臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度訴字第1581號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 101 年 04 月 24 日

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1581號101年4月3日辯論終結原 告　蘆一企業有限公司
代　表　人　蘇高旺（董事）住同上
原 告　明淮企業有限公司
代　表　人　徐保妹（董事）住同上
原 告　全欣菸酒有限公司

代　表　人　林瑞宗（董事）住同上
原 告　三合菸酒企業有限公司
代　表　人　石錦祥（董事）住同上
原 告　鴻志有限公司
代　表　人　王國庸（董事長）
原 告　苗勝有限公司
代　表　人　呂財源（董事）住同上
原 告　彰美菸酒股份有限公司
代　表　人　陳詠福（董事長）
原 告　新貿欣企業股份有限公司
代　表　人　林松茂（董事長）
原 告　勵鵬有限公司
代　表　人　黃雅齡（董事）住同上
原 告　源傑有限公司
代　表　人　王淑琴（董事）住同上
原 告　大武菸酒行
代　表　人　林俊宏
共 同
訴訟代理人　林耀泉　律師
連雲呈　律師
林宗翰 律師
被 告　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人 林馨文
黃曉吟
楊佳慧
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國100 年7 月14日院臺訴字第1000099806號訴願決定關於原告部分，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
被告接獲檢舉，依職權主動調查，認原告與其他俱屬日商傑太日煙國際股份有限公司（下稱傑太日煙公司）之國內經銷商，各經銷商並組成臺灣通路聯誼會，因見民國99年3 月至5 月間菸品批發價格下跌至新臺幣（下同）660 元以下，乃於99年5 月5 日間召開會議決議：七星系列品項每條提撥為15元，提撥金額以歷次進貨量計算，存入各經銷商在彰化銀行城內分行開設之帳戶內，以使七星系列品項出貨價格穩定於680 元；帳戶內之金額以每3 個月為期限，不得立即領回，而自99年6 月聯合提高菸品價格，屬於足以影響國內菸品供需之市場功能之行為，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條前段規定，以100 年3 月11 日 公處字第100027號處分書（下稱原處分）命包括原告在內之該31家經銷商自原處分送達之次日起，立即停止前項違法行為，並各處原告罰鍰90萬元。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
㈠依原告提出於被告之單據，99年間出貨價格並未如原處分所述有異常浮動之情形，故臺灣通路聯誼會之會員無聯合提高菸品價格之動機。且原告與其他經銷商於聯誼會中所行之提撥金額之制度，由來以久，早有部分廠商自行為之，並非原告臨時為之用以提高出貨價格。被告認原告及其他經銷商有抬高售價之決議，除臺灣通路聯誼會憑聯誼會提撥制度予以推論外，卻忽略依據自由市場的消費機制，如原告及其他經銷商聯合提高菸品價格，通路商店自可向國內其餘各大菸商公司之經銷商購買更為低廉菸品，且消費者買受價格均固定為一包75元之單價，消費者權利根本未曾受影響，況原告事業址設國內各縣市，因地域相去甚遠自然形成不同銷售區域，不可能為同一水平市場之競爭對手。
㈡七星菸品出貨價格穩定一致，並無99年3 、4 月價格低落至660 元，於99年6 月間聯合調升至680 元之情形：
⒈原告於99年3 、4 月間及100 年1 、2 月間等出貨予下游價格雖各有不同，惟與99年6 月間相較並未有太大差異；七星菸品之價格自去年3 月以來並未有過度之漲跌，上開3 個月菸品價格多在660 元上下，並未有平均價格高達680 元之情事，故原處分書稱99年3 月、4 月間七星菸品價格跌至660 元，另於99年6 月1 日後七星菸品聯合漲至680 元之情形，顯非屬實。實則，國內菸品價格於近年內趨於穩定，主因略為：除因數年前開徵健康捐，每條菸品調漲200 元外，上游菸商傑太日煙公司之出貨價格、數量始終固定，故中盤商進貨成本未有增加；再者，吸菸之消費者均建立長期且穩定之消費習慣，加以國內吸菸人口亦十分固定，未顯著降低，則末端需求面之數量，亦未衰減。易言之，菸品市場供需兩端因素十分穩定；另原處分誤認重要事實即「菸品的末端消費價格一直控制於一包75元」，亦即，末端通路商如連鎖便利商店、傳統雜貨店、一般菸酒商行等，所能獲得之利潤因有上限，又有國內其他大菸品公司經銷商競爭激烈，菸品價格無從隨意調整，進而抑制中盤經銷商過度調漲菸價之空間。整體觀之，對中盤經銷商而言，菸品市場並無驟然影響七星菸價漲跌之理由與因素，原告亦無市○○道支撐調漲菸品價格。
⒉99年3 、4 月份既無菸價下跌事實，原告與其他經銷商自無聯合制定價格之動機：觀上可知，原告於99年3 、4 月間菸品出貨價格雖因不同商家而有高低，惟相同出貨對象之售價則趨近固定，對照近年來銷售價格，亦無驟然下跌之趨勢，獲利堪稱穩定。雖部份菸品出貨價格確有低於660 元之情，然原處分既認定菸品價格落於660 元之區位為低價位，自應交待與此之前之平均市場菸品價格「高」至何等價位，致被告認定660 元之價格為偏低價格。惟此部分內容於原處分內附之闕如，是被告自不得於缺乏事實、證據、理由時，即逕自主觀臆測所有落至660 元以下之菸品價格，均屬低價。再者，原處分書雖謂其曾調閱原告經銷之單據，以察查原告之出貨價格。然本件個別原告每月開立單據即達上千張，自99年3 月至6 月間之發票多達3
千餘張，原告及其他經銷商之單據共約9 萬3 千多張，被告究有無動員如此人力，詳加調查並據以認定，即有所疑。故按原告於被告作成原處分前所提供之發票上載出貨價格，自可佐證此時之菸品市場價格平穩，原告實缺乏聯合制定特定菸品價格之動機。
⒊依國內菸品市場之結構，被告認定原告僅佔2 成，故縱使原告彼此議定價格，下游經銷商亦可自行向其他菸品製造業及進口業之經銷商購貨，無從單憑原告彼此間約束達成操縱市場價格；另自市場占有率觀之，依原處分認定，原告與其他經銷商佔有國內菸價市場2 成，遠未達寡佔市場之標準，且原告公司設址遍及全臺，並非聚集於同一銷售區域，各有不同客群及經銷區域，彼此間競爭關係實謂薄弱。自反面觀之，原告於各自經銷區域內皆面臨其餘8 成銷售對手之競爭，倘貿然提高出貨價格，基於自由市場競爭機制，下游通路商可選擇向其餘售價更低之經銷商進貨，原告反而將面臨流失客群及虧蝕市場占有率之風險。因此透過單方面制定價格以獲得更高利潤，於國內如此開放且競爭激烈之菸品市場實謂緣木求魚。再者，倘若原告徒憑臺灣通路聯誼會決議聯合提高售價即可增加獲利，則該聯誼會已有多年歷史，原告及其他經銷商早可為此決議，使特定菸品銷售價格長期維持於高檔價格，而不致坐等市場價格滑落後，方祭以聯合制定價格之手段。由此可知，七星菸品市場價格實難為原告可單方操縱，而價格之漲落皆有賴菸品市場自由競爭機制之運作。
⒋99年7 、8 份月菸品市場並未有調漲價格情形，原告確未聯合議定價格：
依原告提出之99年7 、8 月間出貨價格資料，對照同年3
、4 月間出貨價格資料，可知七星菸品於原告遭認定聯合制定價格680 元後，未有明顯消長；再者，原處分雖謂曾派人於高雄、臺南地區訪查實際價格，惟原告皆係各自獨立之公司或商號，各自設址遍及全國各縣市，各原告長久以來培養形成之客群幾乎限於設址所在處之縣市，而原告及其他經銷商僅有4 家位於高雄地區、2 家位於臺南地區內，即被告之抽查區域至多僅能代表5 分之1 的市場菸品價格，被告所認定之菸品價格與原告依單據整理之銷售價格又有大幅落差，是被告所抽樣之市場區域顯然過低而無從反映整體菸品市場價格；且被告所查訪之末端通路商是否為原告之下游通路商，原處分中並未敘明。若否，則被告以原告以外之經銷商於該月份調整價格，逕而認定係導因於原告聯合議定價格，被告於證據適用上顯有所誤認。直接檢視原告於原處分作成前所提供之發票價格以認定此期間之菸品出貨價格，應係最為直接而無爭議之方式，而該等發票除證明被原告於99年6 月後，並未調漲菸品出貨價格外，亦可反證原告無聯合議定價格之行為，故原處分書此部認定之事實顯然有誤。
⒌100 年1 、2 月份間，經被告介入調查後，原告之菸品銷售價格亦未回跌，可證原告間實無須聯合議定價格，以求提升獲利：
原告主動向被告提供之100 年1 、2 月間之七星菸品銷售單據，其銷售價格對照99年3 、4 月間或6 、7 月間之出貨價格，並未有顯著波動，而既被告於99年6 月間即著手進行調查、傳訊原告及其他經銷商等，亦停止臺灣通路聯誼會決議提撥金額之制度，聯合提高菸品價格之行為理應因而中止，則遭不當哄抬之菸品市場價格因操縱行為之停止，亦自應回落且低於99年6 、7 月間之出貨價格。惟實際觀察上開2 時點之出貨價格可知，菸品市場價格反未出現普遍性之顯著跌幅，且與被告著手進行調查前之價格相比較，依舊保持幾乎穩定之狀態。稽此可知，原處分認定原告提撥金額以達聯合漲價之功能，純屬推論，且與事實不符。
㈢臺灣通路聯誼會之提撥金額制度於部分廠商間，早已行之有年，其用意在於自律儲蓄，此制度並非倉促為之，此觀部分原告及其他受處分人於被告作成原處分之前，所提供之90年間存摺存款紀錄即明：
⒈按聯合行為以限制競爭之方式追求最大集體利潤，但非各事業最大利潤，是以，聯合行為於執行時，參與聯合行為的事業有強烈的違背合意內容以獲取自身利益的動機，進行欺騙行為，故事業間進行聯合行為的合意時，通常必須附帶設立一定的監督機制，以確保參與合意的各個事業遵守合意內容並使聯合行為得以進行，是以，此一監督機制之存在與否，攸關聯合行為是否存在之認定。原告於國內菸品市場市占率僅約2 成，即令有所聯合，結構也不穩定，此際，監督機制之存在乃絕對必要事項。
⒉臺灣通路聯誼會屬菸商之自願聯合組織，成員採自願加入模式，並非全國性菸商公會，亦無正式之組織及章程，該會之成員雖有聯繫，惟僅係意見交流及聯誼，並無嚴謹之決議及監督執行機構以擔保特定決議之執行，故原告並無可能透過臺灣通路聯誼會就菸價達成合意，並決議以提撥部分金額之方式進行聯合行為。此觀臺灣通路聯誼會之內部組織並無任何監督成員是否進行提撥之監督機構，且該成員聘請之會計師僅為願意提撥之成員保管存摺印章，以便為各成員辦理開戶服務，各成員若有需要，於開戶後亦可自行領回存摺及印章，並無藉此強制成員加入提撥制度之權限及實質掌控力，遠非監控各成員是否參與提撥之情形可比，此由多位受訪者均證稱有部分會員拒絕提撥且未參與提撥等情，且於接受被告調查時陳述：「（問：有無聽說這些提撥款項倘低價競爭時，作為處罰之用？這些提撥款項的分配情形如何？）絕對沒有處罰，這是屬於私人的錢。」、「有關開戶的事情，並沒有經過開會討論，是大家覺得自想要開戶就去開戶……」等語在卷可稽，亦足認對於拒絕此一提撥方案者亦無任何制裁，該團體對於拒絕提撥之人並無具體施壓行為，且對於各成員亦無任何心理強制作用。職是之故，被告認定本件有監管機制即相互約束事業活動等聯合行為云云，核與卷證內容不符，亦屬對於臺灣通路聯誼會之誤解，更高估各成員間實質聯繫影響力，認事用法應有違誤。
⒊被告指原告有聯合行為，但卻從未指出原告如未遵循此一聯合行為之約定，而為欺騙行為時，是否有懲罰約定。而臺灣通路聯誼會僅為原告同業聯誼、交換資訊之鬆散組織，此等情形於國內其他產業亦為常見，不足為奇。惟被告雖將臺灣通路聯誼會認定為一嚴謹且有監督機制之操縱聯合行為之嚴密組織，於原處分中就臺灣通路聯誼會之會員違反提案結果之懲罰約定卻付之闕如，故被告並無任何積極事證足認原告間存在任何監督機制。在國內菸品市場競爭如此激烈、不利於聯合行為形成之產業條件下，如系爭聯誼會無任何監督機制以防止欺騙行為，被告如何認定原告有聯合行為之意思連絡。
⒋再者，原處分就臺灣通路聯誼會之提撥制度用意、制度、功能著墨甚多。惟臺灣通路聯誼會之提撥制度實無從達到操縱菸品市場價格，已如上述，除可知原告並未仰賴該制度以聯合操縱價格外，由原告及其他經銷商於原處分作成前提出之存摺紀錄，可說明提撥金額係出於自發且存在甚久之制度。詳觀上開匯款紀錄可知，原告與其他經銷商於固定時間皆會搭配出貨數量，提撥固定比例之金額，匯入公司帳戶，用意在於強迫儲蓄；另觀其儲入時間，始自93年而持續數年，即可知提撥制度由來已久，並非於99 年6月時，方由臺灣通路聯誼會所始創。是該制度對於早已自律儲蓄之原告，乃係延續先前作法，然卻突遭被告逕自認定為達成聯合行為之手段，甚為不公。況提撥制度將減少流動資金之運用，壓縮原告調降菸品價格銷售之空間，則長久施行此制度者，所售菸品價格自應居高不下。惟由原告於被告作成原處分前提出之單據觀之，七星菸品平均價格於99年3 、4 月間與同業相較並不甚高，故可知提撥制度並不必然導致菸品市場之出貨價格提升，更無從推論可達原處分所言聯合平穩市場價格之目的。
⒌被告質疑臺灣通路聯誼會提撥制度以進貨量計算儲蓄金額、將存摺統一交付由第三人保管，而認定原告之說明不可採，復認定原告將因提撥導致可運用流動資金減少，而提高經銷商之進貨價格云云，惟被告並未實際探訪調查提撥金額與經銷商進貨價格之關連性，僅憑臆測即對原告為不利認定，對於當時市場是否有菸價醞釀及實際上漲情形，亦未主動查明，應非適法處分之行為。該提撥制度係因儲蓄考量，始搭配進貨量比例進行提撥，存摺交付與第三人統一辦理開戶事宜，則係為便利各地菸商辦理儲蓄所為之權宜措施，此儲蓄提撥制度係屬自願，倘菸商不認同即可拒絕提撥，故藉儲蓄提撥制度無從達成價格聯合行為。況若被告認定儲蓄提撥將導致原告可用流動資金減少，致壓縮下游廠商降價銷售空間乙事屬實（假設語氣，原告否認之），則儲蓄提撥制度已實施多年，下游廠商之定價空間應早已受不當壓縮，惟除由其等單據觀之，原告99年3 、4 月間所售七星菸品平均價格與同業相較並不甚高，且自實施提撥制度以來亦未見有任何不當壓縮下游廠商定價空間之情事，何以僅因提撥即認有聯合行為? 依歷年來實施提撥制度及菸品市場價格動態情形以觀，菸商實施提撥制度與否並不必然導致菸品出貨價格之提升，遑論將提撥制度視為聯合平穩市場價格之有效方法，被告之論理矛盾，有違經驗法則及證據法則。
㈣縱使原告聯合議定價格，亦無從減損市場競爭功能，影響下游經銷店面及末端消費者之利益：
⒈按行政法院認定具備同一水平市場之競爭關係之主體，多以該等企業處於同一縣市或鄰近縣市，組成關係長期凝聚之團體，並由各縣市之職業公會或同業公會利用組織所為之聯合行為者（本院95年度訴字第2053號及最高行政法院95年度訴字第2853號判決參照）；或係不同企業間為同一水平市場具競爭關係之廠商，事實上或通路廣達全國而市占率合計達至40、50％之上，足以決定市場價格之企業者（最高行政法院96年判字第1460號之判決參照），即屬典型之聯合行為。依上開實務見解，不同之事業主體分布於全國各縣市○○○○○路侷限於小型區且無大型市占率，復無以有效之組織施以強制力命組織成員配合聯合行為決議者，是否仍該當為同一水平市場之聯合行為主體，即非無疑。
⒉原處分認定原告因為聯合提高七星菸品價格，而減損彼此間經銷競爭關係云云，惟原告事業設址遍佈全國各縣市，多非位於同一區域，且各自有通路區域，多數原告間不具競爭關係，原處分強將原告認定為同一水平市場具競爭關係之廠商，顯有所誤。原告及其他經銷商等31家公司行號分據全臺，各自有不同經銷區域，且合計市占率僅達2 成，卻遭認定為彼此間具競爭關係且位於同一水平市場，與行政法院歷來判決之認定標準不符，被告有強作牽扯之嫌。故原處分謂原告聯合制定七星菸品價格至680 元之行為，減損彼此間之競爭關係，顯然有誤。
⒊原告如於各自經銷區域驟然提高七星菸品售價，下游通路反會向其餘售價較低之經銷商購貨：原告之經銷區域分佈全臺，且原告僅為傑太日煙公司下游經銷商，若依原處分之計算，市占率僅達2 成。易言之，至少有8 成經銷商與原告未達成制定價格之決議。再如原處分所認定之事實，99年3 、4 月間，七星菸品市場價格為660 元左右，並於同年6 月間，於原告經銷區域內調漲於680 元左右，而此等20元之瞬間漲幅可謂不小，且若完全未給予下游通路消化成本之時間，下游通路豈願平順接受？對下游通路商而言，於一自由競爭之開放市場中，根本無需接受此無理價格，可選擇改向其餘多數經銷商以較低廉之市場價格進貨即可。故原告若為此舉，顯將造成流失客源，未蒙其利反受其害，無異自斷生路。故原告實無可能憑臺灣通路聯誼會即妄圖挑戰國內巨大菸品市場機制，並承受喪失客群血本無歸之風險。且下游通路商既有其餘經銷商可選擇，則原處分書謂原告逼使下游通路墊高進貨成本，影響其等利潤收入之情事，實無發生之可能。
㈤被告所為之裁罰顯違反平等原則、比例原則及教示原則，有裁量瑕疵之違法：
⒈按行政程序法第6 條、第7 條規定以及最高行政法院90年度判字第2035號判決意旨，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，且須符合比例原則；故行政機關為裁處時，就同一行為，自應為同等待遇，如裁處標準有所不同時，應依法解釋其做成相異裁處之正當理由為何。再者，法律法律明定罰鍰之額度，授權行政機關依違規之事實情節為專業上判斷，就個案分別為適當之裁罰，固為法律授權主管機關裁量權之行使。然裁量並非完全放任，行政機關行使裁量權仍須遵守法律優越原則，所作之個別判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則及比例原則等一般法的規範，與上述義務有違者，仍構成裁量瑕疵，行政機關有消極不行使裁量權之裁量怠惰，應受司法審查。
⒉聯合行為影響市場自由競爭，致使市場價格機能失靈、使社會資源無法達到最適分配，固有可議，公平交易法乃予以處罰，但公平交易法本身就充滿意識形態的對立，乃憲法上自由權與社會福祉折衝下之產物，原則上應是在尊重人民自由權的前提下，判斷公權力應如何干預人民市場行為及尺度，最起碼，不應將「競爭秩序之維護」無限上綱，致使剝奪企業存在之空間。被告以原告違反聯合行為之禁止規定，對原告各裁處90萬元之罰鍰，固然係於法定裁處權限內，然被告之裁罰理由僅略為；減損經銷層次之市場競爭機能、影響國內菸品供需市場、犯後無悛悔實據，並以原告坦承事實之內容有限且採取較不配合之態度，即對原告處以最高額罰鍰90萬元；被告對於原告及其他菸商共31家商店以違反聯合行為為由進行裁處，認定受處分人涉嫌聯合行為之情節手段均無二致，受處分人接受被告調查時之陳述內容亦屬大同小異，無論就受訊問時之態度、針對問題之答覆內容（是否有價格合意、菸商聚會情形、提撥機制與用途、是否提供重要細節等事項），乃至於接受訊問之配合程度而言，應無顯著差異，從訊問筆錄中亦未見各受處分人有何拒絕接受調查或接受訊問態度不佳之情狀，應無被告所稱特別不配合訊問等加重裁罰情節，被告所稱加重裁罰之依據既不具體，亦與卷內事證不符，參照上開行政法之基本原則，應無對原告為差別待遇之理；詎料被告對其他菸商僅課以30、60萬元之罰鍰，卻對原告課予最高額度90萬元之罰鍰，顯屬裁量濫用。且被告未如實參照聯合行為相關案例之情節輕重及手段與目的間之衡平性（如比較涉犯聯合行為之手段類型及可責程度、對市場競爭機能造成危害之程度、行為人得操縱市場價格之實際能力、裁罰金額是否嚴重影響企業存續、行為人是否曾經中央主管機關導正或指示、之前有無違法紀錄及違法次數等因素），率爾科處高額罰鍰，亦屬裁量怠惰且違反比例原則甚明。
⒊況被告自99年6 月介入調查，迄100 年3 月始作成原處分，被告當已觀察國內菸品市場價格情形，對於可能「涉嫌」限制競爭行為之產業，大可為「行業警示」，以行業導正之方式以避免原告與其他經銷商可能之勾結行為，例如被告即曾作成86年5 月16日（86）公貳字第86000081-002號函對於「事業公同或聯合投資設置合格汽電共生系統是否違反公平交易法」之函釋，一則可避免業者長期運作導致市場秩序擴大敗壞，二則可避免業者不明公平交易法之規定，因循產業陋習致有觸法。然被告對此捨而不用，進行數月調查後，逕認原告破壞國內菸品市場秩序，顯為不教而殺，且罰鍰額度已影響原告之營業存續，手段與目的間確有失衡，與比例原則不符等語。並聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被告答辯略謂：
㈠按公平交易法第7 條第1 項至第3 項、第14條第1 項本文規定，事業不得為聯合行為。故有競爭關係之多數事業間，倘有合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即構成前開法條所稱之聯合行為。
㈡原處分認定包括原告在內之傑太日煙公司31家菸品經銷商違反前揭聯合行為禁制規定之事實及理由依據如次：
⒈市場界定：本件產品市場為菸品市場，地理市場為全國。⒉聯合行為之主體：包含原告在內之31家傑太日煙公司菸品經銷商。渠等均從事菸品經銷業務，銷售對象為檳榔攤、傳統雜貨店與一般便利商店等，屬同一產銷階段之水平競爭同業。
⒊聯合行為之合意方式：原告透過臺灣通路聯誼會，於99年5 月前後密集召開3 次會議，達成合意共同決定菸品出貨價格、提撥機制與開戶監督等，相互約束事業活動，且事實上已導致共同行為。
⒋聯合行為之合意內容：
⑴價格合意：原告於臺灣通路聯誼會中，對於自99年6 月起提高並穩定七星系列品項之出貨價格至每條680 元有所共識。該31家事業於99年6 月起之出貨價格確實趨近於每條680 元，而渠等並無瞬間成本攀升、市場供需變動之情況，且向上游業者之進貨價格均未變動，顯然出貨價格趨於每條680 元係為恪遵聯誼會之相關決議甚明。
⑵提撥方式：原告供稱於會議中決議「七星與峰系列之菸品一條提撥15元、其他系列之菸品一條提撥10元」之方式，各家事業依歷次之進貨數量自行提撥金額至彰化銀行城內分行個別帳戶。對照渠等於彰化銀行城內分行之個人帳戶入帳記錄，其匯款時點、金額、僅有存入而無任何提領等紀錄均與決議之提撥機制吻合，有帳戶明細足資佐證。
⑶原告之存摺交由臺灣通路聯誼會聘請之甘姓會計師保管及定期查看是否按時匯款，若發現未按時匯款者即由該會計師向臺灣通路聯誼會總會長或財務長報告。
⑷提撥作用：部分經銷商坦承提撥機制係穩定菸品價格之配套，蓋因歷次提撥款項存入帳戶而未提用，將導致可運用之流動資金漸次減少，則能預期業者於銷售菸品時會傾向於依決議之價格高價進行銷售，以回收足夠之流動現金，而提存之金額亦為墊高菸價之成本，而有抬高成本之效果，期能藉此方式達到相互約束勿降價銷售之目的。是前開提高菸品出貨價格、提撥方式與監管機制等決議確為排除市場價格競爭之機制。
⑸相互約束事業活動：卡特爾行為涉及成員彼此間之信任，本件原告均屬多年熟識之經銷商，互動頻繁、關係緊密，透過會員間之凝結力或集體影響力，能促成所有會員依其決議相互拘束事業活動之效果，致原告對於合意內容之執行無一例外，核屬相互約束事業活動之行為。⒌聯合行為對市場供需功能之影響：鑑於國內菸品上游市場呈現寡占結構，且消費者對於菸品具有相當之品牌忠誠度與上癮性，具有不易轉換之特質等因素，原告為國內菸品市場領導廠商傑太日煙公司之經銷商，市場占有率計約2
成，渠等以聯合調價方式直接減損傑太日煙公司菸品之品牌內競爭，不利於市場之公平競爭與消費者之利益，確已足影響菸品市場之競爭機能及供需功能。
⒍調價之連動影響：原告聯合提高出貨價格，將直接墊高下游通路之進貨價格，下游通路可從事市場競爭之降價幅度亦自受影響。
⒎雖原告主張未有不當壓縮下游廠商定價空間云云，但下游廠商成本既然被墊高，於一般事業正常經營必然避免虧損之情形下，下游廠商降價競爭之空間自然縮小；且聯合行為只要有影響可能即為已足，不須確已發生實害結果。原告雖一再爭執提撥制度行之有年，並主張倘如被告認定，則多年來下游廠商降價銷售空間理應已遭不當壓縮云云，惟原告稱早年提撥制度之事實並不明確，且無礙本件聯合行為認定，蓋本件存在聯合行為之不法事實，並不會因先前是否存在另一不法行為而受影響。
㈢關於原告爭執七星菸品出貨價格穩定一致，並無99年3 、4
月間低落至660 元，99年6 至8 月間聯合調升至680 元之情形，是渠等並無聯合議定價格之動機及行為乙節，顯與事實不符：
⒈被告對原告進行調查時，原告彰美股份有限公司表示99年3 、4 月間之銷售價格降到每條655 元，無法維持營運，而同年6 月售價則增至690 元；原告大武菸酒行表示99年1 至4 月菸品價格低到660 元，所以才開會討論希望能夠穩定價格，提撥款項後，價格有提高現象；原告勵鵬有限公司表示提撥款項前價格低於670 元，提撥後價格則變高；原告源傑有限公司表示99年1 至4 月菸品價格混亂，跌至665 元左右；原告全欣菸酒有限公司承認99年6 月份菸品價格較5 月份上漲；又原告均依照開會決議內容提撥一定金額。復觀本件其他被處分之經銷商亦有類似陳述，且有含原告在內之被處分人開戶資料及存摺提撥金額為證，可知原告因所經銷菸品於99年1 月至4 月間價格競爭甚劇，爰開會商討因應對策，決議調漲菸品價格，並配合提撥金額制度，期能提高及穩定菸品售價，其動機及行為事實均甚明確，原告憑空否認之詞，並不足採。
⒉雖原告主張渠等於不同期間之平均出貨價格並無太大差異，惟：
⑴原告所列價格，獨缺99年5 、6 月間價格，則其據何以言「99年3 、4 月間及今年1 、2 月間等出貨予下游價格…與99年6 月間相較並未有太大差異」？況原處分認定之事實係原告於99年5 月間多次聚會進行合意，直接影響將為99年6 月份之均價，原告卻獨缺漏99年6 月之均價，實有可疑。
⑵原告表示可提供100 張連號發票為證，惟原告所經銷之傑太日煙菸品計有9 種系列、多達30幾種品項，價格由500 至800 元不等，100 張連號發票未必均代表原告所售商品之主力品項七星系列，是表內所稱之均價是否即指主力菸品七星系列，亦非無疑。
⒊原告主張被告應舉出原處分書認定660 元為低價格之證明，惟本件實係原告認為660 元價格過低而決議聯合漲價，此已據原處分理由二、㈢⒉敘明「依被處分人等供述……菸品出貨價格降至每條660 元左右，無利可圖」等語。且公平交易法之立法宗旨在維護市場自由競爭，亦即維護商品或服務價格透過供需狀況決定之市場機制，是被告殆不可能設定價格標準或輕言價格之高低；而原告認為價格過低、不欲為價格競爭而從事聯合行為乙事，適足證其行為與市場競爭機制有悖。
⒋關於原告爭執本件原處分之被處分人並非聚集於同一銷售區域，彼此間競爭關係薄弱，且於國內菸品市場僅占2 成，下游通路商可選擇向其餘經銷商進貨，無從單憑彼此約束達成操縱市場價格；縱使其等聯合議定價格，亦無從減損市場競爭功能及末端消費者之利益等節：
⑴按事業間是否具競爭關係，端視其是否處於同一產銷階段，以及其提供之商品或服務相互間是否有替代可能性而言。本件原處分之被處分人均從事菸品經銷業務，銷售對象為檳榔攤、傳統雜貨店與一般便利商店等，且商品均為菸品，屬同一產銷階段之水平競爭同業，其彼此間自具競爭關係無疑。雖原告稱渠等設址非位於同一區域，然此乃傑太日煙公司為經營菸品之鋪貨通路及釋放經銷權多寡之考量，期望經銷商協助經營其重點區域，惟並非產品市場或地理市場未具流通性，傑太日煙公司亦未限制各該經銷商之經銷區域；復以各業者到會證稱彼此間有流貨倒貨之情況，以致在本件聯合行為前之99年3 至4 月間價格拼殺混亂，顯足以認定原告合意穩定價格與設計提撥機制之行為，係為削弱其彼此間之競爭狀態。原告另提出數件判決以主張具競爭關係之主體多係同一縣市或鄰近縣市組成之團體、或係通路廣達全國而市占率合計達40、50％以上者，惟此係原告以個案之事實不當反推構成要件，蓋原告所舉同業公會之例，按區域性同業公會本係由彼此間具有競爭關係之事業所組成之團體，然不能依此倒推必須為區域性團體組成員間始有競爭關係；又個別事業間是否存有競爭關係，與其經過競爭後取得之市場占有率係屬二事，自不可以市場占有率作為判斷有無競爭關係之取決標準。
⑵原告主張2 成市占率未達寡占市場之標準，惟聯合行為之構成要件並不以市占率達到獨占為要件，僅須事業合意所為之限制競爭行為，達到有影響市場供需功能之危險性，即為已足。且對於以價格合意為內容之聯合行為，各國均認屬惡質卡特爾（hard core cartel）而為當然違法（perseillegal）之類型，何況原告於整體菸品市場之市占率已為約2 成。亦即市場上有約5 分之1 之業者達成聯合定價之決議，限制彼此間之競爭，殊難想像其行為不具影響市場供需功能之危險性。
⑶以原告主張之末端價格單包75元即一條750 元為例，其下游檳榔攤、傳統便利商店與雜貨店等通路，原可以在進貨價與750 元間作為其價格決定之區間，若渠等對經銷商之進貨價每條660 元，則有90元之區間，若調高至每條680 元，則僅存70元之區間。是以，原告聯合提高出貨價格，不僅減損其本身經銷層次之市場競爭機能，且直接墊高下游通路之進貨價格，下游通路可從事市場競爭之降價幅度亦自受影響，連帶影響消費者福利，對於國內整體菸品市場之競爭減損甚明。
⑷雖原告稱其市占率僅2 成，有8 成之經銷商未與其達成制定價格之決議云云，惟此乃誤解前揭市占率計算之真意；傑太日煙公司之市占率屬國內菸品市場之第1 位，約占4 成，該公司復區分2 大供貨系統鋪貨至零售端，其一為連鎖便利商店系統（CVS ），另一則為原處分裁處之31家經銷業者，是以原告及其他經銷商合計約占全國菸品市場2 成左右。在此等鋪貨通路下，原告及其他經銷商掌握傑太日煙菸品於檳榔攤、傳統雜貨店與一般便利商店之通路，下游交易相對人對於傑太菸品尚無其他上游供貨商可資選擇。同理，被告為發動調查權初始，預先就市場狀況進行瞭解，訪查檳榔攤所銷售之傑太菸品價格之變化，該等檳榔攤自均為原告之交易相對人，對於進貨價格之敏感度猶高，是原告爭執原處分中未交代所訪查之末端通路商是否為其下游通路商乙事，實屬多餘。
⑸原告主張渠等址設不同區域，並未對經銷區域以外之地區供貨云云，縱使原告所言為真，亦僅係原告是否為競爭及競爭程度高低之問題，並非產品市場及地理市場原不具流通性，況原告多有屬於同一縣市或鄰近縣市之情況，甚難想像渠等不具競爭關係或無競爭事實，復以各業者到會證稱彼此間有流貨倒貨之情況，致本件聯合行為前之99年3 、4 月價格拼殺混亂，顯足以認定原告彼此間存有競爭關係，而原告其後合意穩定價格之聯合行為削弱彼此間競爭狀態。
⒌關於原告爭執提撥金額制度早已行之有年，其用意在於自律儲蓄，並非原告臨時為之用以提高價格手段，且臺灣通路聯誼會僅為鬆散組織，並無監督機制乙節：
⑴原告到會時表示早於七星菸草至傑太日煙期間，總公司曾請下游經銷業者按一定之提撥方式上繳部分金額，並由總公司保管按季返還，實非各產業所有之型態，其是否確有該等制度、及其制度原委、提撥詳情為何，不無疑慮，尚需窮究其意；惟七星菸草追溯至90年代，已逾行政罰法之裁處權時效而無法追究。況即使早年另有提撥制度、臺灣通路聯誼會成立多年，與原告是否從事聯合行為，係屬二事。
⑵原處分認定本案聯合行為之依據，包括原告本身對於聚會之討論、會議中提撥機制之設計以及提撥帳戶及監管方式等事實之供述，亦有悖於常理之具體提撥金額事證，非原告託稱僅為延續過往制度即可免於其責。且原告既均稱於98年間已取消過往提撥制度，其緣由為資金壓力甚鉅，遂獲得上游業者同意取消，何以至99年5 月復行提撥？期間僅有數月之隔，實乃99年3 至4 月間經銷商拼價狀況致經銷市場價格不穩定，而有協議價格復行提撥之舉，有原告苗勝有限公司等多家公司負責人筆錄可資為證。況原告辯稱提撥機制僅為自律儲蓄，試問自律儲蓄何須每人均依照一定基礎，搭配進貨量計算儲蓄金額？又何須集中開戶、並交付存摺由第三人統一保管？其種種不合理之情，顯見原告所辯提撥機制是儲蓄轉投資之詞，殊不可採。
⑶原告雖辯稱並無存在任何監督機制，然臺灣通路聯誼會聘請會計師統一保管存摺，並定期查看原告是否按時匯款，對照彰化銀行之相關紀錄及說明，顯見原告決議將存摺統一由第三人進行監管，確實有監督機制之存在。況提撥金額之作用，原係利用款項存入帳戶而未提領乙事，致原告可運用之流動資金減少，形成資金壓力、墊高成本，藉以確保原告及其他經銷商會依決議提高價格進行銷售，以回收足夠之流動現金，是此等提撥機制亦可產生確保聯合行為能確實被遵守之效果。
⑷原告另主張提撥金額配合進貨量比例係出於儲蓄之考量，惟何以儲蓄金額須以進貨比例計算？何以所有被處分之菸商均以相同比例計算？倘非基於遵循及執行聯合行為之合意內容，殊難想像原告會集體於同一日、同一地點辦理開戶，開戶後存摺印章均交由不熟識之第三人保管，且均以相同之進貨量比例提撥存入一定款項，是以原告辯稱聯誼會成員間並無相互約定拘束事業活動之條件、並無監督機制、無法透過約定提撥之方式進行聯合行為、聘請會計師僅係為保管存摺印章而無心理強制作用等語，顯與事實不符，殊不足採。
⑸至原告質疑提撥金額與提高價格問之關聯性乙節，因確有部分被處分人向被告坦承運用提撥機制有助於穩定菸品價格之配套，自渠等歷次提撥款項存入彰化銀行城內分行個別帳戶而未提用，以致渠等可運用之流動現金漸次減少。換言之，若經銷商仍以低價競爭，則回收現金少，將可能導致下次支付購貨資金不足，尤其菸品市場中慣以現金交易無法賒銷，下游菸品經銷商每次向上游業者購貨支付之現金少則500 萬、多則以千萬計，因此流動現金對於各經銷商之資金運用具有相當重要性。而99年6 月至9 月份經銷商之提撥金額總數已達數百萬元而未能動用，則能合理預期渠等銷售菸品時會傾向依決議之價格進行銷售、避免低價競爭，以回收足夠之現金。從而提撥之金額可視為墊高菸價之成本，藉此方式達到相互約束各經銷商勿降價銷售之目的。
⒍關於原告爭執被告應對渠等為行業警示，所為裁罰違反平等原則、比例原則及教示原則乙節：
⑴公平交易法規範之限制競爭與不公平競爭行為中，對市場機能危害最為嚴重者即為聯合行為，蓋此類共同訂價、約束產量、劃分市場或客戶、圍標之「惡質卡特爾」不但減損消費者福利以增加廠商利潤，對於經濟效益亦毫無貢獻，因此各國競爭法主管機關均將「打擊卡特爾」列為最優先之施政目標，而認定當然違法，未有所謂警示、導正等方式。
⑵被告雖曾就特定產業採取「行業警示」之作法，惟其係於公平交易法施行初期，源於若干行業舊習行之有年，相關事業之行為有違反公平交易法之虞、或雖不違法但影響交易秩序，被告爰對多數事業以「行業警示」方式通案實施行政指導，促使改正以避免違法。至本件則屬個別事業間之聯合行為，且已明顯違反公平交易法，自無對此等惡質卡特爾行為仍施以行業警示，致其脫免法律責任之理。
⑶至於本件裁處罰鍰有90萬元、60萬元、30萬元之別，係被告基於公平交易法施行細則第36條規定之各項量處罰鍰因素，綜合衡量後以定。參諸各受處分人違法後悛悔實據及配合調查等態度，包括對於價格合意之說明、聚會情形、提撥機制與用途的坦承程度，或是否提供重要資訊等細節，其中，原告或不願坦承提撥款項用途、或不願坦承聚會時有討論穩定價格之事實，於配合調查程度及聯合行為之扮演角色上，與其他受處分之菸商扮演之角色不同，被告爰考量整體聯合行為屬嚴重危害市場機能之限制競爭行為，且本件聯合行為係共同定價之惡質卡特爾，另具體斟酌原告各於行為中扮演之角色及配合調查之程度，綜合考量各項因素後而訂定罰鍰額度，並無原告所稱裁量怠惰之情事；故被告裁處最高額之罰鍰，並無違反比例原則。
㈣基上所述，原告從事菸品經銷業務，屬同一產銷階段之水平競爭同業，透過臺灣通路聯誼會召開會議，達成合意共同決定菸品出貨價格、提撥機制與開戶監督等，相互約束事業活動，排除市場價格競爭，足以影響菸品市場之競爭機能及供需功能，已構成公平交易法第7 條所稱之聯合行為，而違反同法第14條第1 項之聯合行為禁制規定。被告依同法第41條前段規定命其立即停止違法行為並處以罰鍰，實為適法適理等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為：原處分認定原告間有公平交易法第7
條規定之水平聯合行為，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，而以原處分對原告各裁罰90萬元，認事用法有無違誤？裁罰有無違反比例原則？
五、本院判斷如下：
㈠按公平交易法第7 條第1 至3 項規定：「（第1 項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」「（第2 項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」「（第3 項）第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」第14條第1 項前段規定：「事業不得為聯合行為。」裁處時同法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」（註：100 年11月23日公布施行之修正後同條文增訂第2 項「事業違反第10條、第14條，經中央主管機關認定有情節重大者，得處該事業上一會計年度銷售金額百分之10以下罰鍰，不受前項罰鍰金額限制。」及第3 項「前項事業上一會計年度銷售金額之計算、重大違法情節之認定、罰鍰計算之辦法，由中央主管機關定之。」）公平交易法施行細則第36條規定「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」
㈡經查：被告認定包括原告在內之傑太日煙公司國內經銷商組成臺灣通路聯誼會於99年5 月5 日間召開會議決議：七星系列品項每條提撥為15元，提撥金額以歷次進貨量計算，存入原告等彰化銀行城內分行個別帳戶；七星系列品項出貨價格穩定於680 元；帳戶內之金額以每3 個月為期限，不得立即領回，而自99年6 月聯合提高菸品價格，屬於足以影響國內菸品供需之市場功能之行為，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，而以原處分命原告自原處分送達之次日起，立即停止前項違法行為，並各處原告罰鍰90萬元，原告不服，提起訴願，經決定駁回等情，有卷附原處分（見原處分卷乙5 第2302至2323頁）、行政院100 年7 月14日院臺訴字第1000099806號訴願決定（見本院卷第80至94頁）等件可稽，堪以認定。
㈢原告雖以前揭情詞否認其有公平交易法第7 條規定之聯合行為云云，惟：
⒈查原告與其他俱屬傑太日煙公司之國內經銷商等31家經銷商組成臺灣通路聯誼會，於99年5 月5 日在高雄大八大飯店聚會決議：七星系列品項每條提撥為15元，提撥金額以歷次進貨量計算，存入原告等彰化銀行城內分行個別帳戶；七星系列品項出貨價格穩定於680 元；帳戶內之金額以每3 個月為期限，不得立即領回，而自99年6 月聯合提高菸品價格等事實，有卷附各經銷商名單及聯絡電話、訂席登記表、刷卡單據（見原處分卷乙5 第2028頁至第20 32
頁）、原告負責人等人之彰化銀行存摺影本（見原處分卷乙1 第346 至348 頁、第376 頁、第412 至413 頁、第430 至432 頁、第588 至591 頁、第613 至616 頁及原處分卷乙2 第640 至643 頁、第755 至758 頁）、被告派員出差至高雄地區與臺南地區實地訪查販售傑太日煙公司菸品之各檳榔攤之出差工作報告等件可憑；復有訴外人傅祖墻99 年9月27日受調查時陳稱：「問：以提撥10元或15元之方式，可以穩定菸品市場嗎？答：因為各經銷商要看到自己的營運量，並希望大家不要拼價，有談到希望價格能夠到680 元。就本人營運成本而言，需要到680 元以上才能夠和成本打平。」等語（見原處分卷乙2 第656 至660 頁）；訴外人蔡文正99年9 月30日受調查時陳稱：「問：貴事業和同業之聚會之狀況？答：本人有參加聯誼會5 月5
、21及26日之聚會，討論菸品市場狀況等情形。倘菸品價格在650 至660 元間大家則無法生存，於是在5 月21日大家有決定到第一事務所開戶，存摺放在甘會計師那邊。會議中大家覺得要到670 元，才能和成本打平。另外經本公司試算結果，亦要670 元以上才能維持公司之經營。問：是否知悉數年前傑太公司要求經銷商提撥暫存款方式？與此次提撥款項的方式是否相類似？答：本人知悉數年前傑太公司要求經銷商提撥暫存款方式。本人認為存款的目的係為儲蓄或轉投資之用，強迫銷售要有利潤、淨收入，並不希望大家帳面上有虧損，換句話說，用此方式希望經銷商之菸品價格不要混亂。本人認為就算每個月收入和成本就算打平，但在另外一個帳戶（彰化銀行）有存錢，就代表還有一些利潤。問：為何經銷商在取消傑太公司之暫存款後，於今年6 月又再做提撥之方式？答：之前在傑太公司暫存款運作模式時，市場價格較為穩定，所以經銷商再次提議開戶，共同存錢再來轉投資，希望市場上菸品價格不要混亂，穩定菸品價格。問：以提撥10元或15元之方式，可以穩定菸品市場嗎？答：在帳戶提撥之後，市場還有零星散亂的價格，但據業代回報菸品市場上價格會較為穩定，不會有極端之價格出現。問：貴公司是否可供貨北部或南部？答：本公司係在新竹當地銷售，並無供貨南部或北部。同業越區是常常有的事情。」等語（見原處分卷乙2 第669 至673 頁）；訴外人高毓偉99年10月18日受調查時陳稱：「問：以提撥10元或15元之方式，可以穩定菸品市場嗎？答：七星提撥15元，其他品牌提撥10元，倘資金成本固定，菸品原價650 元，提撥10元，價格會上升為
660 ，倘每條提撥20元，價格必須為670 元，雖然流動資金會遞減，但賣價不易隨意變動，本人知悉數年前傑太公司要求經銷商提撥暫存款方式亦是這原理，所有經銷商也知道這用意。問：貴公司是否可供貨北部或南部？答：本公司有供貨至其他地區，本人不賣，其他經銷商也賣。問：為何去（98）年經銷商取消傑太公司之暫存款之後，於今年6 月又再做提撥的方式？答：因為想要存錢做投資用，所以各經銷商才又想要提撥存錢之方式，並決定存入3
個月後再來討論，並希望能夠穩定菸品價格。……問：以提撥10元或15元之方式，可以穩定菸品市場嗎？答：因為各經銷商要看到自己的營運量，並希望大家不要拼價，有談到希望價格能夠到680 元。就本人營運成本而言，需要到680 元以上才能夠和成本打平。」等語；」（見原處分卷乙2 第689 至693 頁）；訴外人郭文宗99年11月16日受調查時陳稱：「問：為何傑太公司取消『暫存款』的運作方式，本次經銷商按條數提撥之作法與前述傑太公司之作法，及目的及功能是否相同？答：過去傑太公司採行『暫存款』的運作方式，其目的係在穩定市場的菸價，但去年健康捐上漲造成菸品銷售數量下跌，經銷商有業績的壓力，造成殺價競爭，由於『暫存款』方式已無法穩定菸價，所以在去年底應經銷商的要求才停止。但今年以來，市場的變化與競爭造成市場上菸品價格過度混亂與過度競爭，才會在今年5 月左右所有經銷商才會共同討論，採行提撥的方式來穩定菸價，兩者之作法在目的及功能應該相同。問：以提撥10元或15元之方式，可以穩定菸品市場嗎？答：七星提撥15元，其他品牌提撥10元，倘資金成本固定，菸品原價650 元，提撥10元，價格會上升為660 元，倘每條提撥20元，價格必須為670 元，可以抬高價格。用此方式可以約束自己，價格不會亂賣。針對不同之品牌系列提撥不同的金額，是由經銷同業討論出來的。問：為什麼價格會亂賣？答：因為提撥金額至帳戶裡，流動資金漸少，因此賣價必須維持一定的程度來保證手頭上還有一些資金可以運用，所以價格不會亂賣，價格可以維持一定。問：貴公司是否可供貨北部或南部？答：本公司有供貨至其他地區，本人不賣，其他經銷商也賣。」等語（見原處分卷乙2 第738 至742 頁）；訴外人劉紀龍99年8 月2 日受調查時陳稱：「問：貴公司與傑太公司交易所使用之帳戶為何？近期內是否有開新帳戶？答：本人記憶中是會長出的點子，因為近年來菸品產業越來越不好經營，所以提出這個點子並大家討論，由各經銷商大家集資日後投資之用。後來開會討論有提到彰化銀行開戶，就本人的部分，是彰化銀行人員到彰化銀行城區分行旁邊的餐廳會場裡開戶。……問：為何選在城中銀行？答：因為開會討論後決定，且因方便，所以本人有當場開戶。開完戶後帳戶存摺先放在城中區域林老闆那邊，開會幾天後本人有去領回，目前帳戶存摺和印章在身邊。開會時大家決定儘量不要提領，在金額大到一定時，再來投資。本來林老闆會定期回報總金額多少，但因為公平會近期有約談各經銷商之公文，所以各經銷商就拿回各自的帳戶存摺。」等語（見原處分卷乙1 第378 至382 頁）可資佐證；又七星系列菸品等項之出貨價格在99年3 、4 月間之發票價約每條660 元，鮮少有每條680 元之價位，而自99年6 月起之出貨價格確實趨近於每條680 元，亦有卷附各經銷商負責人之陳述內容摘要表及各該陳述人筆錄及電可參（見原處分卷乙5 第2051至2217頁），衡諸上開菸品在上開出貨價格變動為每條680 元之前後期間，並無受市場供需變化，進貨價格亦未變動，復無其導致瞬間成本攀升之情況，可見係由於原告等人執行上開聯誼會決議所致甚明。又對照原告等家事業與傑太日煙公司之進貨頻率與入帳方式，原則上係每週一、週四現金匯款，而渠等之彰化銀行城內分行之個人帳戶各筆入帳時點亦於每週同時間入帳2 次，且臺東地區之業者菘億行因地緣關係，僅每週進貨1 次，而匯款亦確只每週1 次；又觀之原告各事業歷次匯款約10萬餘元不等，尾數均為0 或5 元之餘數，且僅有存入而無提領之紀錄，亦與決議提撥機制相一致，有各家事業帳戶明細足資佐證。綜觀上開事證情況，堪認原告確有合意提高上開菸品出貨價位，並遵照執行無訛。
⒉揆諸前引公平交易法第7 條第1 項至第3 項及第14條之規定，可知聯合行為係指事業與有競爭關係之他事業，就商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等事項，相互約束事業活動之行為而言；而事業在同一產銷階段所為之水平聯合，如已足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者，即屬同法第14條所禁止之聯合行為，且此限制競爭之聯合行為，只須客觀上可能會發生限制競爭之結果，不以實際上確有限制競爭之效果為必要。故事業與其他同業競爭者間具有聯合調整價格之合意及行為事實，其調整之價格復趨於一致，縱僅實施短暫時間，事後因故未依調漲後價格收費，亦不礙於聯合行為之成立（最高行政法院92年度判字第1906號判決要旨參照）。本件原告均屬傑太日煙公司菸品之國內經銷商，其銷售貨物之類別相同，銷售區域皆屬國內範圍，彼此間具競爭關係，屬同一產銷階段之水平競爭同業；而渠等負責人組成臺灣通路聯誼會藉以聯絡情感，彼此互動頻繁、關係緊密，各會員間已形成凝結力或具有團體價值意識，故彼此間所為事業活動之意思聯絡，雖無法律拘束力，但事實上已發生拘束效果。再者，鑑於國內菸品上游市場呈現寡占結構，且消費者對於菸品易因長期吸用，而養成品牌偏好性與上癮性，不易更換之特性等因素，傑太日煙公司復居於國內菸品市場領導地位，原告為其經銷商，市場占有率計約2 成，渠等以聯合調漲價格方式直接減損傑太日煙公司菸品之品牌內競爭，不利於市場之公平競爭與消費者之利益，確已足以影響菸品市場之競爭機能及供需功能。又原告居於上游地位聯合提高出貨價格，將直接增加下游通路進貨成本，下游通路可從事市場競爭之降價幅度勢必連帶受影響。
⒊雖原告主張渠等各就事業址設縣市鄰近供貨，並不及於其他地區云云，但事業間之供銷區域應視產品市場或地理市場是否具流通性而定，無從徒由事業所自限，況稽之各原告多有屬於同一縣市或鄰近縣市之情況，尤可見其事實上具競爭關係，此由各業者受被告調查時陳稱：彼此間有流貨倒貨之情況，致99年3 、4 月價格拼殺混亂等語可明，足認原告與其他經銷商間之產品市場範圍不能截然劃分，彼此間具有競爭關係。原告上開主張，無從憑採。
⒋從而，被告認定原告等事業藉由組成臺灣通路聯誼會，利用聚會決議「七星系列品項每條提撥為15元，提撥金額以歷次進貨量計算，存入原告等彰化銀行城內分行個別帳戶；七星系列品項出貨價格穩定於680 元；帳戶內之金額於每3 個月為期限，不得立即領回」，而自99年6 月聯合提高菸品價格，屬於足以影響國內菸品供需之市場功能之行為，違反公平交易法第14條第1 項本文之規定，而依同法第41條前段規定予以論處，自屬有據。原告否認其行為該當於公平交易法第7 條規定之聯合行為云云，難謂可採。㈣原告另主張原處分所為之裁罰明顯違反平等原則、比例原則及教示原則，有裁量瑕疵之違法云云。惟按行政機關行使法定裁量權如已遵循法律授權目的及範圍，實踐具體個案正義，並顧及法律適用之一致性，即應認其符合平等原則及比例原則。易言之，行政機關在法定之罰鍰額度內，本於專業上判斷，區分違規案件具體事實情節及其他裁罰情狀之異同，而為差別對待，核與實質平等原則相符，難謂有違法行使裁量權之處。又觀之前引公平交易法第41條前段規定之罰鍰金額限度為5 萬元以上，2 千5 百萬元以下，而同法施行細則第36條第8 款復明定受處分人之違法後悛悔實據及配合調查等態度可列為裁量罰鍰時審酌之情狀。又聯合調漲商品價格之行為，危害市場機能最為嚴重，且對經濟效益極具負向影響，實屬違法性顯著之限制競爭態樣，毋庸教示即為一般事業所明知，則被告依前段公平交易法第41條前段規定，裁處罰鍰併命停止該違法行為，要無裁量濫用之情形。再本件被告係就共同參與上開聯合行為之各業者，依公平交易法施行細則第36條之規定，審酌各受處分人違法後悛悔實據及配合調查等態度，包括對於價格合意之說明、聚會情形、提撥機制與用途的坦承程度，或是否提供重要資訊等情狀，區別各違規事業之非難情狀輕重，而在法定罰鍰限度內，分別設定90萬元、60萬元、30萬元計3 等級之罰鍰，因認原告屬於情狀重者，而予以裁處90萬元等級之罰鍰，核無裁量怠惰之情事，亦無違背實質平等原則與比例原則可言。
六、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。原告上開違反公平交易法第14條第1 項本文規定之聯合行為，事證明確，被告適用前引裁處時同法第41條前段規定，作成原處分命其自處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並各裁處罰鍰90萬元，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，核無不合；原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　101　 年　　4　　 月　　24　　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　黃　秋　鴻
法 官　畢　乃　俊
法 官　蔡　紹　良
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　4　　 月　　24　　日書記官　林　俞　文