臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度訴字第1757號

• 裁判案由: 營利事業所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 101 年 04 月 30 日

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1757號
101年4月17日辯論終結
原 告　大潤發流通事業股份有限公司
代　表　人　梅思勰（董事長）
訴訟代理人　王歧正　律師　（兼送達代收人）
訴訟代理人　王師凱　律師
被 告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　吳自心（局長）住同上
訴訟代理人　洪淑貞
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國100 年8 月18日台財訴字第10000194770 號（案號：第10000787號）願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
本件被告代表人於訴訟繫屬中由陳金鑑，變更為吳自心，並已具狀聲明承受訴訟。
乙、實體方面：
壹、事實概要：
原告民國96年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）441,406,592 元，經被告初查以商譽攤銷數未提示客觀合理鑑價資料及營業權攤銷數性質與所得稅法第60條規定之營業權尚屬有別等由，核定各項耗竭及攤提46,892,672元，併同其餘調整，核定應補稅額96,588,159
元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、有關原告併購亞太開發股份有限公司（下稱亞太公司）之商譽攤銷數部分：
（一）本件合併基準日「前」之投資行為係屬整體合併計劃之一部分，依財政部98年2 月10日台財稅字第09700394590 號函釋（下稱98年函釋）意旨，應可將投資成本與所取得可辨認淨資產公平價值間之差額認列為商譽：
1、按有關「公司先收購被投資公司股權再予合併，其對被投資公司之長期股權投資於合併基準日沖銷以取得被投資公司各項淨資產，可否於合併基準日認列商譽」之疑義，業經財政部98年函釋略以：「如該等股權投資於投資當時即基於合併之整體計劃，仍可按當時收購成本超過所取得被投資公司當時可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽」闡明在案。又「本公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司超過半數之股權，或一新成立之公司同時取得多家公司超過半數之股權，被取得股權之公司可能存續或消滅。」復為構成商業會計法等財務會計法規範一部之我國財務會計準則第25號公報（下稱第25號公報）「企業合併－購買法之會計處理」第2 段所規定。茲此，基於整體合併計劃或達控制能力之合併前投資，當得以投資成本超過此部分投資所對應之消滅公司可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽，應無疑義。
2、次按商譽攤折標準之規範，營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條第3 款第4 目已定有明文；而91年2
月6 日公布施行之企業併購法第35條為明確其適用對象及範圍，同時排除公司透過併購方式進行組織調整以發揮企業經營效率所面臨之潛在租稅障礙，乃進一步參照一般公認會計原則規定「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」此觀諸該法條有關「公司進行併購如有商譽之產生，依照一般公認會計原則第23條規定，應按一定之年數予以攤銷。」之立法理由自明。是「（一）公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。（二）商譽成本之認定，屬個案事實查核認定問題，請本諸職權辦理。惟可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6 條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」業經財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函闡釋在案（下稱95年函釋）。準此，股份有限公司組織之營利事業於企業併購法公布施行後（91年2 月6 日公布，同年2 月8 日起發生效力），因與其他公司合併之收購成本（包括合併前之股權取得成本及合併時依議訂換股比率之股份發行價格）超過可辨認淨資產公平價值之差額，而依「購買法」會計處理產生之商譽，依據企業併購法第35條規定，自可於15年內平均攤銷費用，無庸置疑。
3、原告自87年起鑑於台灣量販市場於市場高度競爭及規模經濟優勢之交互影響下，應會趨於飽和並朝向大型化、品牌化發展之趨勢，為期公司在量販事業能永續經營及發展並成為市場領導品牌，對於新市場的開拓已成為不可避免之經營策略。因此於87年9 月向同為量販業務經營之擬併購對象亞太公司首次購入股權，以作為兩事業結合之先導外，並於89年12月22日正式向行政院公平交易委員會申請與亞太公司事業結合及引進法商Auchan量販新經營管理方式，業經該委員會於90年1 月20日決議許可在案。原告遂於同年2 月8 日法商Auchan集團入主經營之同時再購入亞太公司54.29 ％股權，並召開董監事聯席會議通過前揭併購案之相關融資；於3 月6 日之董監事聯席會議則通過董事及經理人對於亞太公司競業禁止之解除，俾得由原告當時之總經理魏正元兼任亞太公司之經理人以處理合併前置作業及相關事務。由上開事實可知，原告自購買亞太公司股權後，即有將兩事業結合之意圖，事後並直接深入亞太公司經營層面，由原告之經理人實際執行管理、整頓亞太公司之營運，並於92年10月31日正式合併該公司。且由原告與亞太公司共同提出之「事業結合申請案補件資料」所載；「大潤發及亞太開發所經營之量販事業，藉由之前大潤發透過對亞太開發之直接及間接持股關係，實際上已係一事業集團。此次原告將其對亞太開發之直接持股比例提高至63.29 ％，將使二家公司所經營之量販事業聯繫更為緊密，並達成量販事業經營上所需要之理想經濟規模，與其他重要量販市場業品牌彼此抗衡，合理競爭。」等語，更足證原告於87年及90年間對亞太公司之股權投資皆屬合併整體計畫之一環。
4、亞太公司於合併前共有土城店（地址：新北市○○區○○街25號，開幕日：84年1 月16日）、安平店（地址：台南市○○路42號，開幕日：84年9 月17日）、忠孝店（地址：新竹市○○路300 號，開幕日：87年1 月13日）、斗南店（地址：雲林縣斗南鎮○○街○○○ 巷21號，開幕日：88
年12月28日）、中壢店（地址：桃園縣中壢市○○路○ 段
468 號，開幕日：90年7 月1 日）及內湖二店（地址：臺北市○○區○○路○ 段188 號，開幕日：91年2 月5 日）
等6 家量販店，其中斗南店、中壢店及內湖二店係於87年9 月間原告向亞太公司首次購入股權後開幕營運，且渠等自開幕日起即已使用「大潤發」為其店名。惟依原告與潤泰紡織股份有限公司（下稱潤泰紡織公司）間之委託管理及採購合約書所示，其中第5 條明文約定潤泰紡織公司因使用原告之商標而需支付權利金，後另訂協議書改支付營業成果報酬金。由此可知，潤泰紡織公司乃原告之股東，其欲以原告之商標經營，尚須支付營業成果報酬金予原告。然亞太公司斗南店、中壢店及內湖二店在合併基準日前即已使用原告之商標，但卻毋庸支付權利金或營業成果報酬金予原告。若非如前揭事業結合申請案補件資料所載，原告透過對亞太公司之直接及間接持股關係，原告與亞太公司均認定彼此實質上已係同一量販事業集團，否則豈有此可能。因此，更足以證明原告於本案合併基準日前分別於87年9 月間向亞太公司首次購入股權、90年2 月8 日向亞太公司購入54.29%股權，均應認屬原告與亞太公司合併計畫之一部分。
5、訴願決定理由四、（二）4 指稱「縱如訴願人主張系爭長期投資係為『收購』股權所為，依上開本部98年函說明之意旨，應提示投資初始之整體合併計畫、合併契約等證明文件，惟查訴願人帳列亞太公司之長期股權投資係分別於87年9 月及90年2 月間購入，均非經由合併契約按雙方合意之價格及合併計畫收購，故與依購買法合併而認列商譽仍屬有別。」乙節，顯與租稅法律主義、實質課稅原則、一般經驗及論理法則均有所牴觸。
（1）按司法院釋字第566 號解釋理由書所闡租稅法律主義：「憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務，係指人民有依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及稅捐減免等項目，負繳納稅捐之義務或享受減免稅捐之優惠，主管機關基於法律概括授權而訂定之施行細則，僅得就實施母法所定納稅義務及其要件有關之事項予以規範，不得另為增減，否則即屬違反租稅法律主義；又有關人民自由權利之限制，應以法律定之，且不得逾越必要之程度，憲法第23條定有明文，如立法機關授權行政機關發布命令為補充規定者，行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，亦得就執行法律有關之細節性、技術性事項以施行細則定之，惟其內容不得牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，迭經本院釋字第313 號、第367 號、第385 號、第413 號、第415 號、第458 號等解釋闡釋甚明。是租稅法律主義之目的，亦在於防止行政機關恣意以行政命令逾越母法之規定，變更納稅義務，致侵害人民權利。」在此基礎下，因「應檢具文件」實質上影響納稅義務人就租稅事項之得否主張或享有，其本質上具有課稅要件之性質，是以除非租稅法律已明定「應檢具文件」外，納稅義務人應可提出足資證明稅法所定課稅或減免稅捐要件之證據資料或證明文件，允先陳明。
（2）次按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。」稅捐稽徵法第12條之1 定有明文。有關「公司先收購被投資公司股權再予合併，其對被投資公司之長期股權投資於合併基準日沖銷以取得被投資公司各項淨資產，可否於合併基準日認列商譽」之疑義，業經財政部98年函釋略以：「如該等股權投資於投資當時即基於合併之整體計劃，仍可按當時收購成本超過所取得被投資公司當時可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽」闡明在案。職是，所謂「合併之整體計畫」，依上開規定意旨，有關其事實之認定，自應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據，而非僅以形式外觀之法律行為或關係為依據。是以，原判決援引上開財政部98年函釋所列舉之應檢具文件，而加諸法律明文所無之課稅要件限制，進而排除其他足資證明系爭股權投資於投資當時即基於合併整體計劃之其他證明文件之適用，顯與租稅法律主義、實質課稅原則有所牴觸。
（3）如前所述，原告於業已釋明並詳加舉證自87年9 月間首次投資取得亞太公司股權後，即無償提供自身商標予亞太公司部分營業據點使用。亞太公司於其向行政院公平交易委員會申請與原告進行事業結合之書面資料中，自承於原告投資取得其該項股權時已視彼此為同一量販集團之事實下，證以其後原告於90年2 月8
日再投資取得亞太公司54.29 ％股權，以獲取對亞太公司之實質控制能力並申請事業結合，及更進一步於92年10月31日換股取得亞太公司剩餘18.47 ％股權完成合併之事實發展軌跡。由上可知，不論基於租稅法律主義，或從實質經濟事實關係之角度觀察，原告於87年9 月間初次取得及於90年2 月間取得亞太公司達控制力股權時，應認兩者已有合併之整體計畫。乃訴願決定未整體通盤觀察相關事實發展軌跡，僅將各次股權投資及合併行為鋸箭式地切割獨立論斷，而未依其職權調查證據以判斷事實之真偽，致所認定之事實有悖於論理及經驗法則。
6、訴願決定理由四、（二）5 指稱「潤泰紡織公司及東興公司是否使用訴願人之商標而需另行支付權利金？亞太公司『共享營運服務』與潤泰紡織公司及東興公司「採購及管理服務」之內容有何差異？亞太公司合併前既有之六家店為何三家店使用訴願人商標而另外三家店卻未使用訴願人商標等情事，訴願人均未舉證以實其說，自難認其主張為真實」乙節，顯與論理法則有違。
（1）原告與潤泰紡織公司於86年10月1 日所簽訂之協議書中雖同意廢棄原合約第5 條有關支付權利金之約定，但雙方乃更進一步地約定原告得就潤泰紡織公司經營成果享有報酬金權利或負擔管理責任；然而，反觀原告雖同樣授權亞太公司使用其商標，但卻未要求亞太公司需因此支付權利金甚或營業成果報酬金，由此足證原告與亞太公司於87年間即已有未來將合併為同一量販事業之目標，否則原告豈有將自身商標授權「競爭對手」使用以助其營運之可能。再者，原告舉其與潤泰紡織公司之例，對照亞太公司在本件合併基準日前使用原告商標無需支付權利金，係為證明原告於本件合併基準日前收購亞太公司股權之行為確屬雙方整體合併計畫之一部分，然而，有關原告因購買東興食品股份有限公司（下稱東興公司）所有之臺東店而申報無形資產攤提部分，因不涉及認定「合併前收購股權行為是否為整體合併計畫之一部分」的問題，因此原告與東興公司所簽委託管理及採購合約中有無因使用原告商標而需支付權利金之約定，實屬本件無涉。（2）依原告與亞太公司所簽服務合約之前言及第1 條約定可知，原告提供的服務範圍包括與亞太公司業務有關之會計、法律、財務、採購、物流、資訊科技及擴展計畫等支援與服務；而依原告與潤泰紡織公司及東興公司所簽委託管理及採購合約之第1 條、第2 條約定可知，原告提供的服務範圍則包括依渠等指示代為採購所需銷售貨品、提供管理技術及知識以協助渠等管理各銷售據點等，是以原告對渠等所提供的服務範圍均已於合約中清楚載明，況且訴願理由並未敘明此與原告於本件合併基準日前收購亞太公司股權之行為是否屬於整體合併計畫之一部分究竟有何關連，即據此逕謂原告主張不足採信云云，顯與論理法則有違。
（3）承前所述，亞太公司於本件合併基準日前共有土城店、安平店、忠孝店、斗南店、中壢店及內湖二店等六個銷售據點，其中斗南店、中壢店及內湖二店均係於原告87年9 月間初次取得亞太公司股權「後」始開幕營運，故上開銷售據點自開幕日起即已使用「大潤發」商標，至於土城店、安平店及忠孝店因係於原告87年9 月初次取得亞太公司股權「前」即已開幕營運並使用「亞太量販」商標，故基於成本等考量而繼續沿用，因此不得僅憑前述銷售據點未改用原告商標，即謂原告與亞太公司間並無合併為同一量販事業之計畫云云。
7、綜上所述，本件合併基準日前之投資行為係屬整體合併計劃之一部分，況且原告於90年間取得之亞太公司股數超過50％，已達實質控制能力，依前揭企業併購法第35條、財政部95年函釋、98年函釋及第25號公報第2 段規定，應得將投資成本與所取得可辨認淨資產公平價值間之差額認列為商譽。
（二）本件合併基準日為92年10月31日，故應適用財政部66年9
月6 日台財稅字第35968 號函釋（下稱財政部66年函釋），是以原告自亞太公司所取得除土地及建築物以外之固定資產，因其當地市場價格無從查考，亦未達資產重估價標準，故以其帳面價值作為估價標準，自屬合理，茲析述如下：
1、按「稱時價者，指在決算日該項資產之當地市場價格。」、「營利事業在解散、廢止、合併或轉讓時，其資產之估價，以時價或實際成交之價格為標準。」為行為時之所得稅法第46條及第65條所明定。次按「營利事業辦理合併，其資產之估價，應依照所得稅法第65條以時價為準之規定辦理。但如時價無從查考者，固定資產（土地及建築物除外）、無形資產、遞耗資產等，得以合併基準日臺灣地區躉售物價指數，參照『營利事業資產重估價辦法』規定方式予以估價調整」為財政部66年函釋所明釋。由此可知，合併存續公司取得消滅公司土地及建築物以外之固定資產，固係以所得稅法第46條及第65條所定之「時價」或「當地市場價格」為其資產之估價標準，但如該項資產之當地市場價格無從查考者，則得以合併基準日臺灣地區躉售物價指數，參照「營利事業資產重估價辦法」規定方式予以估價調整，該估價方式在併購交易所具有雙邊談判之實證特徵下，實為所得稅法第65條所規定「實際成交之價格」之精神所在。而以上函釋依據財政部97年1 月4 日台財稅第09604558950 號函（下稱97年函釋）之規定，對於合併基準日在97年1 月1 日以前之合併案件，仍有其適用，至為明確。
2、本件合併基準日為92年10月31日，則依財政部97年函釋，自仍應繼續適用財政部66年函釋。乃被告一方面不否認本件因合併基準日在97年1 月1 日以前，而仍有財政部66年函釋之適用，卻辯稱：原告於合併基準日時未依25號公報衡量該項資產之當地市場價格云云，顯係未從實證上之事物本質來詮釋評價準則，此舉不僅與法律邏輯上推論之論理法則及併購雙邊談判下一般客觀、普遍認知之經驗法則有違，且與前揭財政部函釋意旨相牴觸，洵不足採。
3、再者，所謂該項資產之「當地市場價格」，即係藉由近期市場上類似資產之交易分析，對應出欲評價資產之價值，而此種資產評價方法通常運用於所欲評價之資產存在於交易活絡之二手市場，然機器設備完善之二手市場並不存在。因此，原告自亞太公司所取得除土地及建築物以外之固定資產（即各項機器設備，包括倉庫設備、冷藏設備、電腦設備及辦公室設備等），並無所謂「當地市場價格」可供查考，此時依財政部66年函釋，得以合併基準日臺灣地區躉售物價指數，參照營利事業資產重估價辦法規定方式予以估價調整。而依營利事業資產重估價辦法第2 條規定：「本辦法用詞，定義如下：……十一、資產重估價值：指營利事業所有固定資產、遞耗資產及無形資產在重估價以後之價值；其內容包括下列二部分：（一）帳面價值。（二）重估差價：指重估價值減除帳面價值後之差額。十二、物價指數：指臺灣地區年度躉售物價全年平均總指數。」及第3 條第1 項規定：「營利事業之固定資產、遞耗資產及無形資產，於當年度物價指數較該資產取得年度或前次依法令規定辦理資產重估價年度物價指數上漲達百分之25以上時，得向該管稽徵機關申請辦理資產重估價，並以其申請重估日之上一年度終了日為基準日。」可知，營利事業資產重估價係以該項資產之「帳面價值」為基準，且於當年度躉售物價指數較該資產取得年度或前次依法令規定辦理資產重估價年度之躉售物價指數上漲達百分之25以上時，始有向該管稅捐稽徵機關申請辦理資產重估價之適用。亞太公司係於84年間核准設立，而依行政院主計處所頒布之「躉售物價指數銜接表」所示，自84年起至本件合併基準日止，躉售物價指數未曾出現上漲達百分之25之情形。因此，原告自亞太公司所取得除土地及建築物以外之固定資產，即無參照營利事業資產重估價辦法規定方式予以估價調整之必要。換言之，前述固定資產依財政部66年函釋，以其於合併基準日之帳面價值此一併購雙邊談判所獲致之實際交易價格作為估價標準，仍符合所得稅法第65條所定「實際成交之價格」之文義範圍，殆無疑義。
（三）縱認本件應採取第25號公報所定估價標準，原告亦已提出依上開估價標準認定亞太公司帳面淨資產價值之鑑價報告，是以被告否准認列系爭商譽攤銷數，顯屬無據，茲析述如下：
1、按「撤銷訴訟固以原處分作成時的事實狀態為裁判基準，惟所謂事實狀態，乃專指原處分作成時已經發生的事實；證據則為證明事實之方法，並非事實本身，高等行政法院為審查原處分認定事實有無違誤，自得斟酌一切證據方法，不受原處分作成時所呈現的證據之限制。且由於行政訴訟法第133 條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，故當事人於事實審言詞辯論終結前得提出一切足以證明原處分作成時事實狀態的證據供法院調查審酌，非謂高等行政法院應以原處分作成時呈現的證據狀態為裁判基準。……然原判決理由……似未遵行撤銷訴訟以原處分作成時的事實狀態為裁判基準之法理，而誤以原處分作成時呈現的證據資料作為裁判基準，且將行政救濟中提出用以證明舊事實之新證據資料，誤解為原處分作成之後發生之新事實，容有未洽。」最高行政法院98年度判字第53號判決明揭斯旨。準此，本件不論係以該項資產之當地市場價格，或係以第25號公報所定標準，作為原告自亞太公司所取得固定資產之估價標準，既均係為證明前述固定資產於合併基準日之資產價值此一客觀事實狀態，則原告於本件事實審言詞辯論終結前，自得提出一切足以證明前述客觀事實狀態之證據供鈞院調查審酌，而不受本件合併基準日當時所呈現的證據之限制。由此可知，被告以原告未於合併基準日依第25號公報所定標準衡量前述固定資產價值，而係於訴願階段始補提相關鑑價報告，無法證明符合稅法上商譽攤提之構成要件云云，顯與論理法則及前揭最高行政法院判決意旨有違，委無可採。
2、依原告分別針對於90年2 月8 日及92年10月31日取得亞太公司股權及合併時不動產以外之各項淨資產所提之鑑價報告第3 頁所載：「報告使用目的：大潤發於○年○月○日取得亞太公司○％之股權，並依收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值認列商譽。爰此，大潤發委託本公司依照中華民國財務會計準則第25號公報相關規定，就所取得亞太公司之資產及承擔之負債於評價基準日的公平價值逐項進行分析與評估。」可知，原告所委託之安永財務管理諮詢服務股份有限公司（下稱安永公司）確係依第25號公報相關規定，就原告所取得亞太公司之資產及承擔之負債於評價基準日之公平價值逐項進行分析與評估；又原告另委託宏大不動產鑑定顧問股份有限公司（下稱宏大公司）針對亞太公司土地及建物等固定資產出具不動產鑑定研究報告書，亦符合第25號公報之要求。是以，被告辯稱原告未依第25號公報所定標準評價自亞太公司所取得之各項淨資產價值云云，顯屬無稽。
3、訴願理由四、（二）9 指稱「以第一筆鳳山市○○段土地說明，90年1 月15日鑑定87年8 月31日之價值為580,987,550 元，然此筆土地於87年5 月27日以1,014,984,583 元買進，短短三個月，土地價值即大幅滑落433,997,033 元，實難認其鑑定價值（A ）為公平價值」乙節，顯與其援引之第25號公報意旨不符，故其前後所持理由自相矛盾，且其認定事實亦顯與論理法則有所牴觸。
（1）本件亞太公司淨資產公平價值應進行評估的二個時點，分別為90年初達控制力股權投資與92年10月間進行合併之時。而由訴願決定所質疑之高雄縣鳳山市土地鑑價報告第1 頁及第37頁可知，該次鑑定乃財團法人工業技術鑑測中心接受臺灣臺北地方法院囑託所為，故由當時（90年1 月間）鑑定的土地單價95,000元/
坪，再回估87年8 月31日之土地價格，該87年推估之土地價格殊與本案淨資產公平價值應行評估的二個時點無關。實際上，上開其鑑價報告提出之目的，在證明原告所主張之90年1 月間土地公平價格（即664,985,750 元）係如何計算得出，詎訴願決定竟一味以被告所任加指摘與本案無關且為推估性之鑑定價格，作為認定本件亞太公司土地公平價值難信為合理依據云云，顯未依論理法則認定事實。
（2）依訴願決定援引之第25號公報第17段後段規定：「資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。」可知，如係以該號公報作為營利事業合併時資產估價標準之依據，則有關被併購公司可辨認淨資產之公平價值，即需依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之，而非逕依被併購公司資產之帳面價值認定。職是，既然被併購公司資產之帳面價值不足以直接認作公平價值，而需另行取據獨立專家之估價報告，則依論理法則，此時自不得再以資產帳面價值作為認定獨立專家估價報告不足採信之依據。換言之，獨立專家之估價報告是否合理可信，實應就其所採用之估價標準及相關數據資料是否客觀合理而定。準此，訴願決定如不採信系爭鑑價報告，即應具體說明系爭鑑價報告所採用之估價標準及相關數據資料究竟有何不具客觀合理性之理由，而非反以訴願決定不認為可作為公平價值依據之帳面價值，認定由獨立專家所製作之系爭鑑價報告不具客觀合理性云云。由此顯見，訴願決定一方面援引財務會計準則第25號公報而不採用資產帳面價值作為資產估價標準，但另一方面卻又以資產帳面價值質疑獨立專家估價報告之客觀合理性，其前後所持理由顯屬矛盾，且其認定事實亦與論理法則有所違背。
4、又不論是所得稅法第65條所稱之「時價（即當地市場價格）」，或者是「實際交易價格（即正常交易下依具約束力銷售合約之出售價格）」，均為會計上「公平價值」來源之一，並未脫逸被告所指財政部98年函釋所稱「公平價值」之範圍，更何況無論是可辨認資產之「公平價值」或「當地市場價格或實際交易價格」，實際上均僅存在「認定多寡」而不生「存在與否」之問題。換言之，資產存在與否係屬客觀事實，但其價值認定則可能因採取之估價標準不同而有所差異，故資產價值多寡非屬客觀事實，從而就客觀上存在之資產，不論是納稅義務人或稅捐稽徵機關均可自行參照相關估價標準進行資產價值認定，設若渠等因資產價值認定之不同而產生爭議，此時行政法院即應判斷何者所採取之估價標準符合所得稅法規定且具有客觀合理性，此與有關課稅要件之「客觀事實」因多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關通常難以掌握，基於課稅公平性，所以對納稅義務人課以申報等協力義務及行政救濟之舉證責任，兩者間截然不同。因此，原告既已就自亞太公司所取得之各項資產提供由專業鑑價公司所出具之客觀鑑價報告，此時被告如不採信原告所提鑑價結果，自應依職權查明並重行估價後，據以調整原告之商譽攤提申報數，實不得在未敘明其自行依職權認定之資產價值應為若干之情形下，徒以原告所提鑑價結果不足採信為由，即逕將原告之商譽攤提申報數全數剔除。
5、依最高行政法院100 年判字第723 號判決意旨：「就算被上訴人對上訴人之Y1資產（按：被併購公司之既有資產）估價有意見（認為低估），也不可因此將商譽攤銷全然剔除，因為被上訴人在決定上訴人各期稅負時，其資產之折舊、攤提、耗竭，莫不是以『其認為被上訴人低估』之資產價格為準。如果其認為該資產應高估，讓商譽減少，則上訴人各期之資產折舊、攤提、耗竭也會對應提高。而被上訴人在此挑剔資產之客觀估價金額，又同時用低估之資產來為折舊、攤提、耗竭，也違反行政程序法第8 條及第9 條所定之『誠實信用原則』與『有利不利一律注意原則』。」、「個別Y1估價偏低之結果，在其他條件不變之前提下，固然會使商譽增加，每年得攤提營業成本也跟著增加。但是Y1估價提高，雖然能使每期攤提之商譽營業成本減少，但是Y1資產本身也會有折舊、耗竭或攤提之可能，若其折舊、耗竭或攤提之速度較商譽為快者，反而會因此而增加每期之營業成本或費用，如此會減低納稅義務人之稅負，納稅義務人自然沒有偏低估價之誘因，國家亦無調整必要。」足證被告一方面謂原告所提鑑價報告不足採信（即低估併購資產價格而提高商譽），但另一方面卻仍以遭原告低估之併購資產價格核定折舊、耗竭或攤提，顯與誠實信用原則、有利不利一律注意原則相牴觸，況基於整體稅捐負擔考量，原告並無低估併購資產價格之誘因。
（四）被告以稅收角度質疑原告對亞太公司資產（包含既有資產及因併購而生之新創資產）之主觀評價，亦即質疑原告與亞太公司間併購交易價格之「正確性」或「合理性」，洵不足採，茲析述如下：
1、按購入成本合理性之最佳證據應為正常交易下，依具約束力銷售合約之出售價格；若無具約束力銷售合約但有活絡市場，應為該市場價格；若無具約束力銷售合約亦無活絡市場，則為按照可得之最佳資訊之估計金額。所謂具約束力銷售合約之出售價格，在稅務上之含意，應為非關聯方於正常交易下所協議之交易對價，或關聯方以獨立交易原則所訂定之交易對價。以上經濟行為之從事，既無主觀上透過私法形成自由的濫用以達正常稅負縮減之目的，則在租稅課徵上自應予以尊重，至為明灼。
2、併購作業實務上對於價值評鑑或換股比率合理性意見書之取具，應於合併契約擬定及董事會、股東會會議前為之，而為併購雙方於併購交易過程中之價格議定依據，故其取具日期不僅早於合併基準日，且應在決議合併之董事會、股東會召開日期前。因此，有關原告於92年6 月份取得專業機構出具之換股比率合理性意見書，以及同年5 月份取得建物部分之鑑價報告，相對於原告為系爭合併決議之董事會會議係於92年8 月份召開之情形，應屬合理，並無距時甚遠情事可言。又原告及亞太公司均非公開發行公司，依法不需編製期中財務報表，故以專業機構為換股比率查核時可得並具公信力之截至91年度經審計財務報表為依據，亦即以91年12月31日為換股比率之評估基準日，亦無不妥。蓋此等價值評估係合併締約雙方為價格議定之可得最佳資訊，其據此所簽訂具約束力銷售合約之出售價格，仍為公平價值之來源，非謂合併締約雙方決策所憑之價值評估必為真實價值之代表不可。果真如此，所為之價值評估將只能產生於併購交易完成之後，顯失其供決策使用之意義，殊非所宜。
3、又鑑於本件合併締約雙方為價格議定之可得最佳資訊，受有財務報導週期之客觀條件限制，故原告乃另依法商Auchan集團內部財務政策，以現金流量折現法估算二家公司之價值及換股比率，以求慎重。因現金流量折現係以「年度」實際或預估之財務報表及現金流量為準，原告爰以折至92年12月31日之現金流量為換股比率之衡量基準，惟其估算執行之日期仍在合併基準日前，且為換股比率驗證之輔助文件性質，實無據此而認所為之換股比率估算不具合理性之理。退步言之，縱謂該現金流量應以折算至92 年10
月31日合併基準日之日期為準，惟在二家公司所估算現金流量均依同一折現率折算之情況下，其對換股比率之估算仍不生任何影響。
4、另依前揭最高行政法院100 年判字第723 號判決意旨：「社會上之所以會有交易產生，一定是交易雙方對交易標的之資產有不同的偏好（或評價），雙方才會各自在可量化、不同偏好之差額中成交。例如一個蘋果對蘋果的持有者Ａ有50單位的價值，對Ｂ有100 單位的價值，若一單位價值即等同一元貨幣，則Ａ、Ｂ雙方會在50元與100 元間進行交換，交換結果社會整體獲得50元之利益。至於這50元之獲利在Ａ、Ｂ間是如何分配，取決於雙方之談判能力。而這個例子可清楚地說明，交易建立在對資產之評價差異。」、「在確定併購後被併購企業之各項公平價值後，再用金額較高購入成本減除該公平價值，其餘額理論上言之，即屬併購買方對被併購企業主觀評價與客觀市場價格之差額，在會計上將之列為『商譽』，再給予長達20年之攤提時間，讓時間來證明併購者主觀評價之正確性（如果併購者判斷正確，在長達20年的時間內，會有超越市場預期之每期收益流入企業，證明原來之投資選擇正確）。」、「稅法具有附從性，不僅稅捐構成要件之法律涵攝要尊重民商法之安排，甚至交易價格之合理性也一樣需尊重主管機關之監管，如果企業併購已經各主管機關（交通部、公平交易委員會、證期局與經濟部）接受，而財政部門還可以從稅收之角度去懷疑交易價格之合理性，對人民而言過份不利，畢竟在社會常態上，併購者不會為了免稅利益以高價購買超過其主觀評價之企業，此時要求被上訴人先舉具體反證，證明交易有違反常情之可能，自屬公平。」、「若併購成本之真實性可以確定，又無法證實有『關係人交易』（即買方與賣方有特定關係使人懷疑雙方交易目的不是單純之併購，而是另有欺瞞社會或規避稅負之意圖）之情況下，實無理由再要求交易之買方或賣方去證明成交價格之合理性。」準此，被告以稅收之角度質疑原告對亞太公司資產（包含既有資產及因合併而生之新創資產）之主觀評價（投資判斷），亦即質疑原告與亞太公司間併購交易價格之「正確性」或「合理性」，洵不足採，此觀點亦為本院99年度訴字第1537號及第2045號有關商譽之近期判決見解所支持。
5、訴願理由四、（二）9 指稱「有關收購成本（X ）部分，公司之投資有可能為取得被投資公司之控制權而取得較高價格，其溢價與被投資公司之淨資產價值間並無直接關聯，若以其直接投資成本推算被投資公司淨資產價值，據以決定其商譽價值，並不符合商譽要件」乙節，其前後所持理由顯屬自相矛盾。
（1）訴願理由四、（二）1 指稱：按25號企業合併- 購買法之會計處理之規定，所謂商譽係指一公司依「購買法」收購（以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務等方式取得股權之交易）他公司時，收購成本（為取得股權所發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務）超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，亦即「收購成本」超過「取得可辨認淨資產公平價值」為「商譽」；惟若「取得可辨認淨資產公平價值」超過「收購成本」時，則其差額應就非流動資產分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為遞延貸項（即所謂「負商譽」）等語。足見，有關商譽價值之計算，即係以投資公司為取得被投資公司股權所支出之收購成本扣除其取得被投資公司可辨認淨資產之公平價值後之餘額。
（2）訴願理由四、（二）1 指稱：合併之「收購成本（價格）」係決定於自由市場之價格形成機制（即買賣雙方之討價還價），其影響價格之因素非僅「淨資產公平價值」一端，亦包含其他非「淨資產公平價值」之因素（例如經營規模、銷售通路、市場占有率等），故合併之「收購成本（價格）」不必然與「取得可辨認淨資產公平價值」相等，且兩者通常不相等，而其差異數乃形成「商譽」或「負商譽」等語。足見，投資公司即係因考量被投資公司所擁有之經營規模、銷售通路、市場占有率等「不可辨認之無形資產」，故為取得被投資公司之控制權，而以高於被投資公司可辨認淨資產公平價值之價格，投資取得被投資公司之股權，其溢價即形成所謂「商譽」。
（3）詎料，訴願決定卻又謂：以投資公司之直接投資成本（收購價格）推算被投資公司淨資產價值，據以決定其商譽價值，並不符合商譽要件云云，其前後所持理由顯屬自相矛盾。
（五）有關原告併購亞太公司所產生之商譽，其計算方式如下：1、有關本件合併基準日前投資行為所產生之商譽，其計算方式如下：
（1）按「投資成本與股權淨值間差額之計算如下：投資成本與股權淨值間差額＝投資成本－（投資時被投資公司普通股股東權益×本批投資持股比例）。前項『投
資時被投資公司普通股股東權益』，除被投資公司編有經會計師查核足以允當表達之期中報表者，應依期中報表資料計算外，按下列公式計算：投資時被投資公司普通股股東權益＝年初被投資公司普通股股東權益＋自年初至投資日除本期損益外之普通股股東權益增減數＋（全年度屬於普通股股東之損益×年初至投
資之月份佔全年月份之比例）」及「企業改採權益法評價之年度……投資成本與股權淨值間差異如不追溯調整，其屬於以往年度取得股權所發生之差額與屬於本年度取得股權所發生之差異，應按批分別計算，並分別予以攤銷。以往年度取得股權之投資成本與股權淨值間差額計算如下：投資成本與股權淨值間差額＝年初該投資之帳面價值－（年初被投資公司普通股股東權益×年初持股比例）」分別為第5 號公報「長期
股權投資會計處理準則」第39段及41段所規定。據此，合併前之投資若屬整體合併計畫之一部分，則於股權投資於改採權益法評價之年度，對於以往年度取得之股權，應得以其投資成本與改採權益法評價年度之「年初」所取得被投資公司可辨認淨資產公平價值作為商譽之計算依據；而對於改採權益法評價年度取得之股權，倘年初至投資日被投資公司無重大投資或理財活動發生，亦即除本期損益外之普通股股東權益無重大變動，則得以其投資成本與「年初」所取得被投資公司可辨認淨資產公平價值，加計年初至投資日屬於普通股股東之損益影響數，以作商譽之計算依據，其理至明。
（2）有關原告87年9 月首次取得亞太公司股權部份，其所產生之商譽計算方式如下：
①收購價格：原告於87年9 月以每股12.57 元之價格向非關係人泛亞投資股份有限公司（下稱泛亞公司）首次買入亞太公司股份，其收購成本計226,260,000 元，參照當時非屬本公司關係人之中華開發信託股份有限公司以（下稱中華開發公司）12.57 元之同一價格買入同一股份之情形，應屬合理。
②淨資產公平價值：原告本次取得亞太公司股權時並未達重大影響力，故依前揭我國第5 號公報第41段規定，原告得於改採權益法評價年度之年初（即90年1 月1 日）亞太公司淨資產公平價值，作為計算本次投資成本與所取得可辨認淨資產公平價值間差額之依據。茲因90年1 月1 日亞太公司除不動產以外之所有淨資產公平價值業經獨立鑑價公司，依據我國第25號公報逐一鑑價評定為288,865,250 元（帳面價值為281,767,000 元），而不動產之土地部分亦取有獨立專家所出具經評定為664,985,750 元之鑑價報告，總計953,851,000 元。故原告以依據我國第25號公報所定之方法逐一鑑定之各項淨資產價格為公平價值，於法並無違誤。
③商譽金額：是本次股權收購成本226,260,000 元超過90年1 月1 日亞太公司淨資產公平價值953,851,000
元9 ％之部分計140,413,410 元，應列為商譽。
（3）有關原告90年2 月8 日取得亞太公司54.29%股權部份，其所產生之商譽計算方式如下：
①收購價格：原告於90年2 月8 日以每股14.83 元之價格向潤泰集團、味全食品工業股份有限公司（下稱味全公司）及東元電機股份有限公司（下稱東元公司）等買入亞太公司股份之54.29 ％，其收購成本計1,610,241,385 元，參照當時股票已上市且非屬本公司關係人之味全公司及東元公司均以14.83 元之同一價格出售同一股份之情形，亦屬合理。
②淨資產公平價值：由於亞太公司於90年1 月1 日至同年2 月8 日並無任何重大之投資理財等影響普通股股東權益之事項，故依據前揭第5 號公報第39段規定，以上開依據第25號公報所定之方法逐一鑑定之90年1
月1 日亞太公司各項可辨認淨資產公平價值953,851,000 元，加計亞太公司1 月份之損益10,025,000元計963,876,000 元，作為計算本次投資成本與所取得可辨認淨資產公平價值間差額之依據，自屬有據。
③商譽金額：是本次股權收購成本1,610,241,385 元超過股權收購日亞太公司淨資產公平價值963,876,000
元54.29 ％之部分計1,086,953,105 元，應列為商譽。
（4）綜上，原告列報上開商譽攤銷費用，不僅收購成本之出價取得事實確實存在並能舉證證明其合理性，且備有獨立專家之鑑價報告可稽，亦提出證實亞太公司於原告初次投資至合併前新設立之量販店已改用原告牌號經營並依法申請事業結合，故其間二次之股權收購行為屬合併整體計畫之相關事證；況且90年2 月8 日所取得之股份業已超過50％而具有控制力，依據財政部95年函釋、98年函釋及第25號公報第2 段之規定，系爭商譽自應准予認列為是，方符合企業併購法第35條及查核準則第96條規定之意旨。
2、有關本件合併基準日合併換股行為所產生之商譽，其計算方式如下：
（1）收購價格：原告於92年10月31日因合併亞太公司，以每股74.36 元之價格發行13,949,120股普通股，向亞太公司當時合計持股比例為18.47 ％之少數股東以每股14.03 元之價格換取73,930,337股，換股比率為5.3 。該74.36 元之合併新股發行價格，經參照法商
Auchan集團於90年間係以每股78.26 元之價格買入原告股份之情形，應屬公平合理。而合併雙方在5.3 之換股比率下所認定亞太公司每股價值14.03 元，係參考亞太公司依公司法第317 條規定於92年10月間向合併異議股東收買股份之每股收買價格，由於該股份收買價格依公司法之規定須為當時公平價格，且亞太公司為非公開發行公司，其股份價格並無活絡市場價格可循，則依據相同或類似資產於近期交易之結果可作為公平價值認定依據之法理，應屬客觀之依據。
（2）淨資產公平價值：合併時亞太公司除不動產以外之所有淨資產公平價值業經獨立鑑價公司，依據第25號公報逐一鑑價評定為849,911,030 元（帳面價值為745,603,000 元），而不動產之房屋及建築、待售資產及出租資產部分，亦取有獨立專家所出具經評定為2,170,680,828 元之鑑價報告，總計3,020,591,858 元。故原告以依據第25號公報所定之方法逐一鑑定之各項淨資產價格為公平價值，於法亦無違誤。
（3）商譽金額：原告合併股份發行之收購成本1,037,256,563 元（74.36 X 13,949,120）超過所取得亞太公司可辨認淨資產公平價值3,020,591,885 元18.47 ％之部分計479,353,247 元，既與企業併購法第35條、營利事業所得稅查核準則第96條、財政部95年函釋及第25號公報等規定相符，亦應准予列為商譽為是。
二、有關原告購買潤泰全球股份有限公司（下稱潤泰公司）平鎮店及東興公司臺東店之溢價所產生無形資產攤銷數部分：
（一）所得稅法第60條第1 項為一例示性規定，非但無形資產之攤折不以所列舉之無形資產為限，且該列舉之「營業權」亦未訂有須經「特許」之要件限制：
1、按法條之立法技術方面有三種形式，分別為「列舉式」、「概括式」、「列舉加概括式」，其中「列舉式」立法技術最大之優點，在於簡單明白，不會產生解釋上的爭議，然其缺點則為掛一漏萬，凡未列入「列舉」範圍的事項，一概不得加以適用；而「概括式」之立法技術，其中優、缺點則與列舉式的立法技術相反，表面上無所不包，實則所涵蓋之內容模糊而不確定；故為截長補短，折衷上述兩方法而產生「列舉加概括式」之立法技術，即先採列舉式，然後繼之以概括式，以求面面俱到，其雖屬於一種理想的模式，但解釋上卻有其限制，即羅馬法所規定「列舉事項之末，所設之概括文句規定，不包括與列舉事項性質相異的事項。」（"A general clause of remainder does
not embrace those things which are not of the samekind with those which had been specially mentioned."）。換言之，「列舉加概括式」中之「概括」規定，其「性質」需與「列舉」事項內容相同，以免漫無限制，而損害了法律邏輯的嚴謹性；至於其中之「列舉」規定，則因有概括規定之存在，實僅具有「例示」之性質，而無如同「列舉式」所採「列舉其一，排除其他」之解釋原則之適用餘地。
2、次按「中華民國政府或外國政府，國際機構、教育、文化、科學研究機關、團體，或『其他』公私組織，為獎勵進修、研究或參加科學或職業訓練而給與之獎學金及研究、考察補助費等」、「各國駐在中華民國使領館之外交官、領事官及『其他』享受外交官待遇人員在職務上之所得。」及「本法稱執行業務者，係指律師、會計師、建築師、技師、醫師、藥師、助產士、著作人、經紀人、代書人、工匠、表演人及『其他』以技藝自力營生者。」分別為所得稅法第4 條第8 款、第9 款及第11條第1 項所規定。前揭條文即為典型之「列舉加概括式」法條，以執行業務者（所得稅法第11條）為例，前段列舉之律師、會計師、建築師等，其「性質」皆屬以技藝自力營生者，而為免列舉項目有所遺漏，故於後段加上概括規定，然此種概括規定之法律慣語往往以「其他」字眼表示，以顯示其係用以補充「列舉」事項之不足。
3、再按「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。」為所得稅法第60條第1 項所規定，該條之末雖訂有「各種特許權」，惟其非屬補充列舉項目之「其他」事項，而係與營業權、商標權、著作權、專利權同屬列舉項目，故純屬「列舉式」條文，非屬「列舉加概括式」條文。此觀查核準則第96條第3 款關於「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年。（二）著作權為15年。（三）商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。（四）商譽最低為5 年。」之規定，再證諸最高行政法院97年度判字第550 號判決對於該法條所闡「依此規定所『列舉』之無形資產，係指營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等無實體存在而具有經濟價值之資產」之意旨自明。蓋所謂「各種特許權」係指經政府特許經營某種行業、使用某種方法、技術、或名稱、或在特定地區經營事業，其性質與商標權、著作權及專利權等無須經政府特許即能取得者有所不同。又被告稱「商標權」之註冊及「專利權」之申請亦為廣義之「特許」之一部，然實際上「著作權」係採創作主義，於著作完成後不待任何機關核准即能享有；而「專利權」之申請核准在於人民符合專利要件之財產權之實體審查認定，其與「各種特許權」在法律上之定性並不相同。則所得稅法第60條第1 項所規定之各種特許權利與營業權、商標權、著作權及專利權應同屬「列舉」之規定，非「概括」之補充規定，實難據此推導出「營業權」應源自於法律援與之權利。原處分見未及此，顯逾越法律應有之解釋，增加法律所無之限制，與「租稅法律主義」難謂有合，亦牴觸法律於複雜環境變遷下之解釋與適用，應以「目的論解釋」作為正當性質基礎而能與時俱進，俾使法條能適應當前社會環境之意旨。
4、再者，所得稅法第60條第1 項：「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權『等』」及其之立法理由明白揭示：「明定『無形資產』之估價方法，以資劃一明確。」由此可知，所得稅法第60條第1 項之立法本質為一例示性規定，故其第3 項旨在明定所列舉營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權之攤折年限，非謂無形資產之認列攤折僅以該列舉之無形資產為限，亦即該法條第2 項所規定無形資產之估價方法，只要係屬無形資產均應一體適用，而不應區分其成立要件或取得方式。故於稅法對於無形資產之攤提年限未另為規範之情況下，依據查核準則第2 條第2 項所規定所得稅申報之帳外調整原理，仍應回歸商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等財務會計法規之規定，此實為查核準則第96條第3 款第4 目就「商譽」攤折年限另訂有規範之主要緣由。乃訴願決定僅憑藉所得稅法第60條第3 項第3 款「可依其取得後『法定』享有之年數為計算攤折之標準」等語，即認營業權亦須與商標權、著作權及專利權等同屬「有專法規定為準據」之無形資產（權利），並限縮其餘營業所需無形資產之認列攤折，顯陷於邏輯之謬誤致與論理法則有所牴觸。
（二）原告所認列之營業收購溢價所產生之無形資產係以購買成本超過所取得資產之公平價值計算，為「出價取得」性質，與所得稅法第60條之規定並無不合：
1、按「營利事業在解散、廢止、合併或轉讓時，其資產之估價，以『時價』或『實際成交』之價格為標準。」及「營利事業辦理合併，其資產之估價，應依照所得稅法第65條以時價為準之規定辦理。但如時價無從查考者，固定資產（土地及建築物除外）、無形資產、遞耗資產等，得以合併基準日台灣地區躉售物價指數參照『營利事業資產重估價辦法』規定方式予以估價調整」分別為所得稅法第65條及前揭財政部66年函釋所規定。茲此，公開報價或活絡市場之交易價格等「時價」並非「公平價值」之唯一來源，公平價值依一般商場上之正常交易，係指「具拘束力銷售合約之出售價格」，此即所得稅法第65條所定「實際成交價格」之具體操作。故對於被收購公司無公開報價及活絡市場之土地及建築物以外之其他固定資產，因其公平價值無從查考且不具價值可鑑定性，當得依「營利事業資產重估價辦法」之規定估價，以作為具拘束力銷售合約之實際成交價格訂定依據。此交易雙方在正常交易下，各自根據可得之最佳資訊所協商議定之交易價格，仍不脫逸「公平價值」之範圍，至為明灼。
2、原告係於92年11月13日與潤泰公司簽訂平鎮店買賣契約，約定以1,500,000,000 元之價格購入平鎮店之土地、房屋建物及固定資產，其中土地、房屋建物經不動產鑑價公司鑑定之價格為849,661,733 元，而原告係參考該價格與潤泰公司議定該部分之買價852,000,000 元，並無低估資產價格而高估營業收購溢價所產生之無形資產之情事；而固定資產則係依據財政部66年函釋之規定以帳面價值63,069,006元為公平價值購入，故所認列之平鎮店營業收購溢價所產生之無形資產為584,930,994 元（1,500,000,000 元－852,000,000 元－63,069,006元），應屬允當。
3、原告係於93年7 月20日與東興公司簽訂臺東店買賣契約，約定以195,238,095 元之價格購入臺東店之辦公設備及倉儲設備。而原告亦依據財政部66年函釋之規定以帳面價值10,256,507元為公平價值購入該固定資產，並以差額認列台東店之收購溢價所產生之無形資產184,981,588 元（195,238,095 元-10,256,507元），亦為公允。
4、原告向潤泰公司購買平鎮店之價格1,500,000,000 元，及向東興公司購買臺東店之價格195,238,095 元，係經過原告以折現現金流量分析法評估投資報酬率分別為平鎮店7
％及台東店16％，亦即所評估之未來現金流量折現之投資價值所反應之報酬率為合理可接受範圍而決定之結果，此觀諸原告所屬法商Auchan集團併購團隊所分析之評價資料可明。而前揭原告原評估之平鎮店投資後5 年（93年至97年）之投資報酬率為8 ％、8 ％、9 ％、9 ％、9 ％，相較於實際報酬率19.35 ％、19.59 ％、16.45 ％、19.61
％、20.84 ％，顯見原告投資該店確有超額報酬之產生，其投資金額當屬合理。至於94年至98年台東店原評估之投資報酬率為14％、16％、17％、18％、18％，而實際報酬率雖為26.76 ％、12.35 ％（排除地震損失）、19.09 ％、3.36％、-5.65 ％，在考量投資後確有超額投資報酬產生及長期性資本投資於不確定因素下本有一定風險承擔之實證特徵，且東興公司業依銷售之金額開立統一發票予原告之情況下，參照查核準則第38條之1 第1 項第1 款關於「一、向關係企業以外之非小規模營利事業進貨，經查明其進貨價格與銷貨廠商列報銷貨之金額相符者，應予認定。」之規定，原告以該銷售之金額列報相關投資取得成本，難謂有不符之處。
（三）被告於稽徵實務上亦有認列因購買他公司營業部門之收購溢價而產生之無形資產得認列攤銷之案例，足為本件援引依據：
1、按行政程序法第6 條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」所規定之「平等原則」及其導出之「行政自我拘束原則」，係指行政機關於作成行政行為時，對於相同或具有同一性質的事件，因藉由行政機關自己前後反覆之同一行為，使人民產生信賴，如無正當理由，不得恣意為相異之處理。
2、被告於稽徵實務上處理類此因購買他公司營業部門之收購溢價而產生之無形資產，已有依法准許分年攤銷之實例，惟卻否准原告購買潤泰公司平鎮店所生無形資產之攤銷，顯有差別待遇而無正當理由之情事，難謂有合。又訴願決定謂原告所舉上開案例，係以購入資產減除承受之負債，與本件僅收購財產之行為有別，尚無法比附援引云云；惟本件與上開案例僅有計算項目上之差異而已，然其收購成本於各項淨資產間分攤計算之原理與方式並無不同，實不影響系爭營業收購溢價而產生之無形資產認列攤折之判斷。
（四）有關被告以「營業權」受讓標的之範圍，核與概括承受消滅公司全部權利義務之「合併」有別為由，認定本件無財政部66年函釋之適用乙節，顯係未究明符合要件之事業（business）收購，亦屬第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」之適用範圍而滋生之誤解：
1、按「一、第25號『企業合併─購買法之會計處理』之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力等情況。一公司收購另一公司之事業（business），如符合下述對事業之定義，亦適用第25號公報。二、事業係指一能經營管理之活動及資產組合，其目的係為投資人、業主、成員或參與者賺取報酬，報酬之形式包括股利、較低之成本或其他經濟利益。事業之組成包括有能力提供產出之投入及處理程序。事業通常有產出，惟產出非該組合符合事業定義之必要部分（例如尚處於創業期間之事業）。組成事業之三要素，定義如下：1.投入……2.處理程序……3.產出……如由市場參與者取得一事業且能繼續提供產出，例如與其原本事業之投入及處理過程整合，則該取得之事業不必包括賣方經營事業之所有投入或處理程序。……取得之活動及資產組合是否為事業，應依據該組合是否能由市場參與者經營及管理來作判斷，而非依據賣方是否將其當作事業經營或買方是否意圖將其當作事業經營來作判斷。」為構成商業會計法等財務會計法規範一部之我國會計研究發展基金會97年3 月10日基秘字第074 號函所規定。據此，一公司收購另一公司之事業（business）若符合前揭事業組成之三要素，亦屬第25號公報之適用範圍；且買方所取得之事業倘與自身事業之「投入」及「處理程序」相整合後可供經營及管理之用，則無需自賣方取得重複之投入及處理程序，其理甚明。
2、原告所收購之系爭平鎮店及臺東店為經營量販事業之業務據點拓展所需要，其與原告自身之投入及處理程序具有高度之整合性，而能由經營量販事業之市場參與者經營及管理，符合前揭經營管理之活動及資產組合之「事業」定義。況且依系爭平鎮店買賣契約書第9 條及臺東店買賣契約書第6 條有關「人力資源」之約定可知，原告於收購系爭店面時並取得大部分熟知相關經營流程之有技術及經驗之員工，其運用相關「投入」及「處理程序」要素所「產出」之超額報酬，已如前述。則依前揭我國會計研究發展基金會97年3 月10日基秘字第074 號函之規定，原告所收購平鎮店之現成量販經營事業據點，既仍屬第25號公報「企業合併─購買法之會計處理」之適用範圍，故對其收購溢價而產生之無形資產，當屬該號公報所規定之「商譽」範疇，仍應得予適用企業併購法第35條及查核準則第96條第3 款第4 目關於「商譽」認列攤折之規定。詎被告竟將合併會計處理及相關法令之適用範圍侷限在全部權利義務之概括承受，而排除「事業」收購之適用，顯有不適用法規之違背法令情事，自不待言。
三、被告並未敘明經其依職權調查所認定原告取得可辨認淨資產公平價值之被低估金額為若干，自無從證明系爭商譽有被明顯高估情形，而足以動搖原處分將該商譽金額核定為零之合法性，茲析述如下：
（一）依最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨：「在訴訟上，納稅義務人如能證明收購成本可信，而各項可辨認淨資產之公平價值又未被明顯低估時，即已影響原處分所認定之商譽為零之結果，法院自應撤銷原處分，發回原機關重為處分，此為撤銷訴訟向來之處理方式（除有以行政訴訟法第197 條確認訴訟之主文為代之者外）。至於發回後，稅捐稽徵機關如何進行其重核程序，法院於判決中未必表示法律意見。又納稅義務人證明收購成本可信，惟各項可辨認淨資產之公平價值明顯被低估，而低估程度無以動搖原處分之合法性時，自當駁回原告之訴，此乃當然之理……。至於各項可辨認淨資產如何被低估而無以動搖原處分之合法性，其認定即繫之於個案之調查結果，未可一概而論。」。
（二）依前揭最高行政法院決議意旨可知，必須各項可辨認淨資產公平價值被明顯低估，且低估程度無以動搖原處分將商譽核定為零之合法性，亦即原申報各項可辨認淨資產公平價值加上經法院依職權調查所認定之被低估價值後，將大於或等於併購成本時（按：商譽之計算公式為：商譽＝併購成本－所取得可辨認淨資產公平價值，此為兩造所不爭執），法院始得駁回原告之訴。惟被告並未敘明經其依職權調查所認定原申報之各項可辨認淨資產公平價值被低估金額為若干，自無從證明其有加上被低估價值後將大於或等於併購成本之情形，卻逕謂各項可辨認淨資產公平價值被低估程度無以動搖原處分將商譽核定為零之合法性云云，顯與一般論理法則及前揭最高行政法院決議意旨相牴觸，依法自應將原處分撤銷。
四、依前揭最高行政法院決議意旨，併購成本乃出於交易雙方你情我願之合意，且由第25號公報僅要求所取得可辨認淨資產之公平價值需提具獨立專家之鑑價報告，而商譽價值則係透過併購成本扣除所取得可辨認淨資產公平價值之計算過程產生一節可知，商譽價值為收購雙方對於市場占有率、技術提升、經營績效、未來發展等不可辨認無形資產之主觀評價，屬非可單獨由獨立專家進行估價之資產。詎被告竟仍以其主觀意見指摘原告所提內部評價資料，並據以論斷併購雙方所合意之併購成本之合理性，顯與一般經驗法則、前揭最高行政法院決議意旨及第25號公報規定相牴觸，茲析述如下：
（一）復依前揭最高行法院決議意旨：「企業進行併購，有其潛在之動機，如擴大市場占有率、技術提升，甚至是出於防禦性動機，不論為何，關涉之專業問題如法律、會計、勞資關係等諸多層面，極其複雜；另結果之成功或失敗，影響交易雙方之經濟利益至為重大，故企業就此議題莫不審慎為之。又其程序在公司法及91年2 月企業併購法公布施行後，均應送經股東會進行特別決議。故關於收購成本之決定雖係出於交易雙方你情我願之合意，惟雙方於達成合意前，均應就關係收購成本之各項因素進行評估，如資產價值、經營績效、未來發展等」。換言之，商譽價值係透過併購成本扣除所取得可辨認淨資產公平價值之計算過程產生，而併購成本既係交易雙方你情我願之合意，只要雙方於達成合意前有審慎進行評估，自不應容許交易雙方以外之第三人以其個人主觀意見論斷併購成本之合理性，此由第25號公報僅要求有關所取得可辨認淨資產之公平價值需提具獨立專家之鑑價報告，而非要求直接針對商譽價值提具獨立專家之鑑價報告，即可得知因商譽價值為併購雙方對於因併購行為所產生之市場占有率、技術提升、經營績效、未來發展等不可辨認無形資產之主觀評價，應屬非可單獨由獨立專家進行估價之資產，更可證明商譽價值計算過程中之併購成本，自應以併購雙方經談判磋商後你情我願之合意所形成之價值為準。
（二）原告業已提出相關契約以證明併購成本之真實性及必要性；另已提出內部評價資料以證明在併購前確曾針對併購成本進行評估，並敘明併購雙方基於營利目的並經談判磋商過程所形成併購成本（價格）之合意。依一般經驗法則，當具有合理性而亦屬公平價值，足證原告業已善盡納稅義務人之協力義務或稅務訴訟上之客觀舉證責任。詎被告竟仍以其主觀意見指摘原告所提內部評價資料，並據以論斷併購雙方所合意之併購成本之合理性，顯與一般經驗法則、前揭最高行政法院決議意旨及第25號公報規定相牴觸。五、有關被告針對原告併購亞太公司之商譽攤提所提答辯理由，均顯不可採，茲分述如下：
（一）被告略謂：原告迄未提出有關至89年12月31日持有亞太公司9 ％股權投資初始「基於合併之整體計畫」、經由合併契約按雙方合意之價格及合併計畫收購，亞太公司「當時可辨認淨資產公平價值」等證據，參照財政部98年函釋之說明，原告此部分主張本難認有理由云云。
1、惟按司法院釋字第566 號解釋理由書所闡租稅法律主義，在此基礎下，因「應檢具文件」實質上影響納稅義務人就租稅事項之得否主張或享有，其本質上具有課稅要件之性質，是以除非租稅法律已明定「應檢具文件」外，納稅義務人應可提出足資證明稅法所定課稅或減免稅捐要件之證據資料或證明文件，允先陳明。
2、次按稅捐稽徵法第12條之1 規定，有關「公司先收購被投資公司股權再予合併，其對被投資公司之長期股權投資於合併基準日沖銷以取得被投資公司各項淨資產，可否於合併基準日認列商譽」之疑義，業經財政部98年函釋略以：「如該等股權投資於投資當時即基於合併之整體計劃，仍可按當時收購成本超過所取得被投資公司當時可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽」闡明在案。職是，所謂「合併之整體計畫」，依上開規定意旨，有關其事實之認定，自應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據，而非僅以形式外觀之法律行為或關係為依據。
3、是以，被告援引上開財政部98年函釋說明三所列舉之應檢具文件，而加諸法律明文所無之課稅要件限制，進而排除其他足資證明系爭股權投資於投資當時即基於合併整體計劃之其他證明文件之適用，顯與上開規定意旨有所牴觸，而有不適用租稅法律主義、實質課稅原則或適用不當之情事。
（二）被告略謂：原告87年9 月及90年2 月間購入亞太公司之股權，原告乃以「長期股權投資」列帳，並非投資初始即「基於合併之整體計畫」，亦未提出亞太公司「當時可辨認淨資產公平價值」等證據，因此與依購買法合併而認列商譽仍屬有別云云。
1、惟按有關「公司先收購被投資公司股權再予合併，其對被投資公司之長期股權投資於合併基準日沖銷以取得被投資公司各項淨資產，可否於合併基準日認列商譽」之疑義，業經財政部98年函釋略以：「如該等股權投資於投資當時即基於合併之整體計劃，仍可按當時收購成本超過所取得被投資公司當時可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽」闡明在案。又「本公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司超過半數之股權，或一新成立之公司同時取得多家公司超過半數之股權，被取得股權之公司可能存續或消滅。」復為構成商業會計法等財務會計法規範一部之第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」第2 段所規定。另依前揭最高行政法院決議意旨：「收購方式之進行如現金收購、先進行股權投資再進行收購、股權交換等，每一階段成本之支出均屬計算收購成本之範圍」。茲此，基於整體合併計劃或達控制能力之合併前股權投資，當得以投資成本超過此部分投資所對應之消滅公司可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽，應無疑義。
2、是以，被告僅憑原告就87年9 月及90年2 月間即於合併基準日前所購入之亞太公司股權係以「長期股權投資」列帳為由，逕認原告投資初始即非基於合併之整體計畫，且與依購買法認列商譽情形有別云云，顯有不適用上開財政部函釋、第25號公報及最高行政法院決議或適用不當之情事。
（三）被告略謂：至原告主張潤泰紡織公司使用原告之商標須支付權利金，而亞太公司使用原告之商標無須支付權利金，並推論在本件合併基準日前收購亞太公司股權之行為，為合併整體計畫之一部分，並不足證明原告於87年9 月21日買入亞太公司股份時，即符合財政部98年函釋所定要件云云。
1、惟原告與潤泰紡織公司所簽訂之協議書，雖明文廢止委託管理及採購合約第5 條約定，惟此舉係因原告於簽訂委託管理及採購合約時，並未考慮要與潤泰紡織公司共同享受營運利潤，因此僅單純提供商標等特許權利予潤泰紡織公司使用而向其收取權利金，惟其後因原告希冀進一步與潤泰紡織公司共同享受營運利潤（但相對地，即須共同承擔營運虧損），故需廢止原本有關權利金之約定，而改以「經營成果報酬金」代之，但不可因此否定潤泰紡織公司為使用原告之商標以助營運而需對原告為一定之金錢給付。是以，被告僅以委託管理及採購合約第5 條有關權利金之約定遭廢止為由，且未見潤泰紡織公司依其後簽訂之協議書仍需支付經營成果報酬金一事，逕認原告之前述主張並不可採云云，顯與論理法則有違。
2、亞太公司依服務合約應給付予原告「共享營運服務」之服務費，其計算方式雖與潤泰紡織公司及東興公司依委託管理及採購合約書所支付之「委託管理及採購」報酬金同為營業額之1 ％，但原告與潤泰紡織公司及東興公司所簽訂之委託管理及採購合約及協議書，除前述採購及管理服務報酬金外，另有經營成果報酬金（取代原有權利金）之約定，故得以使用原告之商標，相較於未對亞太公司收取權利金或經營成果報酬金卻准其使用商標權，益證合併前收購亞太公司股份行為，確屬合併整體計畫之一部分。是以，被告見未及此，逕謂原告提供之「共享營運服務」與「委託管理及採購」並無何差異云云，顯與論理法則有違。3、原告業已詳細說明：亞太公司於本件合併基準日前共有土城店、安平店、忠孝店、斗南店、中壢店及內湖二店等6
個銷售據點，其中斗南店、中壢店及內湖二店均係於原告87年9 月間初次取得亞太公司股權「後」始開幕營運，故上開銷售據點自開幕日起即已使用「大潤發」商標，至於土城店、安平店及忠孝店因係於原告87年9 月初次取得亞太公司股權「前」即已開幕營運並使用『亞太量販』商標，故基於成本等考量而繼續沿用，因此不得僅憑前述銷售據點未改用原告商標，即謂原告與亞太公司間並無合併為同一量販事業之計畫云云等語。詎被告未敘明何以不採原告前開說明之理由，仍僅以土城店、安平店及忠孝店在本件合併基準日前未使用原告之商標為由質疑原告之主張，實委無可採。
（四）被告略謂：原告所提出由安永公司出具之鑑價報告，存有諸多爭議，不符合第25號公報所要求之估價程序及標準云云。
1、惟上開報告縱未敘明所稱「管理階層」為何人，是否因此即足以影響報告內容之客觀性與合理性？又第25號公報有何規定要求鑑價報告中必須載明管理階層為何人？被告對此皆未敘明其具體理由，即據此逕謂上開報告不符該公報所要求之估價程序及標準云云，顯不足採。
2、依前揭最高行政法院決議意旨：「惟繫屬於法院之爭議事件，均係發生於過往之併購案，要求納稅義務人按前揭會計原則進行評估，或有實務上之困難，則納稅義務人非不得委諸專業單位於事後進行評價以還原併購時之各項淨資產公平價值。此種鑑定之證據方法一如民刑事事件所習用之土地價格鑑定、損失鑑定般，其結果是否可還原併購時之公平價值，繫之於鑑定者之素養、資料之公正、完整等因素，屬於法院心證形成之內涵，自不得徒憑鑑定時點在併購之後即推翻鑑定結果。」是以，被告以原告未合理敘明距併購基準日6 年後始追溯補評對原告有何影響為由，逕謂上開報告不符財務會計準則第25號公報所要求之估價程序及標準云云，顯與前揭最高行政法院決議意旨相牴觸。
3、觀諸安永公司出具之鑑價報告，均已清楚載明其評價方法為何，是以，被告謂該鑑價報告未敘明採用何種方法評價云云，顯與客觀事實不符。
4、原告業已詳細說明：安永公司於98年10月5 日所出具之報告僅為初版，而報告定稿版出具之日期為98年10月15日。且原告於98年9 月23日即已確定委任安永公司承做，而安永公司亦於該時點開始進行評價作業，但因委任書尚需經原告內部作業程序予以確認，故委任書之簽訂日係在安永公司開始進行評價作業之後。又因安永公司瞭解此評價案件之急迫性，故同時投入多位員工承辦此案，並於承接初期即同時與香港的獨立檢視合夥人進行溝通，以期減少檢視過程中之歧見，故能加快審查報告之速度等語。是以，被告並未敘明何以不採原告之上開說明，仍以安永公司未於工作底稿中敘明何以得在與原告簽訂委任契約書後短短7 日內出具鑑價報告為由，逕謂報告不符第25號公報所要求之估價程序及標準云云，顯屬無據。
5、原告業已詳細說明：在一般情形下，市場上之評價公司皆不會對經會計師查核簽證之歷史財務報告進行任何之檢測或驗證，以及未進行實地勘查或盤點，因為此類的程序係屬於會計師事務所審計服務範圍，一般之評價作業皆依賴客戶所提供之財務報表或資產清冊進行評價，鮮少有客戶會單獨再次委託評價公司進行驗證或盤點等程序，故安永公司於鑑價報告中所列之限制性條款，係屬專業責任分攤下業界普遍使用之一般條款，其目的在避免專業資源之重複浪費，惟並不減損鑑價報告之公信力。且依被告所援引之第25號公報第18段之規定，有關廠房與設備評價部份，如係供使用之廠房與設備，係按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值；如係擬出售之廠房與設備，則按收購當時之淨變現價值，均未要求須進行實地勘查等語。是以，被告並未敘明何以不採原告之上開說明，仍以安永公司於鑑價報告中所載工作範圍限制、未就有形資產進行實地勘查等為由，逕謂報告不符第25號公報所要求之估價程序及標準云云，實難令人信服。
（五）被告略謂：有關土地鑑價部分，以本件鳳山市○○段土地為例，銀行評價之金額遠高於原告委託鑑價之金額，足證原告確有低估土地資產金額之情事；又有關建物鑑價部分，原告帳載耐用年數與宏大公司鑑定耐用年數不一致，足證顯非合理評價之鑑價報告云云。
1、惟原告業已詳細說明：本件亞太公司淨資產公平價值應進行評估的二個時點，分別為90年初達控制力股權投資與92年10 月 間進行合併之時。而由被告所質疑之高雄縣鳳山市土地鑑價報告第1 頁及第37頁可知，該次鑑定乃財團法人工業技術鑑測中心接受臺灣臺北地方法院囑託所為，故由當時（90年1 月間）鑑定的土地單價95,000元/ 坪，再回估87年8 月31日之土地價格，該87年推估之土地價格殊與本案淨資產公平價值應行評估的二個時點無關。實際上，上開鑑價報告提出之目的，在證明原告所主張之90年1
月間土地公平價格（即664,985,750 元）係如何計算得出等語。詎被告並未敘明何以不採原告前述說明之理由，仍以與本件無關且為推估性之鑑定價格，認定本件亞太公司土地公平價值難信為合理依據云云；又實務上不乏有銀行或借款人為提高貸款金額而高估擔保品價值之案例，因此被告未經查證即斷定銀行針對擔保品所為之鑑價報告係屬可信，再據以主張原告所提鑑價報告不可採信云云，顯與論理法則及經驗法則有所牴觸。
2、依第25號公報第17段後段規定，被併購公司資產之帳面價值既然不足以直接認作公平價值，而需另行取據獨立專家之估價報告。依論理法則，此時自不得再以資產帳面價值作為認定獨立專家估價報告不足採信之依據。換言之，獨立專家之估價報告是否合理可信，實應就其所採用之估價標準及相關數據資料是否客觀合理而定。準此，被告如不採信原告所提鑑價報告，即應具體說明該鑑價報告所採用之估價標準及相關數據資料究竟有何不具客觀合理性之理由，而非反以其亦不認為可作為公平價值依據之帳面價值，推翻由獨立專家所製作鑑價報告之客觀合理性云云。是以，被告一方面援引第25號公報而不採用資產帳面價值作為資產估價標準，但另一方面卻又以該鑑價報告所採建物耐用年限與原告帳載建物耐用年限不同而質疑由獨立專家所出具鑑價報告之客觀合理性，其前後所持理由顯屬矛盾，且其認定事實亦與論理法則有所違背。
六、有關被告針對原告收購潤泰公司平鎮店及東興公司臺東店之各項耗竭及攤銷數所提答辯理由，均顯不足採，茲分述如下：
（一）按在所得稅法、查核準則及其相關解釋，以及商業會計法、財務會計準則公報及其相關解釋所建構整體稅務法令體系架構之理解下，所得稅法第60條旨在明定無形資產之攤折年限，非謂無形資產之認列攤折僅以該條所定之無形資產為限。故對於某項無形資產之估價方式，於所得稅法未另定有規範之情況下，如其確與營利事業從事業務經營相關，基於無形資產於市場競爭及科技日新月異之客觀環境下具有效益遞減之特性，依據所得稅法第24第1 項所揭示收入與成本費用配合之法則，實應予適用企業併購法、查核準則等稅務法令，以及商業會計法、財務會計準則公報等財務會計法規之規定進行成本攤折，此乃查核準則第96條第3 款第4 目於所得稅法第60條未就「商譽」有所規範之下，及於企業併購法第35條規範企業因併購所產生之「商譽」得予攤折之前，即早已對商譽攤折年限另訂有明文規範以作為徵納雙方遵循準據之主要緣由，至為明確。
（二）其次，91年2 月6 日公布施行之企業併購法第35條為明確實務上各種併購交易之規範適用對象及範圍，同時排除公司透過併購方式進行組織調整以發揮企業經營效率所面臨之潛在租稅障礙，乃進一步參照一般公認會計原則規定：「公司進行『併購』而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」，又依同法第4 條規定，所謂「併購」，不僅包括一公司概括承受他公司全部權利義務（合併），另包括一公司取得他公司股份、營業或財產（收購）之情形，因此收購行為仍有商譽產生而得分年攤銷之適用，此由會計研究發展基金會97年3 月10日基秘字第074 號函有關一般商業上營業或財產收購產生之溢價，仍屬商譽攤銷範圍之規定，亦可為明。則原告因「收購」潤泰公司平鎮店及東興公司臺東店之營業及財產所產生之溢價，於稅務申報上分年攤提費用，於法自屬有據；惟被告僅因原告誤認為營業權申報，而排除系爭營業及財產收購溢價之分年攤銷費用，顯有逾越法律應有之解釋，增加法律所無之限制，有違租稅法律主義，自有不適用法規及適用不當之情。
（三）「稱實際成本者，凡資產之出價取得，指取得價格，包括取得之代價，及因取得並為適於營業上使用而支付之一切必需費用，其自行製造或建築者，指製造或建築價格，包括自設計製造、建築以至適於營業上使用而支付之一切必要工料及費用，其係由期初盤存轉入者，指原盤存價格」為所得稅法第45條第1 項所規定。被告既認定原告自潤泰公司及東興公司所購入平鎮店及臺東店之受讓標的純為土地、房屋建物、固定資產及動產，不含營業權及商譽等無形資產，則在原告確有收購成本出價取得之前提，且對於取得之平鎮店土地財產已取具專業機構之公平價值鑑價資料，而未有免稅資產價值低估致應稅資產價值高估之疑慮下，依據所得稅法第45條第1 項之規定，系爭購買溢價應予歸屬固定資產之實際取得成本之一部，仍應得分年攤提折舊費用，其整體應稅費用認列之結果與本件並未有不同；惟被告未予究明，逕予全數剔除，顯有任將權利義務相關聯之法律事項割裂適用之情，背離司法院釋字第385 號解釋意旨，其違反所得稅課徵於實質課稅原則下，最基本之實際成本認列基礎，自不待言等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）。
參、被告則以：
一、有關合併亞太公司之商譽攤銷數317,522,640元部分：
（一）首揭財政部95年函釋意旨略以，公司進行合併，採「購買法」者，其產生之商譽，准予核實認列。又商譽成本之認定可參考公司申請登記資本額查核辦法第6 條第8 項後段有關「公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽」之查核規定，其中所謂「公平價值」係指專業鑑價資料，或獨立專家之估價報告或其他能客觀合理評價被併購公司可辨認資產之公平市價資料，自不待言。至於商譽價值之衡量，依第25號公報第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定逐一評估公平價值。將所取得可辨認淨資產公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分方為商譽。
（二）財政部針對本件原告合併亞太公司，收購成本超過取得亞太公司可辨認淨資產公平價值部分，可否於合併基準日認列商譽，而得以攤折費用疑義乙案，以財政部98年函釋明確說明，其說明二「公司先收購被投資公司股權再予合併，其對被投資公司之長期股權投資於合併基準日沖銷時，應將所取得可辨認淨資產於當初收購時之公平價值與收購成本比較，按當時收購成本超過所取得當時可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽」及說明三「該等股權投資是否初始即基於合併之整體計畫而有完整資料可稽，抑或當時僅為單純投資行為，致無原始客觀資料得於事後舉證，乃屬事實查核認定問題。……應由價金支付、收購股權價格及收購股權當時亞太公司可辨認淨資產（各資產及負債逐項衡量）公平價值之評價資料、股份轉售契約、合併契約、股東會決議合併等證明文件，查明認定之。」，本件原告合併日前收購亞太公司股份，係屬長期投資性質，歷經數次投資亞太公司股權，投資與合併時點跨越數年，該等股權投資始於87年9 月取得亞太公司股份38,000,000股（嗣於89年間出售20,000,000股），截至89年12月31日持有亞太公司9%股權，該次投資尚未取得控制能力，又原告於89年間出售20,000,000股（占亞太公司10% 之股權），難謂原告有「收購」之意圖，況原告87年9 月投資金額高達477,660,000 元，如為收購股權行為，茲事體大，豈無任何之投資計畫及詳細評估資料，該等股權投資難認屬於整體合併計畫之一部分；原告再稱於90年1 月20日經行政院公平交易委員會決議事業結合許可在案，並於90年2 月8
日購入亞太公司54.29%之股權，90年3 月6 日召開董監事聯席會議通過董事及經理人對於亞太公司競業禁止之解除，俾得由原告當時之總經理魏正元兼任亞太公司之經理人，以處理合併前置作業及相關事務。原告與亞太公司事業結合案報經行政院公平交易委員會許可乙節，係各該目的事業主管機關就其職權範圍所為之審查，要難認定原告於合併前歷次投資亞太公司股權即為合併案之一部分，即可適用「購買法」認列系爭之商譽，縱如原告主張系爭長期投資係為「收購」股權所為，依首揭財政部98年函釋意旨，應提示投資初始之整體合併計畫、合併契約等證明文件，惟查原告帳列亞太公司之長期股權投資係分別於87年9
月及90年2 月間購入，均非經由合併契約按雙方合意之價格及合併計畫收購，故與依購買法合併而認列商譽仍屬有別。
（三）企業合併攸關公司經營成敗，併購案成功與否，企業評價乃關鍵要素之一，其不僅影響合併對價之決定，亦影響股東之利益，故公司法訂有相關規範以保護股東權益，如公司法第316 條規定股東會對於公司合併之決議應以特別決議行之，同法第317 條規定公司與他公司合併時，董事會應就合併有關事項，作成合併契約，提出於股東會，而合併契約依同法第317 條之1 規定，應以書面為之，並記載存續公司或新設公司因合併對於消滅公司股東配發新股之總數、種類及數量與配發之方法及其他有關事項等，可知企業在合併前，即應就企業價值及淨資產等進行評價，以利決定合併對價及給付方式等重大事項，並記載於合併契約，提報董事會及股東會決議。本件原告原未提示合併基準日亞太公司資產負債評價文件，雖事後於原告92年度訴願階段（98年9 月）就不動產以外資產負債補行追溯鑑價，惟時空變遷，其評估結果並非收購及合併當時亞太公司淨資產之真實狀況，亦非原告取得亞太公司股權或與其合併時收購成本之衡量依據，換言之，收購成本之決定乃係基於收購當時對消滅公司資產狀況之評價，任何合併後補行評價資料即非收購或合併「當時」所考量及經股東會決議通過者，自不許原告於合併基準日數年後再行追溯對亞太公司淨資產補行鑑價或評估。類此案件有本院96年度訴字第1675號、96年度訴字第1676號、98年度訴字第912 號及98年度訴字第2191號判決可參。
（四）財政部66年函釋係規範營利事業於合併時，其資產之估價以時價為準，時價無從查考時，才得以合併基準日臺灣地區躉售物價指數，參照「營利事業資產重估價辦法」規定方式予以估價調整，又依所得稅法第46條規定，稱時價者，指在決算日該項資產之當地市場價格。原告於合併基準日時未依第25號公報衡量其價值，非價值無從查考，原告顯係誤解該函釋。又財政部97年令係為釐清企業合併適用25 號 公報購買法之會計處理，合併存續公司取得消滅公司原持有固定資產以公平價值入帳者，得否認定為所得稅法第50條所指之實際成本疑義，尚難執財政部97年函釋逆推財政部66年函釋所採取之資產估價標準與其不同，況第25號公報於85年3 月7 日公布，對收購日在86年1 月1 日以後之企業合併適用之，原告之合併基準日為92年10月31日，自有25號公報之適用，且財政部98年函釋已明確針對本案原告規範需以「公平價值」衡量計算商譽，則實無再事爭執之必要。
（五）關於原告於98年9 月就亞太公司特定有形資產（不含土地建物）之公平價值補行追溯鑑價部分，依原告92年度相同案情，於本院準備程序進行中所提示安永公司對亞太公司特定有形資產（不含土地建物）之公平價值評價工作底稿，以證明所取得可辨認淨資產公平價值有客觀之鑑定資料，該評價報告大量引述「管理階層表示」，然工作底稿內未見訪談對象及表示內容記錄，雖事後補正雙方往來之電子郵件、會議討論等資料，惟該資料僅形式上敘述雙方接觸時間、評價資料如何提供及資料內容確認等，仍未見管理階層為誰？6 年後始追溯補評對原告有何影響？採用何種方法評價、期後報表檢視等實質內容討論，則該評價報告流於形式，其合理性有待商榷。工作底稿第2 頁敘明評價流程：所出具之評價報告都需內部經過方法論與合理性檢視，除一般性之審查流程外，報告內容在定稿前亦需送至國外給其他國家之合夥人獨立性檢視，以確保內容符合國際評價準則之規範。原告係於98年9 月28日與安永公司簽定委任契約書，98年10月5 日安永公司即出具2 份評價報告，短短7 日內安永公司如何經過內部方法論與合理性檢視及送至國外給其他國家之合夥人獨立性檢視，工作底稿內均未見著墨，難謂具有客觀性。評價報告第2 頁工作範圍限制：安永公司不會對歷史財務報告進行任何驗證或是檢測財務報告是否依據任何特定的會計準則製作而成，也不會對於此類財務資訊以及基本假設出具任何形式的意見。當實際發生情形與假設有所出入時，或是採用不同假設時，分析之結果將會產生重大實質上之改變，又安永公司亦未實地勘查估定特定有形資產之公平價值，僅根據管理階層提供之相關報表衡量，如何超然判斷存貨數量多寡、固定資產相似程度等實質問題。合併基準日6 年後始補行追溯評價，部分證據已不復存在如土城店之銷貨紀錄。評價報告存有諸多爭議，如第25號公報規定，存貨按淨變現價值減正常毛利評價，而非評價報告上所載銷售價格減去處置費用和相對應的處置利潤之總和等等，則該評價報告顯不足採。
（六）至原告主張土地之鑑價資料部分：此將原告不動產鑑價資料彙整如附表（本院卷第頁）。原告之不動產大多先已經過銀行之評價（詳他項權利設定欄）並設定他項權利抵押權在案，後再由原告辦理不動產鑑價（詳鑑定價值欄（A
）），上表前四筆為土地，銀行評價之金額均遠高於原告委託鑑價之金額，以第一筆鳳山市○○段土地說明，90年1 月15日回估鑑定87年8 月31日之價值為580,987,550 元，然此筆土地於87年5 月27日以1,014,984,583 元買進【詳原處分卷第1662頁】，短短三個月，土地價值即大幅滑落433,997,033 元，實難認其鑑定價值（A ）為公平價值，又本案之土地價值顯被低估如前述，土地不屬於折舊性資產，當無可辨認淨資產公平價值之金額低估，則原告亦以低估之資產金額認列費用之情形。
（七）有關建物之鑑價資料部分：桃園縣中壢市○○段○○○ 段
468 號全棟，帳列取得日期90年7 月1 日，耐用年數19年8 個月，帳面價值642,035,096 元，截至合併基準日（92年10月31日）之累計折舊74,334,416元，淨值567,700,680 元【詳原處分卷第1658頁】，依原告提供宏大公司於92年5 月12日勘察之鑑定報告書第16頁所載，勘估標的屋齡為2 年，為鋼筋混凝土造及鋼骨造之建物，宏大公司依定額法計算折舊，參考桃園縣地價調查用建築改良物耐用年數及折舊率表，在經濟耐用年數60年之條件下，提列累計折舊率2%，殘餘價格率為98% ，估價金額438,276,416 元；臺北市○○區○○段○○路1 段188 號全棟，帳列取得日期91年2 月5 日，耐用年數16年2 個月，帳面價值686,829,523 元，截至合併基準日（92年10月31日）之累計折舊69,788,035元，淨值617,041,488 元【詳原處分卷第1659頁】，依原告提供宏大公司於92年5 月9 日勘察之鑑定報告書第18頁所載，勘估標的地下一層、地上五層之賣場建物屋齡達1 年，為鋼筋混凝土預鑄造之建物，宏大公司依定額法計算折舊，參考臺北市地價調查用建築改良物耐用年數及折舊率表，在經濟耐用年數60年之條件下，第一類建築物提列累計折舊率1.3%，殘餘價格率為98.7% ，估價金額639,900,038 元；由上可知，原告帳載耐用年數與宏大公司鑑定耐用年數不一致，標準不同，如何比較？帳上如何認列？顯非亞太公司合併基準日資產淨值客觀合理評價文件。
（八）商譽係指一公司依「購買法」收購他公司時，收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，亦即「收購成本」超過「取得可辨認淨資產公平價值」為「商譽」；惟若「取得可辨認淨資產公平價值」超過「收購成本」時，則其差額應就非流動資產分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為「負商譽」，其差異數產生之結果有「商譽」、「零」或「負商譽」三種，即原告合併亞太公司不必然產生商譽，需視「收購成本」及「取得可辨認淨資產公平價值」金額多寡而定。本案原告於合併基準日（92年10月31日）數年後（98年10月5 日）就不動產以外之資產及負債補行追溯鑑價，惟時空變遷，當時間差越短者，評價所載內容，就待證事實之實質證據力就越高，反之則越低，本件補行追溯鑑價係在合併基準日6 年後，其評估結果已非收購及合併當時亞太公司淨資產之真實狀況，亦非原告取得亞太公司股權或與其合併時收購成本之衡量依據；再者，鑑價報告問題重重，若連與原告財務政策不符之報告均可採信，將有失租稅公平原則；又「收購成本」原告係以整體買賣總金額入帳，非以個別「取得可辨認淨資產公平價值」購入列帳，則縱使部分資產之鑑價影響金額不具重大性，亦無法將商譽以個別「取得可辨認淨資產公平價值」之金額割裂後單獨認列商譽之理，原告顯係曲解商譽之意義。
（九）又原告提示廣告宣傳單，主張斗南店、中壢店及內湖二店係於87年9 月間原告向亞太公司購入9%股權後始開幕營運，渠等自開幕日起即已使用「大潤發」為其店名，足證合併基準日前向亞太公司購入之股權應認屬合併計畫之一部分乙節，依原告檢附之委託管理及採購合約書暨亞太公司92年度會計師簽證報告書關於權利金方面之敘述【詳原處分卷第1661頁以下至第1660頁】，原告有提供同業量販店委託管理及採購之業務並使用原告之商標，故原告舉證斗南店、中壢店及內湖二店自開幕日起即已使用「大潤發」為其店名，並不足以證明當時（87年9 月及90年2 月）有「收購」之意圖，況亞太公司原本既有之土城店、安平店及忠孝店於合併基準日（92年10月31日）前均未使用「大潤發」為其店名，益證原告於當時無「收購」之意圖，且原告帳列亞太公司之長期股權投資係分別於87年9 月及90年2 月間購入，均非經由合併契約按雙方合意之價格及合併計畫收購，故與依購買法合併而認列商譽有別。
（十）行政程序法第36條：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」，按行政機關固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨，倘行政機關不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為行政處分之依據，不啻將行政機關採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定人僅為一種調查證據之方法之旨趣，殊有違背。有關第25號公報規定之公平價值，其衡量程序均甚嚴謹周全，倘僅形式上提出：1 、與原告實質財務政策不符之鑑價報告如建物之耐用年數。2 、屬免稅土地價格被低估。3 、評價方法與第25號公報不符如存貨。均無法證明原告有商譽存在之事實，又有關所得減項之成本及費用，屬稅捐債權減縮或消滅之性質，按稅務訴訟之舉證責任分配理論與一般行政訴訟相同，即主張權利之人，於有疑慮時應就權利發生事實負舉證責任，若其要件事實不明，則應終極負擔「事證不明」之不利益。本件系爭項目「商譽」之攤提為費用科目，其舉證責任自應在原告。
（）行為時商業會計法第2 條第2 項規定：「商業會計事務，謂依據一般公認會計原則從事商業會計事務之處理及據以編制財務報表。」，而一般公認會計原則依據經濟部87年7 月27日經商字第87217988號函釋，其範圍包括「財團法人中華民國會計研究發展基金會財務會計準則委員會所公布之各號財務會計準則公報及其解釋、國際會計原則、會計學理及權威機構發布之會計文獻等」，此觀最高行政法院92年度判字第1901號判決理由四「財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之一般公認會計原則，已成為前開『授權命令』之一部分。又依商業會計法第2 條第2 項規定，財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報即為一般公認會計原則，且已為各界所遵循」之論述可知，原告之商業會計處理，應遵循財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報，即原告合併亞太公司之會計處理事項，應遵循首揭第25號公報第24段：「收購成本與取得淨資產之個別入帳金額均應於收購日決定」之規定，又取得淨資產之個別入帳金額應依25 號 公報第17段之步驟按收購日之公平價值衡量，本件原告未於各收購日評估淨資產之公平價值，此為不爭之事實，當已違反一般公認會計原則之規定在先，又原告事後補行鑑價係在合併基準日6 年後，其鑑價報告問題重重已如前述，且原告亦未盡協力義務提出1 、併購亞太公司之內部董事相關決議或意思形成資料。2 、87年收購亞太公司19% 股權，投資金額高達477,660,000 元，其投資計畫及詳細評估資料之評估報告。3 、既有收購意圖，為何89年度出售亞太公司10% 股權等等以實其說。
（）最高行政法院99年12月23日99年度判字第1355號判決，資產之帳面價值係採歷史成本為入帳基礎，並無法如實評量資產之公平價值，仍應依25號公報規定作公平客觀之衡量或鑑價，始能公允反映資產價值，改制前行政法院36年判字第16號判例意旨「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」，本案原告無法舉證商譽存在之事實以實其說，自不得認其主張為真實，從而被告否准認列系爭商譽攤銷數並無不合。又原告92年度相同案情，業經本院100 年8 月25日99年度訴字第1668號判決駁回原告之訴。
三、有關購買潤泰公司平鎮店及東興公司臺東店之營業權攤銷數76,991,280元部分：
（一）財政部100 年8 月12日台財稅字第10004073270 號令：「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」，財政部說明，現行法律（規）中明定營業權者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法），其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營規定，及移轉予政府營業時政府負有負擔義務之特性，此乃該等法律所賦予營業權之內涵。因此，所得稅法第60條規定之營業權，並非指ㄧ般營業之行為所衍生之商業價值，而係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。本案關於原告收購財產之行為，其購買價金減除土地、建物及固定資產後之差價，非屬所得稅法第60條所稱之「營業權」至為明確。
（二）依原告提示有關營業權之案例，係購入資產減除承受之負債，與本件僅收購財產之行為有別，不可比附援引。再者，行政程序法第6 條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」之規定，應以原行政實務合法為前提，亦即不能依據平等原則，由違法行政行為產生行政自我拘束，否則即會產生法律優先原則，任由行政支配而被排除之弊。
（三）至原告主張依據我國會計研究發展基金會之解釋，一公司收購另一公司之「事業（business）」若符合一定要件，亦屬第25號公報之適用範圍，由於原告所收購平鎮店及臺東店之現成量販經營營業據點，符合前揭「事業」組成之要件，自應適用所規定收購成本分攤之方式衡量認列案關商譽金額等，原告96年度營利事業所得稅結算申報，購買潤泰公司平鎮店及東興公司臺東店係帳列「營業權」攤銷數，而非「商譽」攤銷數。縱依原告起訴要旨，購買潤泰公司平鎮店及東興公司臺東店亦得認列「商譽」攤銷數，惟會計研究發展基金會於97年3 月10日發布（97）基秘字第074 號解釋函，以「事業」係指一能經營管理之活動及資產組合，事業之組成包括有能力提供產出之投入及處理程序。準此，本件既僅係購入潤泰公司平鎮店之土地、房屋建物、固定資產及東興公司臺東店之動產，自難謂為收購「事業」，則其將購買價金減除土地、建物及固定資產或動產後之差價，究其性質並無首揭有關「商譽」攤折規定之適用，原告主張有「商譽」之產生，顯不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出原告與亞太公司共同提出之事業結合申請案補件資料、原告於90年2 月8 日股權收購日取得亞太公司各項淨資產之鑑價報告、原告於92年10月31日合併基準日取得亞太公司各項淨資產之鑑價報告、相關土地不動產鑑定報告書、房屋及建築、待售資產及出租資產之鑑價報告、原告與潤泰公司於86年10月1 日所簽訂之協議書、亞太公司與豐年流通事業股份有限公司所簽訂之合作經營契約書、安永公司出具之「亞太公司資產與負債評價補充說明」等資料影本為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、有關合併亞太公司之商譽攤銷數部分：
（一）原告併購亞太公司之整體投資計劃基準日應如何認定？
（二）原告是否已依財務會計準則公報第25號第18段衡量被合併公司可辨認淨資產之公平價值？原告所提之鑑定報告書是否已證明被合併公司資產之公平價值？
二、原告購買潤泰公司平鎮店及東興公司臺東店，是否所得稅法第60條所稱之營業權？有無「營業權攤銷數」或「商譽攤提」之可言？
伍、本院之判斷：
甲、有關合併亞太公司之商譽攤銷數部分：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）行為時營利事業所得稅查核準則第2 條規定：「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法、所得基本稅額條例及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、……本準則暨有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。」
（二）行為時營利事業所得稅查核準則第96條第3 款規定：「（第3 款）無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年……（四）商譽最低為5年
。」，財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋：「說明：一、…二、（一) 公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。（二) 商譽成本之認定……可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6
條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」，均與立法意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤。又最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議：「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」。
（三）行為時公司申請登記資本額查核辦法第6 條第8 項規定：「公司合併者，會計師應就合併發行新股於查核報告書中，載明其會計處理是否已依商業會計法、商業會計處理準則、一般公認會計原則及其他相關規定辦理，並應依據股東會、董事會之決議（股東同意書）及合併契約書就股東姓名、配發股數及其他相關事項予以查核；公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，如收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，則列為商譽。」，該查核辦法係基於公司法第7 條授權訂定，供會計師進行公司設立登記、變更登記資本額之查核簽證而設，係為處理公司申請登記資本額查核案件更具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，與立法意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤。
（四）財務會計準則公報第25號第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：(1) 因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日』之公平價值衡量。(2) 將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽……」，第18段規定：「企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值之決定如下：(1) 金融商品：當金融商品有活絡市場存在時，公平價值以公開報價衡量；若無活絡市場，宜以適當評價方法估計公平價值。(2) 應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。(3) 存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。……」，可知在公司合併採購買法者，其商譽之評價，須先逐項就金融商品、應收帳款、存貨等可辨認資產與承擔之負債，評估其公平價值，再將收購成本超過可辨認淨資產之公平價值部分，列為商譽。二、原告併購亞太公司之整體投資計劃基準日應為92年10月31日，在此之前，原告所購入亞入公司之股權，尚難認符合商譽攤提之要件：
（一）原告取得亞太公司股權經過：
１、87年9 月21日，原告以每股12.57 元之價格向泛亞投資股份有限公司購入亞太公司19％股份計38,000,000股，總計477,660,000 元；嗣於87年10月26日將前述亞太公司20,000,000股轉讓與第三人味全食品股份有限公司公司。
２、89年12月22日原告與亞太公司共同向行政院公平交易委員會申請事業結合，嗣經補件後，行政院公平交易委員會則於90年1 月20日許可原告與亞太公司事業結合。
３、原告90年2 月8 日以每股14.83 元之價格向潤泰集團、味全公司及東元公司等購入亞太公司股份之54.29 ％計108,580,000 股，其收購成本每股14.83 元，總計1,610,241,385 元（108,580,000 ×14.83 ）。
４、原告完成併購前置作業後，乃訂92年10月31日為合併亞太公司之基準日，另原告提出依原證18特定資產之公平價值評價（2009年10月5 日），及由亞太開發股份有限公司委託宏大不動產鑑定顧問股份有限公司，就桃園縣中壢市○○路○ 段468 號建物及土地之鑑價報告。
（二）原告雖主張合併亞太公司基準日「前」（即自87年9 月21日起取得亞太公司19% 股權起），所有購買亞太公司股份之行為，均屬整體合併計畫之一部分，應逐次計算「原始購入成本」云云。然查：
１、原告於87年9 月21日買入亞太公司股份38,000,000股，投資金額高達477,660,000 元，如為收購股權行為，豈無任何之投資計畫及詳細評估資料？原告嗣於同年10月26日將其中20,000,000股（逾二分之一）出售第三人，原告此次購入及售出，自難認有「收購」之意圖。且直至89年12月31日，原告僅持有亞太公司9%股權，對亞太公司無控制能力，原告87年9 月及90年2 月間購入亞太公司之股權時，又均是以「長期股權投資」列帳，非以個別「取得可辨認淨資產公平價值」購入列帳，則縱使部分資產之鑑價影響金額不具重大性，亦無法將商譽以個別「取得可辨認淨資產公平價值」之金額割裂後單獨認列商譽，原告既未提出亞太公司「當時可辨認淨資產公平價值」等證據，難認原告投資之初即係「基於合併之整體計劃」而收購。
２、至原告於90年1 月20日雖經行政院公平交易委員會決議事業結合許可在案，並於90年2 月8 日購入亞太公司54.29%之股權，90年3 月6 日召開董監事聯席會議通過董事及經理人對於亞太公司競業禁止之解除，俾得由原告當時之總經理魏正元兼任亞太公司之經理人，以處理合併前置作業及相關事務，惟原告與亞太公司事業結合案乃報經「行政院公平交易委員會」許可，係公平交易法目的事業主管機關就其職權範圍所為之審查（依公平交易法第11條第1 項第3 款之規定：「事業結合時，有左列情形之一者，應向中央主管機關申請許可：…三、參與結合之一事業，其上一會計年度之銷售金額，超過中央主管機關所公告之金額者。」），若原告未提出整體合併計畫、合併契約等文件，並按雙方合意之價格及合併計畫收購，仍難認定原告於合併前歷次投資亞太公司股權即為本件合併案之一部分。而原告帳列亞太公司之「長期股權投資」（87年9 月及90年2 月間購入），既均非經由「合併契約」按雙方合意之價格及合併計畫收購，其與依購買法合併而認列商譽之情形，仍屬有別。
３、原告雖主張至於原告主張斗南店、中壢店及內湖二店係於87年9 月間原告向亞太公司首次購入股權後始開幕營運，渠等自開幕日起即已使用「大潤發」為其店名，另土城店、安平店及忠孝店於87年9 月前即已開幕營運，並使用「亞太量販」商標，觀諸潤泰紡織公司使用原告之商標須支付權利金，而亞太公司使用原告之商標無須支付權利金，可知在本件合併基準日前收購亞太公司股權之行為，均為合併整體計畫之一部分云云。然查：
Ⅰ、依原告提供其與潤泰紡織公司於86年10月1 日針對86年3 月26日簽訂之「協議書」，已約明廢棄原「委託管理及採購合約書」第5 條條文，即關於「潤泰紡織公司使用原告商標、營業祕密等業相關之特許權利支付權利金部分」已經失效，潤泰紡織公司使用原告之商標，是否須另行支付權利金，非無疑義。
Ⅱ、依原告與東興公司於87年簽訂之「委託管理及採購合約書」觀之，東興公司使用原告之商標，是否另行支付權利金？該合約並無約定。
Ⅲ、亞太公司依「服務合約」，應給付予原告「共享營運服務」之服務費，其計算式與原告與潤泰紡織公司及東興公司間「委託管理及採購合約書」所支付之「委託管理及採購」報酬金同為營業額之1%，可見「共享營運服務」與「委託管理及採購」並無何差異，難謂亞太公司使用原告之商標無須支付權利金。
Ⅳ、又亞太公司斗南店、中壢店及內湖二店在合併基準日前雖使用原告之商標，惟土城店、安平店、及忠孝店並未使用原告之商標，亦難因共享商標而證明原告已有與亞太公司合併之意圖。
Ⅴ、可知，亞太公司使用原告之商標，仍須支付營業額1%之「共享營運服務」費用，與原告與潤泰紡織公司及東興公司付費（營業額1%）使用原告之商標並無不同，何況潤泰紡織公司及東興公司使用原告之商標有可能均不用付費，但原告並無併購潤泰紡織公司及東興公司之意圖，可見得在併購基準日（92年10月31日）前，「亞太公司使用原告商標」之行為，不足證明原告在併購基準日前之購入亞太公司股權，有依購買法合併之意圖，自難認原告於基準日前之所購入亞太公司股權符合商譽攤提之要件。
三、原告未依第25號公報第18段衡量被合併公司可辨認淨資產之公平價值，原告所提之鑑定報告書亦不能證明被合併公司資產之公平價值：
（一）原告併購亞太公司時，並未依第25號公報第18段規定提出亞太公司遭併購時「可辨認淨資產之公平價值」之證據。１、財政部66年函釋意旨為：營利事業於合併時，其資產之估價以時價為準，時價無從查考時，才得以合併基準日臺灣地區躉售物價指數，參照「營利事業資產重估價辦法」規定方式予以估價調整；又依所得稅法第46條規定，稱時價者，指在決算日該項資產之當地市場價格。本件原告於合併基準日時未依25號公報衡量其價值，並非「價值無從查考」，自無該函釋之適用。
２、財政部97年函釋係為釐清企業合併適用25號公報購買法之會計處理，合併存續公司取得消滅公司原持有固定資產以公平價值入帳者，得否認定為所得稅法第50條所指之實際成本疑義，尚難因此認定財政部97年函釋同部66年函釋所採取之資產估價標準不同。
３、又25號公報於85年3 月7 日公布，對收購日在86年1 月1
日以後之企業合併適用之，原告之合併基準日為92年10月31日，自有25號公報之適用，並與財政部98年函釋意旨（需以「公平價值」衡量計算商譽）相符，原告有關資產之估價，自應於合併基準日時，依25號公報按公平價值衡量之。
（二）原告雖於98年9 月，提出亞太公司特定有形資產（不含土地建物）之公平價值之「追溯鑑價」資料（即原證17、18原告委託安永財務管理諮詢服務股份有限公司出具，分別針對原告90年2 月8 日、92年10月31日購買及併購之鑑價報告），然查：
１、原告所提出之上開「鑑價報告」，大量引述「管理階層表示」，然該未敘明管理階層為何人？又距併購基準日6 年後始追溯補評對原告有何影響？採用何種方法評價、期後報表檢視等實質內容評估等亦未見合理敘明，該報告合理性有待商榷。
２、依上開報告工作底稿第2 頁敘明評價流程，亦載明：所出具之評價報告都需內部經過方法論與合理性檢視，除一般性之審查流程外，報告內容在定稿前亦需送至國外給其他國家之合夥人獨立性檢視，以確保內容符合國際評價準則之規範等語。然查原告係於98年9 月28日與安永公司簽定委任契約書，98年10月5 日安永公司即出具2 份評價報告，短短7 日內，安永公司是經過如何之內部方法論與合理性檢視，並如何送至國外給其他國家之合夥人獨立性檢視？工作底稿內均未見著墨，上開報告顯然欠缺客觀性。
３、另評價報告第2 頁工作範圍限制記載「安永公司不會對歷史財務報告進行任何驗證或是檢測財務報告是否依據任何特定的會計準則製作而成，也不會對於此類財務資訊以及基本假設出具任何形式的意見」，故若實際發生情形與假設有所出入時，或是採用不同假設時，分析之結果將會產生重大改變，該評價報告自無可採。且安永公司未「實地勘查」估定特定有形資產之公平價值，僅根據管理階層提供之相關報表衡量，無法超然判斷「存貨數量多寡、固定資產相似程度」等實質問題，其於合併基準日6 年後始補行追溯評價，部分證據（如土城店之銷貨紀錄）已不復存在（見上開報告評價方法記載），系爭評價報告顯不符合第25公報所要求之估價程序及標準。
（三）原告雖提出系爭不動產之土地鑑價資料，即財團法人工業技術鑑測中心90年1 月15日之不動產鑑定研究報告書、宏大不動產鑑價顧問股份有限公司92年5 月鑑定報告書（即原證23），然查：
１、原告所提之不動產大多先已經過銀行之評價（○○○區○○段房屋未設定抵押），且設定他項權利抵押權在案，後再由原告辦理不動產鑑價（詳鑑定價值欄），然其表列前四筆為土地，銀行評價之金額均遠高於原告委託鑑價之金額，以第一筆鳳山市○○段土地說明，90年1 月15日所估價鑑定87年8 月31日之價值為580,987,550 元（詳原處分卷第1622頁) ，然該筆土地於87年5 月27日以1,014,984,583 元買進，短短三個月，土地價值即大幅滑落433,997,033元，足證上開鑑定價值報告之鑑價非為公平價值。
２、查土地不屬於折舊性資產，無逐年攤提折舊之問題，其在可辨識淨資產公平價值中很容易被低估，且土地交易獲利時，依所得稅法第4 條第1 項第16款規定係屬免稅，故原告低估購併亞太公司土地價格，致出售結果反應於帳面上有高額利益時，也不致增加當年度之應納稅額，因而使營利事業於土地價值上有操作空間，而上開鑑價報告確有低估土地資產金額情形，難認係公平價值。
（四）原告雖提出建物之鑑價資料，然查：
１、桃園縣中壢市○○段○○○ 段468 號全棟，帳列取得日期
90年7 月1 日，耐用年數19年8 個月，帳面價值642,035,096 元，截至合併基準日（92年10月31日）之累計折舊74,334,416元，淨值567,700,680 元（詳原處分卷第1658頁）。然依原告提供宏大公司於92年5 月12日勘察之鑑定報告書第16頁所載，勘估標的屋齡為2 年，為鋼筋混凝土造及鋼骨造之建物，宏大公司依定額法計算折舊，參考桃園縣地價調查用建築改良物耐用年數及折舊率表，在經濟耐用年數60年之條件下，提列累計折舊率2%，殘餘價格率為98% ，估價金額438,276,416 元。
２、又臺北市○○區○○段○○路1 段188 號全棟，帳列取得日期91年2 月5 日，耐用年數16年2 個月，帳面價值686,829,523 元，截至合併基準日（92年10月31日）之累計折舊69,788,035元，淨值617,041,488 元（詳原處分卷第1659頁）。然依原告提供宏大公司於92年5 月9 日勘察之鑑定報告書第18頁所載，勘估標的地下一層、地上五層之賣場建物屋齡達1 年，為鋼筋混凝土預鑄造之建物，宏大公司依定額法計算折舊，參考臺北市地價調查用建築改良物耐用年數及折舊率表，在經濟耐用年數60年之條件下，第一類建築物提列累計折舊率1.3%，殘餘價格率為98.7% ，估價金額639,900,038 元。
３、可知原告帳載耐用年數與宏大公司鑑定耐用年數不一致，標準不同，如何比較？帳上如何認列？原告提供之建物之鑑價資料均未說明，其顯非亞太公司合併基準日資產淨值客觀合理評價文件。
（五）原告雖提出眾信企業管理顧問股份有限公司評估合併換股比率報告及原告母公司法商AUCHAN按集團內部會計政策，參酌財務資料計算之換股比例，惟查：
１、原告母公司法商AUCHAN換股計算表載評估日92年12月31日係於合併基準日（92年10月31日）之後，顯不合理。且換股比率報告載明「係按原告及亞太公司所提供之財務報表及相關資料進行評估，對於合併雙方所提示之資料，假設完全正確，並無調查所計算標的之所有權或所牽涉之責任」，乃屬假設之前提下所作之評估，尚難認為具有客觀性。
２、母公司法商AUCHAN內部計算表相關數據如折現率、浮動現金、投資金額、調整欄項等，均係基於AUCHAN內部政策自行評估，無客觀合理資料證明文件可核對，無法證明其換股比率合於第25號公報第18段衡量可辨認淨資產之公平價值之規範。
（六）原告復主張依最高行政法院100 年度判字第723 號判決，縱認原告取得被合併公司當時之可辨認資產之價值有所差異，則亦僅為商譽多寡之問題，被告應另為核定可辨認資產之價值，准予部分商譽之攤提云云。惟查最高行政法院100 年度判字第723 號判決，並非判例，其法律見解業經最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議予以變更，被告並無核定被合併公司可辨認資產之價值之義務，原告主張尚不足採。
（七）從而，被告否准認列合併亞太公司之商譽攤提數317,522,640 元，並無不合。
乙、原告購買潤泰公司平鎮店及東興公司臺東店之「營業權攤銷」部分：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）所得稅法第60條第1 項規定：「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。」（二）行為時商業會計處理準則第19條規定：「無形資產指無實體存在而具經濟價值之資產；其科目分類與評價及應加註釋事項如左：一、商標權：指依法取得或購入之商標權；商標權按未攤銷之成本評價。…五、商譽：指出價取得之商譽。商譽按未攤銷之成本評價。…自行發展之無形資產，其屬不能明確辨認者，如商譽，不得列記為資產；其屬能明確辨認者，如專利權，僅可將申請登記之成本，作為專利權成本。…無形資產應註明評價基礎，且應於效用存續期限內以合理而有系統之方法分期攤銷。但最長不得超過20年；其攤銷期限及計算方法應予註明。」
（三）財務會計準則公報第37號無形資產之會計處理準則第2 段規定：「本公報所稱之無形資產係指無實體形式之非貨幣性資產，並同時符合下列條件：(1) 本公報無形資產之定義：①具有可辨認性。②可被企業控制。③具有未來經濟效益。(2)本公報規範之認列條件：①資產之未來經濟效
益很有可能流入企業。②資產之成本能可靠衡量。」、第3 段規定：「下列項目不適用本公報之規定：……(6) 企業合併採購買法而取得之商譽……」。
二、原告購買潤泰公司平鎮店及東興公司臺東店，並非所得稅法第60條所稱之營業權，無所謂「營業權攤銷數」，亦無「商譽攤銷」之可言：
（一）所謂無形資產，可區分為「可辨認之無形資產」（如商標權）及「不可辨認之無形資產」（如商譽）。觀諸所得稅法第60條之立法理由係「明定無形資產之估價方法，以資劃一明確」，可知該條係針對營利事業無形資產之「估價方法」所為之規定，而同條第3 項第3 款則規定：「商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」，可知所得稅法第60條第1
項所規定之商標權、著作權、專利權及各種特許權，係有法律規定為準據之無形資產。
（二）而所謂「營業權」亦應具有類似商標權、著作權、專利權之性質與條件，亦即須有類似於商標法、著作權法、專利法之法律依據。易言之，所謂「營業權」應指電業權（電業法）及民營公用事業之營業權（民營公用事業監督條例）等項目，始可稱之。故商譽係指收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，即商譽＝收購成本─所取得可辨認淨資產之公平價值，屬非可單獨估價之資產，所得稅法第60條規定之無形資產自不包括「商譽」。
（三）原告購買潤泰公司平鎮店及東興公司臺東店：依1 、平鎮店買賣契約書第3 條所載，購買價金1,500,000,000 元，為土地428,000,000 元、建物424,000,000 元、固定資產及商譽648,000,000 元，雙方確認固定資產及商譽兩者全部價值應固定為648,000,000 元，若盤點結果有任何差額時，原告得依據差額之金額減少固定資產之價值及增加商譽價值，但調整後二者總額應等同於上述之固定金額；2
、臺東店買賣契約書第2 條所載，購買營業權及動產之價金共計205,000,000 元（含營業稅），動產價值之計算為93年12月31日為止之各項資產帳面上之淨值等語，可知其受讓標的之範圍（土地、房屋建物及固定資產），並非概括承受消滅公司全部權利義務之合併，其購買價金減除土地、建物及固定資產後之差價，難謂為所得稅法第60條所稱之「營業權」，且原告本身即是量販店業者，並非收購系爭潤泰公司平鎮店及東興公司臺東店後，始得經營量販店業，原告既係以本身名義經營，並非以潤泰公司及東興公司名義經營，亦無須潤泰公司及東興公司授予營業權。（四）原告雖主張其收購系爭潤泰公司平鎮店及東興公司臺東店，依財政部66年函有關合併資產之估價原則，其亦有適用云云，惟查財政部66年函係規範營利事業於合併時，其資產之估價，而本件原告購買潤泰公司平鎮店及東興公司臺東店，其受讓標的之範圍，與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，原告主張尚不足採。
（五）原告復主張依據我國會計研究發展基金會之解釋，一公司收購另一公司之「事業(business)」若符合一定要件，亦屬25號公報之適用範圍，由於原告所收購平鎮店之現成量販經營營業據點，符合前揭「事業」組成之要件，自應適用所規定收購成本分攤之方式衡量認列案關「商譽」金額云云。惟查，原告93年度營利事業所得稅結算申報，購買潤泰公司平鎮店係帳列「營業權」攤銷數，而非「商譽」攤銷數。縱依原告所稱，購買潤泰公司平鎮店亦得認列「商譽」攤銷數，惟會計研究發展基金會於97年3 月10日發布（97）基秘字第074 號解釋函（見原證33），以「事業」係指一能經營管理之活動及資產組合，事業之組成包括有能力提供產出之投入及處理程序。而本件僅係購入潤泰公司平鎮店之土地、房屋建物及固定資產，自難謂為收購「事業」，則其將購買價金減除土地、建物及固定資產後之差價，並無前揭有關「商譽」攤折規定之適用，原告主張系爭營業權攤銷數應准認列云云，亦非可採。
（六）從而，被告以系爭營業權攤銷數性質與所得稅法第60條規定之營業權尚屬有別為由，否准認列購買潤泰公司平鎮店及東興公司臺東店之營業權攤銷數76,991,280元，並無不合。
丙、綜上，原處分（含復查決定）核定各項耗竭及攤提46,892,672元，核定應補稅額96,588,159元，並無違法，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。丁、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　101 　年　　4 　　月　　30 　日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 畢乃俊
法 官 林惠瑜
法 官　陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　4　　 月　　30　　日書記官 簡若芸