臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度訴字第1641號

• 裁判案由: 建築執照
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 03 月 14 日

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1641號102年2月21日辯論終結原 告　萬里砂石行
代　表　人　邱錫樑
訴訟代理人　林國泰律師
張世柱律師
林火炎律師
被 告　花蓮縣政府
代　表　人　傅崐萁（縣長）
訴訟代理人　簡燦賢律師
複 代理 人　吳秋樵律師
上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國100 年7
月28日台內訴字第1000115964號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定（關於訴願駁回部分）及原處分1（被告民國99年8 月3日府建管字第0990124274A 號公告）、原處分2 （被告民國99年8 月17日府建管字第0990122000號函）均撤銷。
被告應遵照本判決之法律見解對於原告民國99年8 月2 日之申請作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔4 分之1，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告就坐落花蓮縣○○鎮○○段299 及300 地號等2 筆土地（下稱系爭土地）上興建辦公室等礦業設施，經被告准由一般農業區農牧用地變更編定為同區礦業用地作為工作砂石碎解洗選場設施使用〈興辦事業計畫〉在案。嗣有民眾檢舉原告在尚未申請建造執照許可等相關程序之前，即違法興建相關設施，被告函請該轄○○鎮公所派員現場查報，經該鎮公所99年4 月30日○鎮建字第0990005020號函報後，被告於99年5 月11日函知原告就違章建築部分補辦手續。原告於99年5 月25日委託訴外人李○昇建築師向被告申請於系爭土地上興建辦公室、控制室等礦業設施建造執照，併重力沉砂池、污泥曬乾床、洗車台、擋土牆等工作物雜項執照，經被告於99年5 月28日核發府城建執字第99A0267 號建造執照（下稱系爭建照），原告遂於99年8 月2 日申請建築工程開工申報。惟被告以接獲民眾檢舉指原告於上開土地上有違章建築及其他涉嫌盜採砂石等違法行為，經99年6 月24日現場會勘，調查發現現況與興辦事業計畫不符，依行政程序法第117 條及第119 條第2 款規定，以99年8 月3 日府建管字第0990124274A 號公告（下稱原處分1 ）撤銷系爭建照，並以系爭建照業經撤銷，無法核備開工申報為由，以99年8
月17日府建管字第0990122000號函（下稱原處分2 ）否准原告上開開工申報之申請，嗣再以99年9 月2 日府建管字第
099014 8019 號函（下稱系爭函）檢附上開公告通知原告，原告不服原處分1 、原處分2 及系爭函，提起訴願，經訴願決定將關於原處分1 及原處分2 部分駁回，其餘部分（系爭函非屬行政處分）訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
㈠原告就系爭建照之申請，並無行政程序法第119 條第2 款之情事，原處分1 認定事實有誤，應予撤銷：
1.99年5 月18日現地勘查報告表為李○昇建築師至現場勘查且依建築法第34條簽證負責之文書，而依建築法第34條第1 項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。」及花蓮縣政府建造執照及雜項執照會審作業實施計畫第8 點第4 款：「委託建築師簽證設計案件，由簽證設計建築師自行現地勘查，並填具基地現況勘查報告表，免另辦理現場勘查。」、第5
款：「本府審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責。本府之審查僅就書表文件查核有無檢附，對該申請圖說不作實質審查，涉及圖說及法令檢討由起造人及委託建築師（專業技師）依建築法第26條、34條規定負完全責任。」可知，本件李○昇建築師所簽證之現地勘查報告表，屬就建造執照審查乙事依法受託行使公權力。
2.從而，縱使經建築師簽證之現地勘查報告表有與現況不實之情形（假設語氣），亦屬代為行使公權力之建築師有所瑕疵，尚難責處原告有行政程序法第119 條第2 款「對重要事項提供不正確資料或不完全陳述」之信賴不值得保護之情事。質言之，原告既非建築專業，而建築師亦至現場親自勘查而出具現地勘查報告表並為簽證，原告信賴建築師之專業及其所代為行使之公權力，而為系爭建照之申請，並無任何提供不正確資料或不完全陳述之情形，原處分逕認原告有行政程序法第119 條第2 款事由而撤銷系爭建照，認定事實顯有錯誤，應予撤銷。
㈡被告於99年6 月24日派員現場會勘內容並非事實，原處分1
據以撤銷系爭建照，顯有行政處分事實認定錯誤之違法。
1.原處分認定建築師涉有簽證不實，無非以被告於99年6 月24日派員現場會勘，發現有下列3 點情事為由：①現場擋土牆及設施基礎施設位置與興辦事業計畫不符，偏移5 公尺；②貨櫃屋未申請臨時建築且不在興辦事業計畫核定項目內；③駁崁未列入雜項工作物且不在興辦事業計畫核定項目內。
2.惟前開被告於99年6 月24日派員現場會勘內容並非事實，爰分述如次：
⑴原告申請建造執照所出具之套繪圖並無與現場情況不符，被告認定現場擋土牆及設施基礎施設位置偏移約5 公尺與核准之套繪圖不符云云，並非事實，原告予以否認。
⑵系爭工地現場之貨櫃係供置放機具，並非作辦公室使用或臨時工務所使用，且其可隨時搬遷移動並未定著於土地上，並非建築法第4 條所稱建築物。且系爭貨櫃於被告99年5 月11日函通知原告就違章建築部分補辦手續之前即已存在，當時被告就系爭貨櫃並未要求原告予以補辦建造執照或申請臨時使用，顯見被告亦認知該系爭貨櫃並無違反建築法相關法令，詎被告99年6 月24日派員現場會勘時一反先前認定，逕稱原告系爭貨櫃未申請臨時建照有違建築法云云，實令原告深感莫名。且系爭貨櫃僅臨時供置放機具使用，事後即會搬離，本無需於興辦事業計畫核定項目列載。被告誤認系爭貨櫃為辦公室或工務所，故認該貨櫃未見載於興辦事業計畫內有違法云云，實有誤會。
⑶原告並未於系爭工地設置駁崁，且依被告於101 年2 月15日準備程序期日所提編號1 至編號4 之4 幀照片內亦無見到「駁崁」，被告所稱「駁崁」究竟為何？設於何處？是否為原告所興建？以上諸點均未見被告予以說明舉證，被告即逕以原告於系爭工地設有「駁崁」，而「駁崁」未列入雜項工作物且不在興辦事業計畫核定項目內為理由，認定建築師涉有簽證不實，並認原告有行政程序法第119 條第2 款事由（對重要事項提供不正確資料或不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述，而作成行政處分）信賴不值得保護情形而撤銷系爭建照。被告機關顯未就原處分事實為調查，即率然為剝奪原告權益之行政處分，顯有不法。
3.依建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點第8 點：「起造人申請建造執照或雜項執照案件經主管建築機關抽查認為不符規定，經通知改正如有異議者，應於通知改正期限內申請復核，申請書格式如附表三。主管建築機關應於10日內將復核結果通知起造人，核復書格式如附表四，必要時應召開復核會議並視實際情形邀請起造人及建築師或相關技師公會參加。起造人對核復結果仍有異議時，應由該主管建築機關於7 日內報請上級主管建築機關處理。」可知，縱使原告申請系爭建照案件經被告抽查有不合格情形，須通知原告改正，如就通知改正有異議仍可申請復核，必要時召開復核會議，並視實際情形邀請原告及建築師或相關技師公會參加。詎本件被告未踐行上開通知改正程序，亦未給與原告異議、申請復核之機會，即逕撤銷系爭建照，顯有適用法規之錯誤。
4.本件系爭建照之申請既經專業建築師簽證，縱被告於抽查時認為現況與李○昇建築師簽證之現地勘查報告表不符，然此不符之情事究竟屬專業判斷之歧見抑或為原告故意提供不正確資料或不完全陳述，並非無疑。且撤銷系爭建照之處分亦屬對原告權益重大影響之處分，被告未依行政程序法第102 條給予原告陳述意見之機會，顯有瑕疵。
㈢按原告申請主體及事業計畫開發事項均未變更，負責人變更為依法得補正變更事項，被告於訴願程序中另以原告負責人變更為由，主張撤銷系爭建照，並無法律依據。
1.內政部早於69年7 月10日台內營字第029312號函即已就施工中權利人變更事項予以明確函釋，施工及申請期間起造人之權利變更，並未影響執照之效力。另臺灣省政府建設廳73年10月6 日（73）建四字第205023號函亦針對類如依都市化公共設施用地目標使用方案規定獎勵私人投資興辦後，其土地及建物是否准由興辦事業人自由處分等一案明確釋示：得隨時變更起造人。並無被告主張僅因負責人變更，即應撤銷執照情形。
2.本件所涉申請案件歷經二年餘，原告原負責人因耗盡財力與意願，不願續行經營，是以依法向商業登記主管機關申請負責人變更登記，且該商業登記主管機關即為被告，是以就機關同一之角度，業已使被告明確知悉實際經營變動狀況，並無隱瞞。被告於100 年4 月7 日時，經內政部以台內訴字第1000073362號函請原告補正營利事業核准文件及統編時，方才追加因原告負責人商業變更登記，以此為由作為早先撤銷原處分之理由及訴願答辯理由。
3.有關商業機構變更不影響其行政程序當事人主體，經濟部早於58年經台工字第36460 號函釋略以：「其次為合夥或獨資經營之工廠代表人，該項工廠變更代表人或工廠名稱，因涉及債權債務，自應雙方聯名申請，以示負責。」，並無因變更即影響申請事項及准駁處分之法理。司法院65年5 月15日（65）台函民字第3970號函釋亦同此法理。另法務部93年5 月28日法律字第0930019160號函釋，亦明確規定行政文書之送達及其後行政執行等效力，均不受影響。
㈣原處分撤銷系爭建照是受被告縣長傅崐萁「八不政策」不准砂石場申請所致。
1.被告縣長傅崐萁上任後即宣布「八不政策」，包括「一、山坡地開發申請不准。二、公共財開發申請不准。三、煙囪事業申請不准。四、砂石場申請不准。五、土資廠申請不准。六、新礦區申請不准。七、舊礦區延期申請不准。八、電動遊樂業申請不准。」此有101 年2 月6 日及同年月21日更生日報報載可稽。且該政策亦經花蓮縣政府落實執行，此可從報紙對此屢有報導，及被告100 年5 月18日不受理訴外人謝寶珠之砂石場建造執照公函所述：「說明三、（前略）基於本府考量大花蓮整體發展，推行八不政策，暫緩受理相關污染性產業各項許可申請處分，…。」及100 年12月5 日不受理訴外人詹前祖之砂石場建造執照公函所述「說明三：案因本府考量大花蓮整體發展，推行八不政策，暫緩受理相關污染性產業各項許可申請處分，…。」可稽。從而依目前被告立場，有關砂石場的申請一律不准。
2.本件雖非建造執照之申請遭駁回，然從原處分撤銷原告建造執照所敘理由不備，直至嗣後訴願程序被告答辯時方主張撤銷原告建造執照之理由可見，被告於作成系爭撤銷建造執照處分時，業受縣長傅崐萁「八不政策」影響，難期被告公允處理。且本件原告縱依被告所指述內容重新補正再為建造執照之申請，基於上開八不政策，嗣後亦無可能重新申請取得系爭砂石場建造執照，顯見被告撤銷建造執照之處分已造成原告權益之侵害。
㈤聲明求為判決：1.訴願決定（關於訴願駁回部分）及原處分1 、原處分2 均撤銷。2.被告應就原告99年8 月2 日開工申報書作成准予開工備查之行政處分。3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：
㈠按花蓮縣建築管理自治條例第28條規定：「（第 1項）建築工程必須申報勘驗部分，除因特殊工法依主管建築機關核定之施工計畫書辦理外，依下列施工階段辦理：一、放樣勘驗：建築物放樣後，挖掘基礎土方前。二、基礎勘驗：基礎土方挖掘後、澆置混凝土前；其為鋼筋混凝土構造者，配筋完畢時；如有基樁者，基樁施工完成時。三、配筋勘驗：鋼筋混凝土構造及加強磚造各層樓板或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前。四、鋼筋勘驗：鋼骨鋼筋混泥土構造，各層鋼骨組立完成裝置模板前；鋼骨構造、鋼骨結構組立完成，作防火覆蓋之前。五、屋架勘驗：屋架豎立後蓋屋面之前。（第2 項）前項勘驗應包括建築物位置相關事項、防空避難設備、配筋、騎樓及其標高、公共交通、衛生及安全措施。…（第3
項）主管機關得指定必須申報勘驗部分，應經主管機關派員勘驗合格後，方得繼續施工。其勘驗方式及勘驗項目由本府另訂之。（第4 項）申報勘驗前應由承造人及其專任工程人員先行勘驗，所申報文件並應會同監造人查核簽章後，於該階段工程施工前送達主管建築機關，於送達之次日方得繼續施工。但有緊急施工之必要者，監造人或承造人之專任工程人員得監督先行施工，並於3 日內報請主管建築機關備查。依第17條規定免由營造業承造及建築師監造之建築物，由起造人自行依核定圖樣施工，免予施工勘驗。…」，惟本件係違章建築查報後補辦建造執照手續，故無法適用前揭申報勘驗規定。
㈡復依「花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點」第3 點第2 款規定：「91年1 月1 日以前建造之建築物或一定金額、自用農舍依法免建築師設計之建築物，應附建築師安全證明書。其他建築物應附相關專業團體安全鑑定報告書。」，其他建築物應附相關專業團體安全鑑定報告書。及內政部營建署92年2 月17日營署建管字第0920007014號函釋（略以）：「承造人如有未按建築法第56條規定申報勘驗即先行動工之情事，除依建築法第87條規定懲處外，另基於公共安全考量，各直轄市、縣（市）政府建築主管機關應依建築法58條規定，於勘驗時請違規承造人對未依規申報勘驗部分樓層，提出專業公會出具之安全鑑定報告書及結構強度證明文件等（如結構體鑽心試驗報告），以便查核是否符合相關結構強度規定之要求。」，本件原告未申請建造執照即先行動工擋土設施及構造物，基於公共安全，原告並未完成相關安全鑑定，且未檢附相關證明文件，自屬不符公益之違法行為。
㈢原告主張系爭生產設備之「基座」，非建築法所規範之建築物及雜項工作物，「供人員使用辦公室」為工地工務所之非定著地面臨時建築等，係明顯規避事實之認定。因設備基座應屬建築法第7 條規定之「雜項工作物」，其配置自應與原興辦事業相符。而「供人員辦公使用之貨櫃屋」為工地工務所之非固著地面臨時建築，亦構成建築法第4 條規定之「建築物」) ，亦應於施作前依規定申請臨時使用或核備，而非若原告所稱，基座及貨櫃屋非屬建築物，無須申請補辦建造執照或提交安全鑑定報告。本件不僅未見原告辦理，其更委由建築師現地勘查於報告書記載「申請基地無違章建築」等不實資料，確有規避建築法規之情事。
㈣莊○成自99年5 月13日起，已非屬原告之負責人或合夥人，原告應先向目的事業主管機關辦理興辦事業計畫變更負責人後，再申請建造執照。惟莊○成明知其已非原告之負責人或合夥人，仍以原告之負責人名義，並以未辦理負責人變更前之興辦事業計畫用途之設施及設計人（李○昇建築師事務所）提供申請書圖文件證明及簽證負責方式，向被告申請建造執照，致使被告陷於錯誤，而同意核發建造執照及雜項執照，被告爰依行政程序法第117 條本文規定，撤銷系爭建照。㈤本件是民眾檢舉原告申請建造執照許可程序前，即已違法先行興建相關設施，被告方才函請花蓮縣○○鎮公所，到場勘驗，並非蓄意刁難。99年5 月28日核發系爭建照予原告，也是現任縣長傅崐萁，並非因傅縣長八不政策關係，故意撤照。99年6 月24日派員現場會勘，發現現場擋土牆及施設基礎設施位置與興辦事業計畫不符，偏移5 公尺，貨櫃屋未申請臨時建築、駁崁未列入雜項工作物，且不在興辦事業核定項目內，與興辦事業計畫不符。就上揭勘驗結果，有「花蓮縣政府會勘意見表」及所拍攝之照片可稽，原告始而僅爭執建築師簽證不實，並非原告己身責任。被告也於99年5 月11日以府城建字第0990073873號函，要求原告就違章建築補辦手續，並非自始即有對原告撤照之意。
㈥被告撤銷系爭建照，並未違法，說明如下：
1.依據建築法第30條、34條第1 項及第3 項；實施區域計畫地區建築管理辦法第3 條、第8 條及第9 條之規定；違章建築處理辦法第5 條之規定；花蓮縣建築管理自治條例第11條規定；內政部90年9 月19日台內營字第9085426 號函；花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點第3 點第2
款規定。未領得建造執照先行動工興建採礦設施，於補辦建造執照申請案件時，應備具已核定之興辦事業計畫、工程圖樣、建築師依建築法第34條簽證負責之文件、專業公會出具之安全鑑定報告及結構強度證明文件等。本件原告確未依建築法第56條規定申報勘驗即先行動工興建砂石碎解洗選場之違規建築。其違章情形，有花蓮縣○○鎮公所違章建築查報單、99年6 月24日會勘意見表及所拍攝之照片可證。
2.原告設計建築師出具之「花蓮建造執照（變更）設計及變更（起、承、監）造人設計人現地勘查報告表」中記載：「本件申請基地經本人於99年5 月18日實地勘查情形如附現況相片，工程進度為0%，基地無違反法令規定之處。就現地勘查結果報告如下，並依法簽證負其責任。一、基地現況建築條件（含建築線、排水溝渠）符合法令規定，且未先行動工，得申請建築。基地現況建築條件為『無違章建築』。二、其他：擋土牆已先行動工，施工進度為80%
」。
3.被告於99年6 月24日派員現場會勘，發現現場擋土牆及施設基礎施設位置與興辦事業計畫不符，偏移5 公尺，貨櫃屋未申請臨時建築、駁崁未列入雜項工作物，且不在興辦事業核定項目內，與興辦事業計畫不符。嗣經調查結果，簽證建築師涉有簽證不實情形。
4.有關貨櫃屋作辦公室使用、設施基礎及駁崁，乃屬建築法第4 條及第7 條之建築物，依法應申請建造執照及雜項執照。此部份既原告已先行動工，自應依法一併補辦，補辦時亦應依內政部90年9 月19日台內營字第9085426 號檢送「研商起造人或承造人未依建築法第56條規定申報勘驗即先行動工案件之懲處執行疑義事宜」會議記錄，及花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點第3 點第2 款規定，提出專業公會出具之「安全鑑定報告書」、「結構強度證明文件」、「建築師安全證明書」等。
5.由於原告建築師提出上揭現地勘查報告表，內容為虛偽記載，是以被告陷於錯誤，並未要求原告出具上揭「安全鑑定報告書」、「結構強度證明文件」、「建築師安全證明書」等文件。原告對於申請建造執照及雜項執照，既提供不正確之資料，致使被告核發系爭建照，該建造執照即有瑕疵。
6.依行政程序法第117 條及第119 條之規定「違法行政處分於法定救濟期經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷：其上級機關，亦得為之。但有下列情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」、「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」，既本件原告申請核發建造執照，提供建築師內容不實之現地勘查報告表，致使被告誤為核發，被告自得撤銷原核發之建造執照。
7.依行政程序法第103 條第5 款規定，有關「基地現況無違章建築」及「擋土牆位置」部分，經被告會勘後發覺「擋土牆有偏移」、貨櫃屋與駁崁均「未載入現地勘查報告表中」等原告違法之事實，客觀上明白足以確認，被告得不予其陳述意見機會而逕為公告撤銷建造執照。
㈦系爭建照之申請，依在卷申請書所載，其設計人即為原告所聘僱之建築師李○昇。現地勘查報告表，提出之人亦為李○昇建築師。現地勘查報告表、建築物工程圖樣及說明書、套繪圖等均屬申請建造執照所應檢附之文件。本件為興建砂石碎解洗選場之設施建築申請案，上開檢具之文件，其興建之設施及位置均以核定之興辦事業計畫為限。被告依現地勘查報告表書面審查，以為先行動工之實地現況與已核定興辦事業計畫用途之設施，及申請建造執照檢具之地籍套繪圖繪示設施之項目與位置相符，而免予檢附其他建築物結構安全鑑定報告書等文件。本件既為依建築法第34條規定建築師簽證發照案件，地基調查報告、建築物工程圖樣及說明、套繪圖等分應經設計建築師簽證後，列入建造執照申請之使用，且原告提出上開設計建築師簽證之文件以為申請之重要依據，自應擔保其正確性。
㈧有關現場貨櫃屋部分，茲詳述如下：
1.貨櫃屋於99年6 月24日會勘時即存在，會勘前是否存在（99年5 月11日、99年5 月18日）無從知悉。貨櫃屋坐落位置經詢問會勘時亦在場之被告建設處水利科承辦人員，其稱貨櫃屋座落位置如被證14之示意圖，紅色斜線部分（與興辦事業計畫不符）。
2.貨櫃屋是否屬於建築物，須申請建築執照乙節，依據內政部96年2 月26日台內中營字第0960800808號函：「一、按建築法第4 條規定：『本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。』另查行政院60年6 月2 日台60內4973號令（註一）核示：『一、…為利用車體居住如何處理經邀同有關機關研議作成結論如下：『…(2) 本案若使用人確有將該車體代替房屋使用之意思，而客觀上復有居住之事實，且該物體有避風雨之功能，并適於人類居住，復又固定於一定之處所，則該車體似可比照違章建築處理辦法第3 條第1 款之規定視同違章建築予以處理』等語。二、依議辦理。』合先敘明。二、有關前開函示『固定於一定之處所』一詞，當應以建築法第4 條所稱『定著於土地上或地面下』之規定，為認定依據；至貨櫃是否具有同條所定之樑柱乙節，查該條係指『具有頂蓋、樑柱或牆壁』，並非以樑柱為唯一要件，如具有頂蓋或牆壁亦得據此認定。三、另按建築法第99條規定：『左列各款經直轄市、縣（市）主管建築機關許可者，得不適用本法全部或一部之規定：…三、臨時性之建築物。四、海港、碼頭、鐵路車站、航空站等範圍內之雜項工作物。…前項建築物之許可程序、施工及使用等事項之管理，得於建築管理規則中定之。』次按本部78年5 月15日台(78)內營字第705693號函釋：『案涉貨櫃屋是否為建築法第4 條所稱之建築物，如其符合且為同法第99條第3 款、第4 款之建築物者，應請貴府依同條第2 項辦理。至如經認定為建築物且無適用前條規定者，仍應依建築法規定申領建築執照。』。是以，貨櫃屋如認定屬建築法第4 條所稱之建築物，且符合建築法第99條第3 款、第4 款規定者，得依據地方主管建築機關所定建築管理自治條例或規則規定申請許可，惟無上開建築法第99條之適用者，於補行申請執照時，對於特殊結構或設備之建築物，尚得依同法第34條第1 項規定，『委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之』；至申請執照不合規定者，依違章建築管理辦法第5 條末段規定，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」。
3.本件現場之貨櫃經詢問前承辦人得悉係定著於土地上，且作為人員出入之處所，自屬於建築物無疑，應申請建築執照。至於被告未通知就該貨櫃屋部分補照，乃○○鎮公所違章建築查報單上並未記載有貨櫃屋存在，亦未有貨櫃屋照片，故而未於通知補照時含上列明貨櫃屋部分。
㈨有關駁崁部分，更正說明如下：
1.○○鎮公所查報單之全部資料，花蓮縣○○鎮公所係以99年4 月30日○鎮建字第0990005020號函檢送「花蓮縣○○鎮公所違章建築查報單」乙份予被告，其中包含查報單、查報位置簡圖、「平、立面簡圖」、照片4 幅。其文內所載「霸臺」即屬被證12彩色照片之「擋土牆」、基座設施即屬被證12彩色照片之「紅色鋼架」部分。
2.被告99年6 月24日之會勘記錄，其上記載之駁崁，係指被證12照片中紅色鋼架下方之「高於地面之水泥工作物」，此參被告建設處內簽中記載「碎石碎解洗選設施之地基（駁崁）未列入送審建照執照書圖之雜項工作物項目亦不在興辦事業計畫」。
3.又按「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」建築法第7 條定有明文。本件紅色鋼架下方有高於地面之水泥工作物，經認定為建築法第7 條之「駁崁」，自應申請雜項工作物執照，況且原興辦事業計畫並未包含該駁崁，亦不得允許之。
4.有關本件駁崁之具體所在，確認為紅色鋼架平台下方之水泥凸起地，至於「駁崁」之內涵，依據建築技術規則施工編第148 條之說明，駁崁之構造除應符合本規則建築構造編之有關規定外並應依左列規定辦理：一、應為鋼筋混凝土造、石造或其他不腐爛材料所建造之構造，並能承受土壤及其他壓力。二、卵石造駁崁裡層及卵石間應以混凝土填充，使石子和石子之間能緊密結合成為整體。三、駁崁應設有適當之排水管，在出水孔裡層之周圍應填以小石子層。並無明確定義性之規定，該案原承辦人即認定前述紅色鋼架平台下方之水泥凸起地為駁崁。
㈩聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。四、本院得心證之理由：
㈠按行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」、第119 條規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」，又按違法行政處分之受益人，因有對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，其信賴為不值得保護情形，而由原處分機關依職權撤銷違法行政處分之全部或一部者，必須受益人對重要事項提供之不正確資料或不完全陳述，係作成行政處分之依據，若前開資料或陳述非作成行政處分之依據，譬如，原處分機關之作成行政處分，就調查證據認定事實有十足之權限，非依恃受益人所提供之資料或陳述者，縱受益人提供之資料或陳述出於不正確或不完全，仍不得據以謂其信賴不值得保護，而撤銷違法之行政處分，最高行政法院93年度判字第1359號判決意旨參照。
㈡本件兩造不爭如事實概要欄所述之事實，亦有系爭建照（訴願卷第257 頁）、原處分1 （訴願卷第236 、237 頁）、原處分2 （訴願卷第238 頁）、系爭函（訴願卷第274 、275
頁）、花蓮縣○○鎮公所99年4 月30日○鎮建字第0990005020號函（訴願卷第249 至254 頁）、被告98年8 月21日府工水字第0980138412號函（原處分卷第2 至4 頁）、99年5 月11日府城建字第0990073873號函（訴願卷第255 、256 頁）及99年6 月24日會勘意見表及照片（訴願卷第226 至235 頁）、原告99年8 月2 日建築工程開工申報書（本院卷2 第48頁）及興辦事業用地（礦業用地）計畫書98年8 月定稿本（外放）在卷可稽，應認屬真實。本件被告已核發系爭建照予原告，兩造之爭點則在被告認系爭建照係違法之行政處分，且原告有行政程序法第119 條第2 款「對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述作成行政處分」之情形，故其依同法第117 條規定以原處分1 撤銷系爭建照，並以原處分2 駁回原告開工申報之申請，有無違誤？
㈢經查：
1.系爭建照核發之緣由，係因被告函請所轄○○鎮公所派員現勘查報原告違法興建相關設施之事實，經該鎮○○○○○○○段○○○號土地查有新建之違章建築，包括壩台（高度約9 公尺，面積約123.3 平方公尺）及基座設施（面積約295.2 平方公尺），有花蓮縣○○鎮公所99年4 月30日鳳鎮建字第0990005020號函在卷可稽（訴願卷第249 至254 頁）。被告於99年5 月11日以府城建字第0990073873號函，通知原告應就違章建築部分（壩台、基座）補辦手續，相關內容即移載前揭○○鎮公所查報情形，亦有該函在卷可稽（訴願卷第255 、256 頁）。原告即委託設計人李○昇建築師事務所申請系爭建照，申請內容包括「辦公室、控制室」2 幢2 棟地上1 層建築物，雜項工作物為「重力沉砂池、污泥曬乾床、洗車台、擋土牆」，設計建築師出具之花蓮縣建造執照（變更）設計及變更（起、承、監）造人設計人現地勘查報告表中記載：「本申請基地經本人於99年5 月18日實地勘查情形如附現況相片，工程進度為0%，基地無違反法令規定之處，就現地勘查結果報告如下，並依法簽證負其責任。一、基地現況建築條件（含建築線、排水溝渠）符合法令規定，且未先行動工，得申請建築。㈠申請基地『無違章建築物』……。二、其他：『擋土牆已先行動工，施工進度為80% 』。」有建造執照申請書在卷可稽（外放）。被告則在99年5 月28日核准原告上開系爭建照之申請。
2.被告核准之系爭建照，內容包括鋼筋混凝土(RC)之辦公室及控制室，地上1 層2 幢2 棟1 戶，建築基地面積19,585平方公尺，建築面積99平方公尺，總樓地板面積99平方公尺，辦公室高度3.6 公尺，面積75平方公尺，控制室高度4.2 公尺，面積24平方公尺，其他雜項工作物包括重力沉砂池、污泥曬乾床、洗車台及駁崁，有系爭建照在卷可稽（訴願卷第284 頁）。經比對原告申請書關於雜項工作物之申請內容有重力沉砂池、污泥曬乾床、洗車台及擋土牆等4 項，應認系爭建照記載之駁崁，即指擋土牆（高度8.78公尺，長度13.8公尺，寬度2 公尺，RC造，面積121.16平方公尺），亦即○○鎮公所查報函所稱之壩台，有上開建造執照申請書及○○鎮公所函在卷可稽。至於○○鎮公所查報之基座，依前揭系爭建照內容，應不在系爭建照之範圍內。
3.被告主張其於99年6 月24日派員現場會勘，調查發現現況與興辦事業計畫不符，因而以原處分1 撤銷系爭建照。至於現狀如何與興辦事業計畫不符，於原處分1 並未指明。於101 年2 月1 日準備程序期日，被告陳明所謂不實係指「擋土牆及施設基礎設施位置與興辦事業計畫不符，貨櫃屋未申請臨時建築、駁崁未列入雜項工作物」，嗣於同年月13日準備狀中（本院卷一第106 頁），被告並指明編號4 之照片（即被證12第2 張照片，本院卷一第109 頁）中擋土牆後方延伸至照片左下方之「堆石」，係「駁崁」，其未於興辦事業核定項目，也未申請雜項執照。嗣被告於101 年11月14日準備程序中改稱「駁崁」係指被證12照片中紅色鋼架下方之「高於地面之水泥工作物」（即基座），關於現況不符之內容則改稱係指：擋土牆與興辦事業計畫不符，位移約5 公尺，貨櫃屋及駁崁（即基座）均未列於興辦事業計畫中。實則，依系爭建照所載，駁崁係指擋土牆，已屬雜項執照之範圍，業如前述，並非堆石，亦非基座。
4.被告以原處分1 撤銷系爭建照，並不符合行政程序法第
117 條前段及第119 條第2 款規定，於法有違：
⑴被告於系爭建照核發後之99年6 月24日派員現場會勘，其建設處水利科之會勘意見為：「目前僅設置隔離綠帶，壩台擋土牆及碎解洗選設施之基礎，惟查擋土牆及設施基礎施設位置與興辦事業計畫書不符。」，建設處建築管理科之會勘意見為：「本案經現場勘查，貨櫃屋未申請臨時建築，駁坎（崁）未列入雜項工作物，且不在興辦事業核定項目。」，有被告99年6 月24日會勘意見表及照片在卷可稽（訴願卷第226 至235 頁）。依上開會勘結果，被告建設處建築管理科於99年7 月22日簽擬依行政程序法第119 條第2 款及同法第117 條前段規定公告撤銷系爭建照，其理由則為：「經調查，現地設施位置與興辦事業計畫核定不符，碎石碎解洗選設施之地基（駁崁）未列入送審建造執照書圖文件之雜項工作物項目，亦不在興辦事業計畫核定項目，違反建築法第34條建築師簽證負責之規定……」，嗣經縣長批准後，即為原處分1 之公告，有該簽呈在卷可稽（本院卷1 第
272 、273 頁）。依該簽呈所示，被告於99年6 月24日會勘時所稱之駁崁，即為前揭○○鎮公所查報之基座，惟於該簽呈，關於現場貨櫃屋未申辦臨時建築及未列入興辦事業計畫，並未列為系爭建照應撤銷之事由。查系爭建照經被告於99年5 月28日核發，至99年8 月2 日原告依該建照申請開工，被告始於99年8 月3 日作成原處分1撤 銷系爭建照，且對於撤銷系爭建照之理由，一變再變，所謂「駁崁」究指現場之擋土牆、堆石或基座？貨櫃屋是否應申辦臨時建築？其於原處分1 作成時何以認定現況與興辦事業計畫不符，實非無疑。
⑵承上，被告指稱現況之擋土牆與興辦事業計畫位移約5
公尺，貨櫃屋及駁崁（即基座，以下逕稱基座）均未列於興辦事業計畫中，設計建築師簽證之現地勘查報告表記載事項顯與基地現況設施不符，因認有行政程序法第119 條第2 款情形，爰依同法第117 條前段撤銷系爭建照云云。經查：
①現況中擋土牆之位置，依101 年11月30日被告地政處測量科派員測量，固與系爭建照及興辦事業計畫之位置稍有出入，有系爭建照申請書、興辦事業用地（礦業用地）計畫書定稿本（均外放）及測量成果圖（本院卷一第288 頁）、簽呈（本院卷一第289 、290 頁）在卷可稽。惟查，現場基地面積廣達19,585平方公尺，已如前述，縱使擋土牆位移5 公尺，甚或10公尺，相較於整個基地面積而言，仍屬有限，且其係作砂石碎解洗選設施之用，其餘基地多為空地，該位移是否即構成行政程序法第119 條第2 款之重要事項提供不正確事項，實屬有疑。再者，該位移事實亦難認係被告核准系爭建照所依恃之資料，並不符合行政程序法第119 條第2 款之要件。況原告該擋土牆縱與系爭建照或興辦事業計畫不符，如非原告得申請變更設計之範圍，則原告自應將已興建之擋土牆拆除重做，仍非被告得予撤銷系爭建照之理由。
②現況中之貨櫃屋及基座，均非系爭建照之內容，原告主張該貨櫃屋只是臨時堆放機具之用，並非固著該地，又基座係設置生產設備之用，均非建築法所規範之建築物及雜項工作物，被告則堅稱該貨櫃屋及基座於興辦事業計畫中所無，均應申請建照或臨時建築。經查，依被告提出之貨櫃屋照片（本院卷一第132 頁），上方蓋著帆布，外堆放許多帆布袋及器材，十分簡陋，被告亦稱於101 年11月30日至現場會勘測量時，該貨櫃屋已經遷走等情（本院卷一第281 頁），應認原告主張其僅是臨時堆放機具之用等語，尚屬可採，其既只是臨時使用而非固著該地，未於興辦事業計畫中註明，應無不實之處。至於基座，於興辦事業計畫中之「設備、地磅及砂石堆置場位置圖」，於輸送帶等設備下方即繪有四方型之基座，有上開計畫書定稿本（第3 頁，外放）可稽，尚難認為基座並未記載於興辦事業計畫中。至於貨櫃屋或基座是否應申請建照或臨時建築，於本件並非爭點所在，就系爭建照而言，申請時原不包括該貨櫃屋與基座，其既屬消極不作為，本非被告恃以作成核發系爭建照之依據，依上開最高行政法院判決意旨，自不得謂其信賴不值得保護。又原告委任之建築師既未就貨櫃屋及基座為申請，其於上開現地勘查報告表中僅記載擋土牆之進度80%
，而未記載現場有貨櫃屋及基座，亦難認其記載有何不實。
⑶至於被告主張本件係原告於申請建造執照前先行動工，應依內政部90年9 月19日台內營字第9085426 號函意旨及花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點規定提交相關專業團體安全鑑定報告書，原告未提出安全鑑定報告書，系爭建照因而有瑕疵，故其以原處分1 依行政程序法第119 條第2 款及第117 條前段規定公告撤銷系爭建照云云。然查，本件原告先行動工之現況，前經被告函請所轄○○鎮公所派員現場查報，經該鎮公所99年4
月30日函報後，被告於99年5 月11日函知原告就違章建築補辦系爭建照之申請，業如前述，均為被告所掌握，如原告於申請系爭建照時即須提交相關專業團體安全鑑定報告書，被告非不得於系爭建照申請案中命原告補正，且其亦有至現場會勘之十足調查權限，自難認為被告於核發系爭建照後，仍得任意撤銷之。再者，縱認原告申請系爭建照應提交相關專業團體安全鑑定報告書，其未為提出，亦屬消極不作為，自非被告恃以作成核發系爭建照之依據，依上開最高行政法院判決意旨，亦不得據以謂其信賴不值得保護。是被告以原處分1 撤銷系爭建照，應非適法。
⑷至於被告主張原告原為「萬里砂石行負責人莊○成」，於99年5 月13日為商業變更登記( 申請類別：所在地變更、轉讓變更、負責人變更、合夥人變更) ，負責人莊○成變更為邱○樑，原告應先行向目的事業主管機關辦理興辦事業計畫變更負責人後，再行申請建造執照，惟原告捨此不由，明知莊○成非萬里砂石行負責人，仍以未辦理負責人變更前之興辦事業計畫用途之設施為依據，以原萬里砂石行負責人莊○成名義申請建造執照併雜項執照，致被告陷於錯誤，核發系爭建照，故其依行政程序法第119 條第2 款，撤銷系爭建照，並無不合云云。經查，原告萬里砂石行於88年間固登記係莊○成獨資，惟至少在99年4 月22 日 即已變更為合夥之組織，負責人為莊○成，嗣至同年5 月13日仍維持合夥之組織，僅負責人變更為邱錫樑，有營利事業登記證及商業登記抄本在卷可稽（訴願卷第48、55、56頁）。是以，原告於99年5 月25日向被告申請系爭建照時，仍使用變更前之負責人莊○成名義，而非變更後之負責人邱錫樑，固屬有誤，但就申請人即原告此合夥組織而言，並無主體錯誤之問題，負責人名義錯誤實係小瑕疵而已，尚難認係行政程序法第119 條第2 款所指對「重要事項」提供不正確資料之情形。況原告所為商業登記之主管機關即為被告，被告調查正確之商業登記情形，並無困難，是被告主張其因原告提供該不正確資料而致核發系爭建照，撤銷系爭建照係合法云云，自非可採。
5.關於原處分2 逕否准原告之建築工程開工申報，亦非適法：按建築法第54條第1 項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」，原告領得系爭建照後，於99年8 月2 日向被告申請建築工程開工申報，然遭被告以系爭建照業經原處分1 公告撤銷已自始不存在，故無從開工，遂以原處分2 逕否准原告之申請，並退回原告開工申報書所附相關資料。惟查，原處分1 既屬違法而應撤銷，業如前述，原處分2
逕以系爭建照業經撤銷為據，否准原告之申請，於法自有未合而應併予撤銷。
6.末查，開工申報除建造執照外，尚應提出建築工程開工查報表、工地現場照片、施工計畫書等予被告，原告於99年8 月2 日提出開工申報時是否均已合法提出相關資料，未據原告提出證明，而被告當時僅以系爭建照已遭原處分1
撤銷，即為否准之原處分2 ，並未完整審查，且申報書及相關資料均已退還原告（參見原處分2 說明欄第3 點），是否應作成准其申報備查之行政處分，事證仍非明確。然原處分1 、2 既經本院撤銷，即回復至原告上開申請尚未處理之狀態，被告自應依法重為審查並作成決定。
五、綜上，被告原處分1 、2 即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告執此訴請撤銷原處分1 、2 及訴願決定，為有理由，應予准許。再按行政法院對於人民依行政訴訟法第5
條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定，同法第200
條第4 款定有明文。本件原告既未對系爭申請全部內容為審查即為否准，並退回申請書所附相關資料，是本件事證尚未臻明確，原告所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，爰依上開規定，判命被告應依本判決之法律見解，重新依法審查原告之建築工程開工申報，對原告之申請作成決定，是原告之訴其餘部分，不應准許，應予駁回。
六、本件兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　3　　 月　　14　　日臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官　 王碧芳
法 官　 洪遠亮
法 官　 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102　 年　　3　　 月　　14　　日書記官 何閣梅