臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度訴字第1281號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 10 月 12 日

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1281號100年9月28日辯論終結原 告　誠永信工程股份有限公司
代　表　人　呂學孝（董事長）
被 告　台灣自來水股份有限公司第十二區管理處
代　表　人　廖世宗（代理經理）
訴訟代理人　宋若菡
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100 年5 月20日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：
原告參與被告中華民國（下同）98年4 月24日辦理「樹林市柑園街2 段管線抽換工程」採購案招標作業（下稱本件採購案），為繳納押標金，提供票面金額為新臺幣（下同）135
萬元，付款銀行為渣打國際商業銀行南崁分行之支票，並同時檢具投標文件予被告；被告於98年5 月5 日以台水十二發包字第09800049300 號函通知原告，以上揭支票與長昇工程行投標文件所附之押標金付款銀行均為渣打國際商業銀行南崁分行之連號支票為由，不予發還，並函請法務部調查局臺北縣調查站調查，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查結果，認本件原告之代表人呂學孝，為使其舅舅蔡銘桐順利標得本件採購案及避免因參與投標廠商不足3 家而流標，竟同意蔡銘桐借用原告名義投標，認原告代表人呂學孝所為係犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪，本件原告則應依同法第92條、第87條第5 項之規定科以罰金刑，而以99年度偵字第3146號聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣板橋地方法院99年12月7 日99年度簡字第3345號刑事簡易判決判處呂學孝有期徒刑3 月，如易科罰金以1,000
元折算1 日、本件原告科罰金6 萬元確定。被告嗣於100 年1 月21日另以台水十二發包字第10000009580 號函（下稱初處分）通知原告，認原告有政府採購法第101 條第1 項第1
款、第6 款情形，將依同法第102 條第3 項規定刊登於政府採購公報。原告不服，提出異議，而被告於100 年2 月15日之異議處理結果仍維持初處分（下稱原處分）；原告仍不服，提起申訴，遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告未於辯論期日到庭，據其於準備期日到場之陳述及提出之起訴狀主張略以：
（一）原告確有投標之真意，並無容許他人借用名義之行為。原告與長昇工程行固均參與投標，其間投標準備工作或有疏失，造成投標文件、押標金支票等容有相連近似情形，但所為絕無意圖影響採購結果之情事。原告及長昇工程行二間公司均有參與投標之資格，尚無一方必須借用他方名義始得投標之必要。且依一般經驗法則，不同廠商之押標金支票連號之情形，於商業實務上所在多有，其原因容有多端，或基於借貸，或基於贈與，此皆屬法律所未禁止者，是不能僅因原告與長昇工程之押標金支票連號，遽以認定原告圍標。況本件投標採購案採最低標，原告報價為1,783 萬元，長昇工程行報價為21,917,534元，如長昇工程行借用原告之名義投標，則擺明標價較高之一家不可能得標，對於得標之機率不但完全無益，反而增加作業之麻煩，顯不合常理。原告並無圍標之舉，臺灣自來水股份有限公司總經理、招標機關經理、發包主任亦口頭表示本件原告應無圍標之嫌，豈料調查局介入調查後，竟認為原告代表人意圖影響採購結果，並將原告列為拒絕往來廠商，令原告深感不滿，且當時誤信被告所稱本件僅屬作業疏失，沒有問題，無須在刑事案件上訴徒增麻煩等語，而喪失救濟權利，是臺灣板橋地方法院99年度簡字第3345號刑事判決與事實不符，自無拘束本件之效力。
（二）刊登政府採購公報之處分應屬裁罰性之不利益處分，為行政罰法之規範範疇，應遵循一事不二罰之原則：原告及承辦人員業受臺灣板橋地方法院99年度簡字第3345號判決刑罰制裁，再科以刊登政府採購公報之處分，顯然違反一事不二罰之原則。
（三）又行政程序法第7 條比例原則並未限制僅適用於裁量處分，是政府採購法第101 條第1 項第1 款規定雖屬羈束處分，亦有比例原則之適用，亦即廠商縱有政府採購法第101
條第1 項各款情事，採購機關仍應考量行政程序法之比例原則規定，並非一有違法情事即一律予以刊登採購公報，行政院公共工程委員會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函、91年7 月17日工程企字第094100301640號函亦同此見解。原告因本件採購案已遭沒收135 萬元鉅額押標金，對原告而言損失極為重大，而本採購案原告縱令於投標過程有所疏漏，但對開標結果不生任何影響，且已順利決標，衡情尚屬輕微，然若將原告刊登政府採購公報並停權，將對原告經濟產生重大影響，被告所為刊登政府採購公報停權之處分，顯然違反比例原則。
（四）聲明求為判決：1.初處分、原處分及申訴審議判斷均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）原告代表人呂學孝因本件採購案涉犯政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用本人名義參加投標罪，經第一審法院判決有期徒刑3 月，原告亦遭第一審法院科以罰金6 萬元，本件原告之主張與其在刑案偵審中之辯解無異，業經起訴之檢察官與承審法官指駁在案，堪認原告有政府採購法第101 條第1 項第1 款、第6 款規定情事。被告乃依同法第102 條第3 項規定，將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，應無違反政府採購法之情事。
（二）聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、按「（第1 項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：（第1 款）一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。……（第6 款）六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」政府採購法第101 條第1 項第1 款、第6 款、第87條第5 項及第92條分別定有明文。
六、查原告參與本件採購案，為繳納押標金，提供票面金額135
萬元，付款銀行為渣打國際商業銀行南崁分行之支票，並同時檢具投標文件予被告；被告於98年5 月5 日以台水十二發包字第09800049300 號函通知原告，以上揭支票與長昇工程行投標文件所附之押標金付款銀行均為渣打國際商業銀行南崁分行之連號支票為由，不予發還，並函請法務部調查局臺北縣調查站調查，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查結果，認本件原告之代表人呂學孝，為使其舅舅蔡銘桐順利標得本件採購案及避免因參與投標廠商不足3 家而流標，竟同意蔡銘桐借用原告名義投標，認原告代表人呂學孝所為係犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪，本件原告則應依同法第92條、第87條第5 項之規定科以罰金刑，而以99年度偵字第3146號聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣板橋地方法院99年12月7 日99年度簡字第3345號刑事簡易判決判處呂學孝有期徒刑3 月，如易科罰金以1,000
元折算1 日、本件原告科罰金6 萬元確定之事實，為兩造所不爭執，並有連號支票影本、臺灣板橋地方法院99年度簡字第3345號刑事簡易判決在卷可稽（附於申訴審議卷第148 頁、答辯狀所附證物第7-13頁），堪認為真實。原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決」之情形，已堪認定。又依上開規定，只要廠商犯同法第87條至第92條之罪「經第一審為有罪判決」為已足，是原告所稱因誤信被告之言而放棄刑事上訴一節，並不影響本院之認定。
七、本件兩造之爭執，主要在於（一）原告是否有政府採購法第101 條第1 項第1 款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情事？（二）原處分是否為行政罰，有無違反行政罰法第26條第1 項一事不二罰之規定？（三）原處分是否違反比例原則？茲就上開爭執各點，分述本院判斷如下：
（一）原告是否有政府採購法第101 條第1 項第1 款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情事？
原告雖否認容許他人借用其名義投標，並以前詞置辯，惟查：
1.原告與長昇工程行之投標文件，(1) 工程估價單第1 頁營業稅項目，原告與長昇工程行報價相同（均為1,369,845.9 ）且計算錯誤，甚至計算錯誤之數額皆相同（營業稅= 【施工費：( 發包部分)x 0.05 】，廠商報價應為1,301,351.6 ）。(2) 工程估價單僅第3 頁之裝置水表位置∮40m/m 單價、複價不同（223.65、223.41），餘應鍵入之單價、複價完全相同。(3) 資源統計表僅第2 頁之壓送及輸送設備單價、複價不同（1,263.03、1,262.98），餘應鍵入之工程用量、單價、複價完全相同。(4) 所附電子檔除計算公式一致外，另營業稅項目同為無計算公式，直接鍵入相同且錯誤之數值等情，有原告與長昇工程行投標文件所附標單之工程估價單及資源統計表影本各乙份在卷可參（見申訴審議卷第70至第96頁）。
2.經法務部調查局臺北縣調查站以上開疑點詢問原告代表人呂學孝，其亦坦承「估價單都是由同一人製作的，才會有營業稅計算錯誤且兩家公司都一樣的情形發生」等語（見法務部調查局臺北縣調查站98年9 月10日調查筆錄，附於臺灣板橋地方法院檢察署98年度他字第6248號卷第28頁反面）。
3.而原告投標時提出之押標金支票，不惟與長昇工程行押標金支票連號，且實係長昇工程行於渣打銀行南崁分行00000000000 帳戶，開立票號AA0000000 ，金額135 萬元之支票作為原告押標金支票，長昇工程行則以同一帳戶開立之票號AA0000000 ，金額50萬元，票號AA0000000 ，金額85萬元，合計135 萬元之支票作為長昇工程行押標金支票，此據長昇工程行負責人之子，亦為實際製作投標文件之蔡奇昇供述甚明，蔡奇昇並供稱「當時是單純想要標到這個案子，但是因為對政府採購法不瞭解，所以才會觸犯法律」等語（見法務部調查局臺北縣調查站98年9 月10日調查筆錄，附於前開卷第36頁）。
4.至於原告主張其與長昇工程行均有投標資格及履約能力，並無一方必須借用他方名義投標之必要，投標金額高的顯然不可能得標，不會提高得標率反而增加作業困擾云云，惟查原告與長昇工程行縱均有投標之資格及履約之能力，然在投標前因無法完全確知有幾家廠商投標，故以與其實質上經濟利害相同之另一廠商以形式上不同名義參與投標，雖不能決定性左右決標之結果，但能提高得標機會，或於投標家數不足一家時，補足投標家數，並非毫無實益。
5.綜上各情參互以觀，足見本件投標案實係長昇工程行借用原告名義投標。原告有政府採購法第101 條第1 項第1 款容許他人借用本人名義或證件參與投標之情形，亦堪認定。
（二）原處分是否為行政罰，有無違反行政罰法第26條第1 項一事不二罰之規定？
1.按行政罰係對違反行政法上義務行為所為不屬刑罰或懲戒罰之裁罰性不利處分，故必須行為人有行政法上之義務，始有違反義務之問題。又行政罰法第2 條本文規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：……。」是行政罰法第2 條所稱「其他種類行政罰」，僅限於該條各款所定「裁罰性之不利處分」，並以「違反行政法上之義務」而應受「裁罰性」之「不利處分」為要件，凡非屬對於違反行政法上之義務者所為具裁罰性質之處分，相對人縱受有不利益，亦非屬「裁罰性之不利處分」，而無行政罰法規定之適用（行政罰法第2 條立法理由參照），合先敘明。
2.次按政府採購法第101 條明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境（政府採購法第101 條立法理由參照）。是政府採購法第101 條之規定，乃公部門自我防衛機制之一種，當單一公部門發現某一前來投標者有妨害市場效率運用機制之上開嫌疑，對採購之效率性形成潛在性威脅，則基於對人類行為傾向之合理預期，足以推測該投標者亦可能於其他參與公部門投標活動中，採取相同手段以達成經由不公平競爭而獲利之目標，是上開法規範乃建立起一種通報機制，使所有之其他公部門得知此一訊息，並使該涉嫌之投標者於一定期間內無法參與公部門之投標活動。上開法規範之法律效果僅係排除特定競標者參與公部門投標之機會，其間並無固有財產之剝奪，此外公部門亦非採購市場中唯一之買方，尚有甚多民間私部門之商機可供該競標者另行追逐，限制其於一定期間內參與公部門之投標，對其並無「固有既存資格或權利」之剝奪，僅有將來無法獲取預期利益之潛在風險，依上揭規範刊登政府採購公報之結果，固會對特定被懷疑之投標者形成某種「法律地位」及「社會評價」上之不利益，然因其畢竟不具制裁性格，而與為維持一般行政秩序，對違反行政法上義務者所為具公權力之「行政罰」迥不相侔。故被告以原告有違反政府採購法第101 條第1 項第1 款、第6 款情事，而通知將刊登政府採購公報之行政行為，應非屬裁罰性之不利處分。況在立法體例上，各項行政法規形式上如係規定於「罰則」章節者，應視為裁罰性之不利處分，屬於行政罰之範疇；如係在「罰則」章節以外規定者，性質上則僅為一般不利行政處分，而與行政罰法規定之裁罰性處分有別。而政府採購法第101 條將違法情事刊登政府採購公報之規定，係列於同法第8 章之「附則」，而非第7 章之「罰則」，益見該項規定顯無裁罰性，非屬行政罰甚明。故行政罰法第26條第1 項一事不二罰之規定應無適用餘地。
3.退而言之，縱認原處分屬裁罰性之不利處分而有行政罰法之適用，因行政罰法第26條第1 項前段雖規定「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」然該條項但書另規定「但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」蓋此非刑罰所能涵蓋或替代，故行政機關得另為裁處，以達行政目的。查原告因犯政府採購法第92條之罪，經法院科以罰金6 萬元確定，已如前述，而本件原處分係作成刊登政府採購公報之處分，依政府採購法第103 條第1 項規定，係發生自刊登之次日起3 年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效果。其處罰種類並不相同，依行政罰法第26條第1 項但書規定，亦無不可。
（三）原處分是否違反比例原則？
1.依政府採購法第101 條規定，凡廠商有該條第1 項所列各款情形之一者，機關即有「『應』將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」之作為義務，且立法者並未賦予機關決定或選擇之裁量權，故機關是否依政府採購法第101 條規定通知廠商將刊登政府採購公報之行為，並無裁量之餘地，實無比例原則之適用（最高行政法院98年度判字第577 號判決同此見解可資參照）。
2.又行政院公共工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函示雖謂：「對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符」，該會91年7 月17日工程企字第09100301640 號函亦有類此意旨。惟本件原告係容許他人借用其本人名義投標，屬於投標當時之違法，非屬違約行為，應無上開函示之適用。再參酌經行政院院會通過後於97年9
月30日送立法院審議之政府採購法部分條文修正草案條文對照表第101 條「說明」提及：「……（二）按本條之立法理由，係對廠商有違法或重大違約情形時，視其結果刊登於政府採購公報，以杜絕不良廠商之違法違約行為，並避免再度危害其他機關。現行條文第9 款及第12款所定驗收後廠商不履行保固責任，或因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之違約情形，其違約情節輕重不一，如違規情節輕微，逕為刊登政府採購公報之通知，實不符本法之立法目的，爰於該二款增列『情節重大』之要件，賦予機關就廠商之履約狀況、違約情節及對機關造成之損害綜合考量，以決定是否對該廠商為刊登政府採購公報之通知。例如驗收後，廠商不履行保固責任之情形，機關應考量廠商未履行保固責任之項目金額占契約約定保固責任範圍金額之比率、未履行之保固期間占契約約定保固期間之比率等；另就因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之情事，除探究其可歸責之具體事由外，並考量其違約金額占契約金額之比率；機關考量時並應符合比例原則……。」其中，就政府採購法第101 條第1 項第1 款及第6 款，並未增列情節重大之文字，益徵本件適用政府採購法第101 條第1 項第1 款、第6 款規定時，無情節是否重大之考量。
3.又退而言之，政府採購法係為確保公平、公開之採購程序，並提升採購效率、確保採購品質而設。而該法第101 條之立法目的，則係藉由建立公部門之自我防衛機制，以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，此與沒收押標金係作為對違法違約廠商之懲罰手段有間。本件原告容許他人借用本人名義參加投標，已危及公平之採購程序，亦有損害採購效率及品質之虞，則被告為杜絕不良廠商之違法行為，避免其再危害其他機關，以利建立廠商間之良性競爭環境，乃依政府採購法第101 條第1 項第1 款、第6 款規定，對原告作成原處分，並無違反目的妥當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則可言。
4.綜上所述，原告主張其因本件採購案已遭沒收135 萬元鉅額押標金，對原告而言損失極為重大，而本採購案原告縱令於投標過程有所疏漏，但對開標結果不生任何影響，且已順利決標，衡情尚屬輕微，然若將原告刊登政府採購公報並停權，將對原告經濟產生重大影響，被告所為刊登政府採購公報停權之處分，顯然違反比例原則云云，尚不足採。
八、綜上所述，原告起訴主張各節，均無足採。從而，被告認原告容許他人借用其名義投標，犯政府採購法第87條、第92條之罪經第一審判決有罪，而依政府採購法第101 條第1 項第1 款、第6 款規定，以原處分通知將停權刊登政府採購公報，於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100 　年　 10　 月　 12 日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官　王 立 杰
法 官　許 麗 華
法 官　楊 得 君
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100 　年　 10　 月　 12 日書記官 陳 又 慈