臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度訴更一字第148號

• 裁判案由: 營造業法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 101 年 06 月 20 日

臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第148號101年5月30日辯論終結原 告　華程營造股份有限公司
代　表　人　沈福靈（董事長）
訴訟代理人　黃育勳律師
被 告　新北市政府
代　表　人　朱立倫（市長）
訴訟代理人 吳旭洲律師
上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國97年7 月2 日台內訴字第0970020085號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院發回更審。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告為領有乙等營造業登記證（登記證號︰Ａ000000000 ）之綜合營造業者，財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）瑞芳稽徵所汐止服務處以民國（下同）95年10月4 日北區國稅瑞芳汐三字第0950003806號函知被告，以原告涉有未實際承攬起造人為新竹化工實業股份有限公司（下稱新竹化工公司）之「新竹化工倉儲批發公園廣場新建工程」（下稱系爭工程，建造執照號碼為︰新竹市政府（091 ）工建字第380 號），卻將營造業登記證提供新竹化工公司申請建築執照情事，請被告查處。經被告提交96年3 月28日臺北縣營造業審議委員會第9601次會議決議，認定原告違反營造業法第54條（漏載第1 項第2 款）規定，處以新臺幣（下同）100
萬元罰鍰，並廢止其營造業許可，通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商業登記或其部分登記事項，被告以96年4 月30日北府工施字第0960275073號函檢附同文號行政處分書、臺北縣營造業審議委員會懲戒決議書、96年4 月30日北府工施字第09602750731 號公告（以上統稱為原處分）通知原告，原告不服，提起訴願遭決定駁回後，向本院提起行政訴訟，經本院98年12月24日以97年度訴字第2175號判決駁回，原告猶未甘服，提起上訴，經最高行政法院100 年7 月21日以100 年度判字第1266號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定。並主張如下：
㈠營造業法第54條規定之「他人」，必限於營造業，本件新竹化工公司顯非營造業。
1.依營造業法第54條文義觀之，條文規範對象係營造業，而第1 款規定使用「他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者」，該「他人」必定屬於營造業者，則第2 款之「他人」，亦應同此解釋，始符文義及體系解釋。而94年10月27日廢止之營造業管理規則第31條規定: 「營造業有下列情事之一者，分別由中央主管機關或由直轄市、縣（市）主管機關報請中央主管機關核准後廢止或撤銷其登記，並刊登公報及通知公司或商業登記主管機關廢止或撤銷其公司或商業登記：……三、以登記證書借與他人使用或借用、冒用他人之營造業登記證書者。……前項經廢止或撤銷登記之營造業，其負責人於五年內不得重行申請營造業登記。」，其中第3 款文義與營造業法第54條規定相同，文義及體系解釋當屬相同。
2.次查上開條文，行政院、張清芳委員之立法說明，皆以：「使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務之行為，除涉民法之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為健全『營造業』管理，維護『營造業』經營環境，並遏止長期以來『營造業』借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借予他人使用者……」，即見立法目的在於健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，明定禁止營造業間使用他人證冊或將證冊借予他人使用，該「他人」必定於營造業者，始符立法解釋。又89年11月7 日行政院89台內字第31930 號函訂定「加強營造業之管理方案」中說明，本條之訂定，係因部分廠商為了節稅、節省成本，往往租借營造廠之牌照，便宜行事，又營造廠本身為了爭取工程，亦向其他營造廠借牌參與投標，為解決營造廠商租借牌照事宜，特於營造業法草案第53條訂定相關處分，以杜絕營造業租借牌照之問題，其立法目的，立法解釋當屬相同。
3.就健全營造業管理，維護營造業經營環境而言，維持營造業分級制度及專責分工之際需求，最是重要，營造業法第7 條規定：「綜合營造業分為甲、乙、丙三等，並具下列條件: ……乙等綜合營造業必須由丙等綜合營造業有三年業績，五年內其承攬工程竣工累計達新臺幣二億元以上，並經評鑑二年列為第一級者。甲等綜合營造業必須由乙等綜合營造業有三年業績，五年內其承攬工程竣工累計達新臺幣二億元以上，並經評鑑三年列為第一級者。」、同法第23條規定：「營造業承攬工程，應依其承攬造價限額及工程規模範圍辦理；其一定期間承攬總額，不得超過淨值二十倍。前項承攬造價限額之計算方式、工程規模範圍及一定期間之認定等相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」，而依營造業法第23條第2 項95年12月1 日發布之營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法第4 條規定：「丙等綜合營造業承攬造價限額為新臺幣二千二百五十萬元，其工程規模範圍應符合下列各款規定: 一、建築物高度二十一公尺以下。二、建築物地下室開挖六公尺以下。三、橋樑柱跨距十五公尺以下。乙等綜合營造業承攬造價限額為新臺幣七千五百萬元，其工程規模應符合下列各款規定: 一、建築物高度三十六公尺以下。二、建築物地下室開挖九公尺以下。三、橋樑柱跨距二十五公尺以下。甲等綜合營造業承攬造價限額為其資本額之十倍，其工程規模不受限制。」。
4.本件新竹化工公司為實務上慣稱之業主，誠非屬營造業甚明，又觀新竹化工公司所營事業資料（見前審卷㈠第47-49 頁），毫無原告自身所經營之建築土木工程（見前審卷㈠第50頁），益證新竹化工公司非屬營造業。又查原告為乙等綜合營造業，新竹化工公司自行尋得之祥亨營造有限公司（下稱祥亨公司）為丙等綜合營造業，依上開規定，即得承攬造價限額為2,250 萬元之工程，而本件工程依祥亨公司與新竹化工公司與之承攬契約可知，祥亨公司僅為承攬「結構及雜項工程」部分之工程，其契約金額為2,803,469 元、實際施作金額為2,856,641 元（見前審卷㈠第257 頁之合約金額統計表，第273 頁祥亨公司發票2 紙、第300 頁以下94年1 月間新竹化工公司與祥亨公司之工程承攬合約書），較之於本案使用執照記載之工程造價20,571,631元，僅為全部工程金額之十分之一，可見其非屬「綜理整體性之工作」，另依新竹化工公司95年7 月5 日致財政部台北市國稅局中南稽徵所函附件亦可知，祥亨公司實質上也不是本建造執照之承造人，蓋該建造執照仍有其他大部分之工程如水電施工、木作工程、土方工程、植栽工程、泥作工程、鍛造工程、公園植栽等均交其他小包承作（見前審卷㈠第256-304 頁），且姑以本件工程造價計算之，未達2,250 萬元，新竹化工公司自行尋得之祥亨公司根本無需借牌，即可承攬施作，原告顯未有透過新竹化工公司使第三人祥亨公司經營綜合營造業務之情。
㈡營造業法第54條規定之「交付證冊」，本件原告並無交付之情：
按營造業法第42條規定: 「營造業於承攬工程開工時，應將該工程登記於承攬工程手冊，由定作人簽章證明; 並於工程竣工後，檢同工程契約、竣工證件及承攬工程手冊，送交工程所在地之直轄市或縣（市）主管機關註記後發還之。前項竣工證件，指建築物使用執照或由定作人出具之竣工驗收證明文件。」營造業法施行細則第14條規定「營造業於承攬工程開工時，應將該工程登載於承攬工程手冊，由定作人簽章證明，並依契約造價填載承攬金額; 工程竣工後，應檢同工程契約、竣工證件及承攬工程手冊，送交工程所在地之直轄市或縣（市）主管機關註記後發還之。」，是行為人若交付承攬手冊與他人經營營造業，而承攬手冊應有開工登記竣工註記。查原告並未交付承攬手冊或營造業登記證與他人為承攬工程之登記，此有原告承攬手冊並無系爭工程之記載可資證明（見前審卷㈠第160-255）。
㈢原告係因原可承攬系爭工程，故配合業主即新竹化工公司之要求，辦理建築執照申請，而後經新竹化工公司商請原告一併在變更設計、竣工及使用執照申請文件先行用印，俟變更設計核定後，再洽商承攬事宜，原告均不疑有他，豈料，新竹化工公司竟未告知原告，將系爭工程自行發包，其中部分工程由祥亨公司施作，原告事後得知，即未曾辦理系爭工程後續任何請照、用印、驗收等作為，則原告上開建築執照申請、一併用印等情，係在渾然不知情況之下所為，新竹化工公司已明確澄清，原告並無與新竹化工公司租借牌照之意思表示合致。上情與新竹化工公司96年2 月5 日函說明相符。而由原告未辦理系爭工程之驗收及工程安全鑑定，反係由新竹化工公司自行為之等情，亦可證原告確無借牌情事。
㈣原告與新竹化工公司所簽訂之協議書，係系爭工程於94年4
月26日取得使用執照後，原告遭莫名追稅，新竹化工公司因深知原告未能享受系爭工程利益，反受追稅之害，自知理虧，遂於94年11月2 日將上開協議書連同切結書一併傳真至原告處，此可對照切結書之傳真號碼與新竹化工公司傳真號碼相同可證，目的係為避免原告遭受莫名稅捐，而於事後補簽做成。新竹化工公司所書協議書特別加註「（原營造廠商承包部分概由業者自行負責）」，參照切結書「施工及工程目的、工地人員安全，全由本公司負完全責任」，足證協議書目的僅在於澄清原告未施作系爭工程，免遭莫名稅捐，且新竹化工公司根本未給付3,000 元，而原告亦無收取所謂3,000 元，業經新竹化工公司表明「本案進行中，本公司與貴公司間確實無任何對價及金錢之往來」無誤。
㈤本件被告作成之96年4 月30日北府工施字第0960275073號台北縣營造業審議委員會懲戒決議書，以原告違反營造業法第54條規定裁處罰鍰100 萬元，並廢止其營造業許可、通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商業登記或其部分登記事項之處分，其所載之違反事實為「依華程營造股份有限公司、新竹化工實業股份有限公司說明表示，雙方同意先行於變更設計、竣工及使用執照申請文件用印及華程營造專任工程人員龔作唐說明，於辦理變更手續後之申報情事概無所知，且未曾到場勘驗及簽章等由，並依相關書面資料認定華程營造股份有限公司與新竹化工實業股份有限公司租借關係明確。該公司違反營造業法第54條將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務，違規事實明確」云云。姑不論被告漏未載明係依營造業法第54條第1 項第2 款裁罰，惟見未載明任何「原告如何將營造業登記證書或承攬工程手冊交由新竹化工實業股份有限公司使用」之事實，此等違規之時間、地點等及「與適用法令有關之事項」，均付之闕如，而無法達可得確定之程度，更無法據以與其他行政處分為區別及判斷已否正確適用法律，核屬事實記載不完備，即屬有瑕疵之違法行政處分
㈥綜上所述，新竹化工公司為起造人，擅自將原承造人即原告，變更為祥亨公司，完全未先告知原告，原告對此毫無所悉，且新竹化工公司不知相關規定，未向主管建築機關即新竹市政府申報備案，應依建築法第87條第5 款規定處罰新竹化工公司明甚，原告無任何違反營造業法第54條第1 項第2 款之情，原處分認事用法有違誤。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：
㈠新竹化工公司因借用華程公司之名義，始得取得建築執照。1.本件工程92年8 月19日之開工申報書、94年1 月4 日的建築工程基礎勘驗申報書及建築工程放樣勘驗申報書等文件均有原告公司負責人簽名及公司大小章，又原告所提之，系爭工程「建築執照（號碼：（91））工建字第00380 號」之「承造人」載「姓名：沈福靈」、「營造廠：華程營造股份有限公司」；「使用執照（號碼：（094 ）府工使字第00141 號）」之「承造人」亦載「姓名：沈福靈」、「營造廠：華程營造股份有限公司」，故原告未實際施作系爭工程，卻以其名義申請開工、建築執照及使用執照等，應可確立。
2.前台北縣政府工務局建築執照申報開工標準作業流程說明所定，申報開工應檢附營造業承攬工程手冊以及承造人公司大小章，並證人新竹市政府工務組建管課技士吳明火於前審證述：「開工前要核對營造業登記證，且開工報告書中有一欄是承造人、建造人、起造人，要營造廠蓋章填寫等語……」，以及建築工程開工申報書中承造人欄蓋有華程營造股份有限公司大小章與負責人沈福靈簽名，可知縱在新竹市施作工程，欲取得建築工程開工報告必須檢附營造業承攬工程手冊、營造業登記證及承造人公司大小章，故由新竹市政府工務局市工建字第18292 號函核准新竹化工開工申報案之結果，足證華程營造交付承攬工程手冊和營造業登記證予新竹化工使用之事實確係存在，新竹化工始能取得建築執照及申報開工等。
㈡原告並未實際承攬系爭工程，而係由系爭工程各項工作之雜項工程營造業者，借用其營造業登記證字號經營營造業業務。此即為營造業法第54條第1 項規定之營造業借牌情事。
㈢本件建築工程開工申報書中承造人欄蓋有原告大小章與負責人沈福靈簽名及新竹市政府工務局於92年9 月22日以市工建字第18292 號函核准備查新竹化工公司及原告公司申請本件建築工程開工報告在案，對照證人新竹市政府工務組建管課技士吳明火於前審98年3 月18日準備程序之證述，雖登記資料可能因超過5 年保存期限而銷毀，惟原告公司有申請本件建築工程開工報告，自有提出營造業登記證，另縱申請建築執照時，形式上不須再提出營造業登記證，惟僅是行政機關便宜措施，新竹市政府須依據登記資料核對章，實質即表示營造業登記證之提出，否則需予核對之意義何在。依營造業法第54條第1 項之規定目的，係為健全營造業管理，並遏止長期以來承攬營繕工程業者，為規避前開管理限制而進行營造業租借證照之違法行為，故若狹隘認定該條款之處罰行為，形式上一定須有提出、交付之行為，則行為人可能藉行政機關之便宜措施而為脫法行為，致使上開立法目的無法貫徹。換言之，證人吳明火證述之真正解釋，應係申請建照、執照原本需要提出營造業登記證，惟僅因營造商有建築工程時，每年都要到新竹市政府作執業登記，市政府有專人辦理營造業登記，故於申請個別建造執照時，直接依據登記資料核對章即可，而此「依據登記資料核對章」即是檢視核對營造業登記證上之資料及印章，無疑應視為營造業登記證之提出、交付及使用，而有營造業法第54條第1 項規定之營造業借牌情事。
㈣承攬手冊上無系爭工程之記載，並不意謂並無「將承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務」之情事。蓋由核准開工的結果可知，原告將承攬人工程手冊交付他人使用之事實存在，否則於營造業法第42條及同法施行細則第14條之規範下，實無未檢附法定文件但卻核准開工的可能性。故既原告出具名義申請開工及竣工，實無法以其未自行檢附承攬工程手冊而認定無借牌之事實。
㈤原告未實際操作系爭工程，卻以其名義申請開工、建築執照及使用執照等，確屬事實，再由原告與新竹化工之協議書等可知，原告借牌、出具其名義而換取相當之金錢，即為其動機所在。復依原告與新竹化工公司之協議書，載有「工程範圍：協助業主申請使用執照。（原營造廠商承包部分概由業主自行負責。）」故新竹化工予原告約定向其借牌而申請開工、建築執照及使用執照等，而營造部分由新竹化工直接分包給各單項工程承包公司施作，即與祥亨公司、上立工程行、崇偉企業社等約定單項工程之施作，新竹化工可節省下將全部工程逕委由一營造廠商須支付之報酬等費用，也因此新竹化工與祥亨公司、上立工程行、崇偉企業社等合約金額僅為9,720,584 元，而實際結案金額亦僅為11,362,929元。故原告未實際承攬系爭工程，竟與新竹化工協議配合而借牌予其，確已違反營造業法第54條之規定。營造業法第54條之規定，本未將借牌之「動機」列為規範或限制之要件，且亦未僅限於因承攬造價限額之因素而借牌之情形。毋寧未實際承攬工程，卻將營造業登記證書出借予他人而換取一定之金錢，係為借牌之常態，此顯與營造業法及其第54條「確保營繕工程施工品質、促進營造業健全發展、增進公共福祉」相關之規範目的有違，應屬該條文處罰之情形。
㈥祥亨公司僅為承攬系爭工程「結構及雜項工程」部分，其契約金額為2,803,469 元，實際施作金額為2,856,641 元（見前審卷㈠257 頁之合約金額統計、第273 頁祥亨公司發票2
紙、第300 頁以下94年1 月間新竹化工公司與祥亨公司之工程承攬合約書），難謂整體系爭工程之承造人，且祥亨公司僅承攬系爭工程小部分之工程，自無由出具名義為承造人而須就他人施工工項擔負營造業法、營造安全衛生設施標準等法定責任。系爭工程造價縱如原告所稱為20,571,631元，則至少應由丙等以上綜合營造業承造，而系爭工程實際上係由新竹化工自行分包給各單項工程承包公司施作，則定須有丙等以上綜合營造業借牌予新竹化工公司。祥亨公司與新竹化工之承攬金額僅為2,803,469 元（實際施作金額為2,856,641 元），在無相當代價下，當無意願出具名義為系爭工程之承造人。況且，本件工程開工申報書、建築工程基礎勘驗申報書、建築工程放樣勘驗申報書、建築執造、使用執照之「承造人」皆有原告負責人簽名及公司大小章或為原告名義，則確切係由原告借牌予新竹化工公司，此又有原告與新竹化工公司之協議書可稽。
四、本院判斷如下：
㈠按為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定本法，為營造業法第1 條所明定。故營造業法之制定，乃鑒於其業務執行攸關人民生命、身體及財產安全，涉及重大公益，為達前開立法目的，而就營造業之許可登記、分類分級條件、得以統包方式承攬之資格、承攬契約之限額限制、專業人員之設置、公會之監督管理等事項，設有規範。其中對於營造業採事前許可登記制（營造業法第4 條），且申請登記之營造業，依資本額之大小、專業工程人員之員額，以及工程實績多寡等條件，核發甲、乙、丙三等級之登記證書（同法第7 條），並規定綜合營造業應結合依法具有規劃、設計資格者，始得以統包方式承攬（同法第22條），承攬工程總額按登記等級限制（同法第23條），目的即在於提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，以維護人民生命、身體及財產安全，為落實上開規定，營造業法即就此定有罰則，依該法第54條第1
項規定其禁止之行為包括「使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務」、「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務」、「停業期間再行承攬工程」，揆其立法理由即在於︰「……使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊而經營營造業業務之行為，除涉民法之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借與他人使用者，以及停業期間再行承攬工程等情事，處以廢止其許可，並於第2 項明定處罰其負責人於5 年內不得重新申請營造業登記。」
㈡基此，營造業法第54條第1 項第2 款「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務」之行為，解釋上所謂之「他人」並不限於同法第4 條「業經許可並加入營造公會之營造業者」，而所謂「交由……使用經營營造業業務」也非限於提供營造業者承攬營繕工程所用﹔再者，將營造業登記證書或承攬工程手冊「交由」他人行使，也不侷限於實體直接交付，如透過上開證書資料給予及證書所有人之簽章即可表彰某一工程係由特定營造級別、工程實績之營造業所承作，此種「間接交付」亦屬交付營造業登記證書或承攬工程手冊行使之態樣之一。蓋︰如將營造業登記證或承攬工程手冊交付予未經許可之營造業者使用，於營繕工程施工品質之危害、營造業經營環境之破壞，將更甚於交付予僅係未具特定類別、等級之已登記營造業者﹔且營造業登記證書、承攬工程手冊，也非僅為營造業者承攬營繕工程所必備之許可文件而已，亦併為相關建築執照取得後得為建築申報開工、工程勘驗申報、使用執照申請時所必要審查之證照，此由新竹市政府工務處建照執告申辦開工、申請使用執照均應檢附營造業承攬建築（土木）工程開工查報表上標明應記載承攬之營造業者編號資料（本院卷第152 頁以下附新竹市政府工務處建築管理科業務申報須知網路列印資料、營造業承攬建築工程開工查報表參照）、被告工務局建築執照申報開工標準作業程序（見前審卷㈠第437 頁）載明開工申報應攜帶營造業承攬工程手冊（承攬工程手冊自目錄以下，首所揭示者即為營造業登記證書，此有卷附原告營造業承攬工程手冊影本可資參照，故命提出承攬工程手冊供審查，相當於併檢視營造業登記證書）及承造人公司大小章（附前審卷㈠第437 頁）等審查事項之規定即明，各地方建築主管機關就申請開工、使用執照核發、建築勘驗等之審查所應檢附施作人之資格證明文件略有不同，但經由營造業證照文件字號及公司大小章之查對，俾使地方建築主管機關得以確認工程是否由具有相當類別、級別之營造業者施作，則無二致。故而，提出營造業者證照資料及公司大小章供他人使用，於營造業法第54條第1 項遏止牌照租借規範目的之評價上，無異於直接交付營造業登記證或承攬工程手冊供他人使用。據此，營造業登記證資料及公司大小章交付予他人，如係提供為他人充為特定工程由相當類別、級別之營造業者施作之作證明者，當亦應認係交付營造業登記證書或承攬工程手冊供人經營營造業業務所用，合於營造業法第54條第1 項第2 款構成要件，應處100 萬元以上500 萬元以下罰鍰，並廢止其許可，合先敘明。
㈢原告為領有乙等營造業登記證（登記證號︰Ａ000000000 ）之綜合營造業者，新竹化工公司則未領有營造業登記證，且原告未承攬起造人新竹化工公司之系爭工程，但系爭工程建造執照背面（92年8 月21日工建字第18292 號核准開工申報開工以及放樣、基礎、休閒廣場平台工程勘驗紀錄簿）、現場初驗紀錄表（92年8 月21日）、建築工程開工申報書（92年8 月19日）、建築工程勘驗（地坪勘驗或基礎勘驗）申報書（94年1 月7 日）、建築工程勘驗（放樣勘驗）申報書（94年1 月10日）、新竹市建築廢棄物處理管制卡（94年3 月21日）、使用執照申請書（94年1 月21日）等文件承造人欄均有原告、負責人沈福靈或原告專任工程人員龔作唐簽名用印（上開文件影本見原處分卷第126 頁、第127 頁、第130
頁、第131 頁、前審卷㈠第435 頁、第436 頁、第441 頁、第444 頁、第445 頁及本院卷第139 頁）等情乙節，為兩造所不爭執，並有營造業基本資料、原告綜合營造業登記（變更登記）申請書以及上開文件等件影本在卷為憑，堪信為真實。被告以原告未承攬系爭工程，然系爭工程上開申請文件承造人欄均經原告等簽名用印為據，推認原告交付營造業登記證書或承攬工程手冊予起造人新竹化工公司使用經營營造業業務，為原告所否認，並主張從未將營造業登記證書及承攬工程手冊實體交付新竹化工公司，其提供印文乃為求可得承攬系爭工程，並無與新竹化工公司租借牌照之意思表示合致等語。是本案爭點在於，原告提供營造業登記證書資料及公司大小章予新竹化工公司之目的何在？如係交付新竹化工公司，茲充為系爭工程乃由原告此一營造業者施作之證明者，是否可認係營造業法第54條第1項第2款之違章行為？
㈣經查，系爭工程自辦理建築執照至使用執照申請，歷時2 年有餘，其間並曾經設計變更，此有前揭有關系爭工程建築相關文件影本可憑，且經證人詹政達即變更設計之建築師到院結證在案（見本院卷第129 頁至第137 頁）；而設計變更後之系爭工程其實係由新竹化工公司分別與祥亨公司（結構工程）、崇偉企業社（土方工程）、土力工程行（木作工程），全貿水電（水電施工）等十餘家行號締約由各家行號自行施作，而非統包予任何一家綜合營造業者由其規劃、設計系爭工程等情，亦經新竹化工公司於財政部台北市國稅局中南稽徵所查核原告稅捐時所提出之統一發票、契約書等件影本可稽（見原處分卷第20頁至第107 頁）。此間，申報開工、初驗、放樣、基礎及休閒廣場平台工程勘驗、建築廢棄物處理管制、使用執照申請等等，莫不需原告證照資料、公司大小章及原告專任工程人員龔作唐配合其進度簽名用印始能為之，徵諸原告領有乙等營造業登記證之專業，並未參與任何工程施作，卻於開工申請、初驗、勘驗、建築廢棄物處理、使用執照申請時提出相關證照資料，自知悉相關證照資料於一定時程、一定文件上提出所表彰之特定用意，絕非如原告所主張其證照資料及印文係「誤」遭新竹化工公司使用。
㈤另參諸原告致北區國稅局瑞芳稽徵所汐止服務處之94年6 月20日94華字第940620號函（原處分卷第4 頁）載明：「本案業主新竹化工實業股份有限公司……，承包商祥亨營造股份有限公司……：本公司為代辦建照申請手續。」、新竹化工公司與被上訴人之協議書（原處分卷第5 頁）記載：「一、立協議書人：（業主）新竹化工實業股份有限公司代表人：林世文（協辦人）華程營造股份有限公司代表人：沈福靈。二、工程名稱：新竹化工倉儲批發公園廣場新建工程（建造執照號碼91工建字第380 號）。三、工程範圍：協助業主申請使用執照。（原營造廠商承包部分概由業主自行負責）。四、代辦費用：新台幣參仟元整（含稅）。五、付款方式：雙方協議後一次付清。六、工地安全責任及保險：業主應為承包商工程目的、工地及人員安全負責。七、本協議書自簽訂日起，至領到使用執照後自然終止，提出使用執照時視為完工日。……（協議書右側下方記載91.12.1 ）」等語以觀，益徵原告交付相關證照資料予新竹化工公司並非出於「承攬」系爭工程之意圖。實則，原告於新竹化工公司系爭工程取得建造執照之初，即知悉新竹化工公司自居於綜合營造業之地位，擬自行包辦工程設計、規劃、管控、分包等綜合營造業者始得承攬之業務，只是礙於並無綜合營造業者身分，無從完成系爭工程申請開工乃至於使用執照申請等「官方」文件之要求，故由原告「協助」提出相關證照資料供為使用，且於協議書上記載「原營造廠商承包部分概由業主自行負責」，即在遂行新竹化工公司免於將系爭工程交由一定資格之營造業者承攬，而得將系爭工程分包拆由祥亨公司等十餘家公司分別承作之目的。易言之，新竹化工公司雖為業主兼起造人，但因不願將系爭工程交由綜合營造業者承攬，乃藉由原告相關證照資料之提供，由原告擔任「名義承造人」，新竹化工公司則擔任「實際承造人」，實際經營綜合營造業者始得從事之工程設計、規劃、管控、分包業務，此舉無易於架空營造業法前揭證照核發制度之精神，致令系爭工程陷於無綜合營造業管控而逕為施工之情狀，此與新竹化工公司是否兼為系爭工程之起造人或業主無涉。新竹化工公司於財政部台北市國稅局中南稽徵所查核原告稅捐時所提出之說明書2 份（見原處分卷第7 頁、第20頁）雖均陳稱：「本公司……乙案為顧及工程品管及工程進度之順利進行，委由華程營造股份有限公司針對本工程進行『整體工程之工程管控及開工、使用執照之申報程序及取得』，是以華程營造股份有限公司係屬本公司委任之工程管理單位性質。」云云，無非係就系爭工程根本無「整體工程管控」單位可言所為之欲蓋彌彰之詞。故而，原告以系爭工程規模不大，新竹化工公司嗣後將之交由領有丙級營造業登記證之祥亨公司承攬，並無使用原告營造業登記證書之必要等情為據，主張新竹化工公司欠缺向原告租借牌照之動機，顯無足採。蓋新竹化工公司向原告取得相關證照資料之目的，並非為祥亨公司取得證明施作該工程之資格文件，而係為己身取得實際為綜合營造業者管控、分包整體工程之地位，此由新竹化工公司並非將系爭工程交由祥亨公司統包管控，而係逕將系爭工程分包由由十餘家廠商承攬，而由其自行管控承攬施工進度、品質乙節，即可探知明確。
㈥綜上，原告之所以提供營造業登記證書資料及公司大小章予新竹化工公司，即在遂行新竹化工公司免於將系爭工程交由一定資格之營造業者承攬，而得實際從事綜合營造業者始得從事之工程設計、規劃、管控、分包業務之目的。質言之，原告係提供上開證照資料，以利新竹化工公司充為系爭工程由相當類別、級別之營造業者承攬施作之證明，令新竹化工公司得實際經營營造業務。揆諸首揭法文及說明，其行為自應認係該當於營造業法第54條第1 項第2 款「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務」之構成要件。原處分據此而處原告100 萬元罰鍰，並廢止其營造業許可，通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商業登記或其部分登記事項，於法並無違誤。又原處分就所引用之法條雖略有闕漏（僅記載營造業法第54條，未載明第1 項第2
款），而違章事實部分則於違章時地略有未詳，然依其所載原告就特定系爭工程、租借牌照予相對人新竹化工公司，以及原告用印於特定文書等文字，已可明確判別原處分所處違章事實及所引用之法條，原處分縱未臻於完備，然不因其瑕疵致有無從特定法律、事實之違法，併此敘明。
五、從而，原處分認事用法，均無不法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法無涉於本案之勝敗，不另為贅論，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　6　　 月　　20　　日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官　王立杰
法 官　許麗華
法 官　楊得君
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　6　　 月　　20　　日書記官 徐子嵐