臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度訴更一字第66號

• 裁判案由: 綜合所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 09 月 15 日

臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第66號100年9月1日辯論終結
原 告　蔡麗玫
訴訟代理人　徐麗珍會計師
李益甄　律師
被 告　財政部臺灣省北區國稅局
代　表　人　吳自心（局長）
訴訟代理人　黃麗玲
上列當事人間綜合所得稅法事件，原告不服財政部中華民國98年8 月17日台財訴字第09813018980 號（案號：第09801512、00000000、00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，經本院以98年度訴字第2168號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院100 年度判字第765 號判決廢棄發回更審，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告依財政部臺北市國稅局（下稱臺北市國稅局）通報資料，查得原告（原名蔡麗雲）民國90、91、93年度綜合所得稅結算申報，漏報其配偶葉培城及受扶養親屬葉裕璋取自朕源投資股份有限公司（下稱朕源公司）所得各新臺幣（下同）58,259,250元、73,906,706元及466,861,220 元；另查得原告91年度尚漏報財產交易所得26,280元，乃併課核定各該年度綜合所得總額為160,738,962元、224,254,884元、601,986,153 元，補徵稅額15,667,850元、23,015,351元、174,956,035 元外，並依行為時所得稅法第110 條第1
項規定，按所漏稅額15,667,850元、23,015,351元、174,956,035 元處0.5 倍罰鍰計7,833,925 元、11,507,675元、87,478,017元。原告對核定取自朕源公司營利所得及罰鍰部分不服，循序提起行政訴訟，經本院以99年5 月6 日98年度訴字第2168號判決（下稱前審判決）撤銷訴願決定及原處分。被告不服，提起上訴，經最高行政法院以100 年5 月19日100 年度判字第765 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。二、原告主張：
㈠緣原告配偶葉培城為技嘉科技股份有限公司（下稱技嘉公司）5 位創始股東之一，技嘉公司股票於85年7 月奉准公開發行，5 位不具親屬關係之創始股東為求經營權之穩定，於86年初將其所有之技嘉公司股票移轉予朕源公司，藉由共同持有之方式鞏固經營權。至90年12月間，因有兩位創始股東因經營理念不合，辭去技嘉公司董事職務，並主張取回屬於其所有之技嘉公司股權。因其他3 位創始股東仍希望繼續藉投資公司持有技嘉公司股票以穩定經營權，且依當時之投資架構，朕源公司出售技嘉公司股票之價款為該公司所有，依公司法規定無法僅分配予某一特定股東。但由於主張分家之創始股東，激烈爭執要求取回技嘉公司股票之要求下，5 位創始股東依業界投資常態，先行成立其各自擁有之投資公司，並要求朕源公司股票出售予投資公司，使朕源公司之股東由5 名創始股東名下轉為5 家投資公司名下。原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋，即於90年12月19日將所持有之朕源公司股票出售予錫瑋投資股份有限公司（下稱「錫瑋公司」）。
㈡於完成前述投資架構後，因朕源公司已失其為鞏固經營權之目的，乃決議辦理解散清算，並擬將所有之技嘉公司股票分配予各投資公司。惟因技嘉公司為上市公司，依證券交易法第150 條規定，其股票之買賣原則上僅得於證券集中交易市場為之，依朕源公司委請律師意見及財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）函示，僅得先將所持有技嘉公司股票處分後，再以所得價金作為剩餘財產分配於股東。為免前開處分股票行為造成股價波動過大，且有操縱技嘉公司股票價格之嫌，朕源公司僅得緩步拋售技嘉公司股票，歷經約1 年半清算期間，依5 位創始股東原有股權比率，陸續於公開市場（包括盤後交易）將所持有之技嘉公司股票，出售予投資公司。前開投資架構調整，僅將原以朕源公司持有技嘉公司股票，調整為以錫瑋公司持有。詎料，竟遭被告認定為規避稅負行為，並將朕源公司90、91年度分配予錫瑋公司之股利58,259,250元、73,906,706元及93年度解散時分配予該公司之剩餘財產466,861,220 元，認定為原告配偶葉培城及受扶養親屬葉裕璋之營利所得，補徵稅額15,667,850元（90年度）、23,015,351元（91年度）及174,956,035 元（93年度），並分別處罰鍰7,833,925 元、11,507,675元及87,478,017元。原告不服，循序提起行政訴訟，經鈞院前審判決撤銷訴願決定及原處分，嗣經最高行政法院100 年度判字第765 號判決，廢棄鈞院前審判決，並發回鈞院更為審理。
㈢營利所得部分：
⒈前述投資架構調整，乃將朕源公司所持有之技嘉公司股票轉換為錫瑋公司所有，且其程序均係為符合相關法令規定，具有合理商業目的，尚無規避稅負之意圖；又因本件投資架構調整所生稅負，已高於原告等透過朕源公司持有技嘉公司股票之稅負，亦無任何租稅利益可言：
⑴依公司法第317 條之2 第1 項規定，公司分割須以營業之一部或全部為標的，是本件尚無法直接以分割朕源公司之方式達成取回技嘉公司股權之目的：
依公司法第317 條之2 第1 項第2 款之規定公司法所定分割須以營業之一部或全部為標的，有價證券尚非得分割之標的。依當時之投資架構，朕源公司出售技嘉公司股票之價款為該公司之證券交易所得，依公司法第235
條第1 項所示股份平等原則，僅能按持股比例分配股利予各股東，而不得將股款分配予某一特定股東，由於主張分家之創始股東要求取回技嘉公司股票，故方採前述投資架構調整之方式，以達成各創始股東均得取回其原有技嘉公司股權之目的。
⑵朕源公司所以在解散前出售其所有之技嘉公司股票，係為符合證券交易法第150 條規定：
①查朕源公司於解散前，本擬將該公司所有之技嘉公司股票分配予各投資公司，惟因技嘉公司為上市公司，依證券交易法第150 條規定，其股票之買賣原則上僅得於證券集中交易市場為之，且依證期會函復：「所投資之上市有價證券，可在集中市場賣出，就所得價金於清償債務後如有剩餘再分配給股東，並無不能經由有價證券集中市場交易買賣而取得證券所有權之情事，尚無證券交易法第150 條但書之適用。」等語，朕源公司始將持有之技嘉公司股票先行出售，並以所得價金作為剩餘財產分配各股東，衡諸常理，如欲規避稅負，實無於交易前洽詢律師及證券主管機關徵求意見之理，足見其所為僅為符合證券交易法第150 條規定，尚非為規避稅負而為之交易安排。
②再者，技嘉公司之股價自93年起至今，歷經65.5元的高價，如錫瑋公司設立之目的在於規避稅負，自可趁價高時出售技嘉公司股份，然原告配偶及受扶養親屬自始至終均未出售以獲取任何證券交易所得，足證被告認定原告等有租稅規避之意圖，應屬違誤。
⑶因本件投資架構之調整，錫瑋公司已於93年度繳納41,775,041元之稅款（93年度未分配盈餘417,750,411 元加徵10% 之稅額）；設若原告等繼續維持原有投資架構，而朕源公司將90至93年度自技嘉公司獲配之股利均分配予原告之配偶及扶養親屬，原告等應繳納之稅款亦不過37,618,801元（如原證4 之計算）而已，足見原告等因錫瑋公司之設立，不但未取得任何租稅利益，反而須負擔更多稅負，自非未規避稅負所為。
⒉原告配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋將所持有之朕源公司股票出售予錫瑋公司，其移轉價格係依相關規定計算，並無訴願決定所稱不合常規交易之情事，應非所得稅法第66條之8 所欲規範之範疇：
⑴依所得稅法第66條之8 規定，應以其「股權之移轉或其他虛偽之安排」有「不當」、「規避或減少納稅義務」為要件，而非一有因股權移轉致減少納稅義務之情形，即得依此規定調整；又該條文既以「不當」減少納稅義務為前提，自應由其交易整體之經濟實質面通盤考量，不得僅以片面交易內容之曲解其經濟利益或認定有租稅規避意圖。
⑵依證券交易實務，交易雙方如於股利決議分配日至發放基準日前移轉股票，其交易價格之訂定通常包含可受分配之股利在內，此即所稱「含權價格」，由朕源公司發放股利前之資產負債表可知，朕源公司當時之每股淨值為1,574 元，而錫瑋公司係以每股1,500 元向原告配偶葉培城及受扶養親屬葉裕璋購買朕源公司股票之價格，是其價格已將可受分配之股利考慮在內，並無不合常規交易之情事。
⑶次查，訴願決定另以錫瑋公司向原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋購買朕源公司股票，未實際以自有資金支付價款，仍進行股份之買賣及移轉，實有違一般常規交易模式云云。惟查，享有受配股利之權利係依股東名簿所載為準，而非以股款交付完畢為生效要件，且錫瑋公司所欠股款亦於其後陸續清償，並未有訴願決定所稱未實際支付股款之情形。
⑷準此，自前開交易通盤觀之，錫瑋公司向原告配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋購買朕源公司股票，其交易價格及價金支付均未有「不當」規避或減少納稅義務之情事，被告僅以交易時間點及未支付股款價金完畢二點，即認有本件屬不符常規交易，有斷章取義之處。
⒊訴願決定另以錫瑋公司於每股10元價格參與朕源公司之現金增資，亦屬不合常規交易云云，惟本次增資非但與交易常規無違，益可證實錫瑋公司確有以朕源公司股東之身分參與經營：
⑴依公司法第140 條前段規定，公司發行新股時，其發行價格僅須不低於票面金額即可，此外別無其他限制；另依同法第267 條第3 項規定，公司發行新股時，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認。
⑵按前開所得稅法第66條之8 所稱藉股權移轉以不當規避或減少納稅義務，係指「已發行之股份於次級市場交易之情形」，增資發行新股因屬初級市場之交易，且前開公司法第267 條已明定應由原有股東按照原有股份比例儘先分認，其發行價格自應依公司實際資金需求而定，尚非所得稅法第66條之8 所定股權交易之範疇，此參證券交易稅實施注意事項第2 條規定：「公司因創立或增資發行新股票，或經主管署核准募集公司債，不屬於交易之行為，應免徵收證券交易稅，惟公司股東或債權人，將認股之股票或應募之公司債，予以轉讓時，仍應依法課徵」，彰彰甚明。
⑶查訴願決定認錫瑋公司90年12月20日以每股10元參與朕源公司現金增資，係不合常規價格云云。惟錫瑋公司於受讓原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋所持有之朕源公司股票後，因朕源公司有資金需求，方基於其股東之身分參與朕源公司之現金增資，揆諸前開公司法第140
條前段規定，其以面額10元作為發行價格，與法尚無不合，被告竟將此一認購發行新股之行為曲解為不合常規交易，顯有認事用法之違誤。
⑷又訴願決定認定錫瑋公司參與朕源公司之現金增資為不合常規交易，惟參與現金增資係對朕源公司挹注資金之行為，並無使原告等人獲有利益，如何認定此亦屬不合常規交易？反之，由錫瑋公司認購朕源公司發行之新股，益可證實錫瑋公司確有以朕源公司股東之身分參與經營，而非如被告所指單純為規避稅負而設立投資公司。⒋就是否「規避或減少納稅義務」乙節，錫瑋公司於前開交易後，仍陸續於公開市場（包括盤後交易）購入朕源公司所持有之技嘉公司股票，迄今仍未出售，依稅捐稽徵法第12條之1 所定實質課稅原則，實未因此交易而有獲利：
⑴依實質課稅原則，原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋僅係將朕源公司所持有之技嘉公司股票轉換為錫瑋公司所有，並未有將營利所得轉換為證券交易所得而獲利之情形，如被告仍認為原告等有規避稅負，應由其依稅捐稽徵法第12條之1 規定負舉證責任：
①查原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋將所持有之朕源公司股票出售予錫瑋公司後，因朕源公司已無繼續存在之必要，而須辦理解散清算，為符合證券交易法第150 條規定及為鞏固技嘉公司經營權之目的，錫瑋公司即透過向銀行借款之方式，於公開市場陸續購入朕源公司所持有之技嘉公司股票；而朕源公司所分配給錫瑋公司之股利及剩餘財產，則全數用以償還銀行借款。
②據此，錫瑋公司自朕源公司獲配之現金股利及剩餘財產，幾乎全數用以清償銀行借款，而非用於清償購買朕源公司股票之欠款，足證本件交易僅係將朕源公司所持有之技嘉公司股票轉換為錫瑋公司所有，原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋並未有將營利所得轉換為證券交易所得而獲利之情形，與被告所稱將現金還予股東之情形有異，揆諸前開稅捐稽徵法第12條之1
及最高行政法院98年度判字第46號判決所示意旨，如被告仍認原告之配偶及受扶養親屬有不當規避稅負以獲利之情事，應就為何朕源公司股利應予原告配偶及子女等人取得負舉證之責，且應舉證說明為何應由原告配偶及子女等人取得股利，應基於合理常規交易安排之應獲配股利，而不得僅以自然人應直接持有技嘉公司股票之簡化思考，即認定為唯一具合理常規交易安排之投資架構。
③尤有甚者，於本件交易後，錫瑋公司從未有出售技嘉公司股票之行為，且錫瑋公司亦由其法人代表擔任技嘉公司之監察人，足證前述交易之目的係為鞏固經營權，而非為規避稅負。
⑵被告對原告主張系爭交易僅為投資架構調整之一環，原告為鞏固經營權而繼續持股乙節恝置不論，僅擷取部分交易事實即認本件有不當規避稅負，其認定事實顯非對於原告有利及不利之事項均併予注意，自與行政程序法第9 條及第36條所定客觀性注意義務有悖。
⑶再者，個人綜合所得稅之課徵乃採收付實現原則，原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋自始均未因本件交易有實際獲利，自無規避稅負之可能：
查訴願決定以朕源公司股東等人與錫瑋公司間有藉股權移轉，不當為朕源公司股東規避稅負之情形云云。然本件朕源公司分配於錫瑋公司之現金股利及剩餘財產，自始至終均為錫瑋公司所有，並作為該公司清償向銀行借款之用，從未有任何現金分配予原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋，與其他公司股東利用投資公司規避稅負之案件，該股東均因將營利所得轉換為證券交易所得而獲有現金之情形不同，自無因此規避之可能，揆諸最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）89年度判字第602 號判決及93年度判字第966 號判決意旨，原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋均未因本件交易而獲利，被告未詳予調查即認朕源公司分配之現金股利及剩餘財產應為原告配偶及扶養親屬之所得，顯不符個人綜合所得稅之收付實現原則。
⒌抑有進者，原告前藉朕源公司持有技嘉公司股票之行為，於買賣當時及持有期間內均未遭被告認定為規避稅負，不因投資架構由朕源公司改為錫瑋公司而有更易，被告遽然認定本件交易為規避稅負，亦有違平等原則：
⑴次按所得稅法第66條之9 規定：「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅。」前開條文之立法理由明示：「為避免營利事業藉保留盈餘規避股東或社員之稅負，並基於實施兩稅合一制度後之稅收損失，不應由股東以外之納稅義務人負擔，爰於第一項明定未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅，……」等語，準此，營利事業之盈餘，本可選擇分配予股東，由股東就此營利所得納入個人綜合所得中課稅；如欲保留而不分配予股東，則該營利事業應就此未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅，此係法律所許之選擇自由，而不應論為規避稅負。
⑵經查，藉由投資公司持有股票以鞏固經營權，為多數上市公司所採用之策略，技嘉公司之5 位創始股東於86年間間將所持有之技嘉公司股票轉讓予朕源公司之交易亦屬此種性質，而朕源公司就未分配予股東之保留盈餘，亦已依法加徵10% 營利事業所得稅在案，於買賣當時及其後之持有期間，自86年度起均未見被告有任何異議。而於本件交易，原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋不過僅因有2 位創始股東主張退出，而將持有技嘉公司股票之投資公司，由朕源公司改為錫瑋公司持有而已，錫瑋公司其後就未分配盈餘依法加徵營利事業所得稅，此亦為被告所不爭，就原告而言，本件交易與86年間持有技嘉公司股權架構，並無二致，何以被告對具有相同商業目的之股權持有架構，竟為不同之課稅待遇？基此，被告認定本件交易屬規避稅負之行為，顯不符行政程序法第6 條所定平等原則。
⒍退步言，被告應就朕源公司分配剩餘財產予錫瑋公司466,861,220 元，扣除原屬葉培城及葉裕璋投資朕源公司之股本部分，始符合財政部65年1 月27日台財稅字第30533 號函釋規定：
⑴按財政部65年1 月27日台財稅字第30533 號函釋規定：「公司組織之營利事業辦理清算及分派剩餘財產課稅辦法，茲分別規定如次：……（二）股東取得剩餘財產之課稅問題：股東於依照公司法第330 條規定取得清算人所分派剩餘財產時，其中屬於股本部分不在課稅之列，其餘部分，除該股東係屬於所得稅法第42條規定公司組織之營利事業者外，均應依法繳納綜合所得稅或營利事業所得稅，……。」則縱被告認定原告配偶葉培城及原告之子葉裕璋2 人將其朕源公司股票出售予錫璋公司等行為係屬所得稅法第66條之8 所規定之「藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者」，而應接實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整，然就朕源公司於93年間解散清算分配之剩餘財產部分，自應依據上揭「公司組織之營利事業辦理清算及分派剩餘財產課稅辦法」，將原屬葉培城及葉裕璋投資朕源公司之股本部分，於調整應納稅額時予以扣除，此乃因所得稅係就所有權所產生之孳息，而非財產本身予以課稅之基本租稅原則（參見葛克昌所著所得稅與憲法第40頁）。
⑵查原告配偶葉培城及子葉裕璋當時投入設立朕源公司之股權價值自應認係渠等之股本，而應依據「公司組織之營利事業辦理清算及分派剩餘財產課稅辦法」規定，於受分配剩餘財產時予以扣除，不計入應課徵所得稅之範圍；惟被告於依據所得稅法第66條之8 規定調整應納稅額時，就朕源公司分配剩餘財產予錫瑋公司之466,861,220 元部分，未加分辨屬於股本而不應課徵所得稅之部分之金額若干，逕依朕源公司分配剩餘財產予錫瑋公司之總額466,861,220 元均認定屬葉培城及葉裕璋93年度之營利所得，自與上揭「公司組織之營利事業辦理清算及分派剩餘財產課稅辦法」規定相違，亦違反行政程序法第9 條「對於當事人有利及不利之情形，一併注意。」之規定，原處分及復查決定自已違法，應予撤銷。
⒎被告指稱錫瑋公司以自朕源公司獲配之現金股利及剩餘財產償還購買朕源公司股票之股款，顯與原處分卷內所附之證據不符；又被告以錫瑋公司資本額僅有3 千萬推論其無力支付購買朕源公司股票之股款，亦屬臆測之詞而與實情有悖，難謂已依稅捐稽徵法第12條之1 規定盡其舉證責任：
⑴被告認定原告之配偶葉培城及其子葉裕璋等2 人將朕源公司股票出售予錫瑋公司，係為租稅規避所作之安排，惟原告前已陳明錫瑋公司購買股票之價格每股1,500 元已將可受分配之股利考慮在內，並無不合常規交易之情事，且享有受配股利之權利，並非以股款交付完畢為生效要件，且錫瑋公司所欠股款亦於其後陸續清償等情。⑵依錫瑋公司之股東往來交易明細說明書所載，錫瑋公司90至93年間償還股東往來，並非全數以自獲配自朕源公司之股利及剩餘財產分配為之，足證被告所稱已與事實不符。
⑶另被告雖以錫瑋公司之資本額僅有3 千萬，而認定錫瑋公司無資力支付股款云云，然自錫瑋公司與中國國際商銀所簽訂之綜合授信契約書觀之，其曾向銀行借款借款2 億9 千萬元作為盤後交易購買技嘉公司股票之資金，是真如被告所言錫瑋公司並無資力，則銀行豈能貸與該公司如此龐大之款項？顯見被告僅以錫瑋公司之資本額推論其無力支付購買朕源公司股票之股款，顯屬臆測之詞而與實情有悖；況且，自本件投資架構調整前後觀之，原告之配偶及其子僅將原持有技嘉公司股票之投資公司，由朕源公司改為錫瑋公司而已，亦與錫瑋公司是否有資力無涉，尚非因此得認為原告等人有不合常規交易之情事。
⑷據此，本件被告雖主張葉培城等2 人將朕源公司股票出售予錫瑋公司，係為租稅規避所作之安排，然其所稱顯屬臆測之詞，而無法令及事實上之依據，難謂已依稅捐稽徵法第12條之1 規定盡其舉證責任。
⒏錫瑋公司自90年度後對原告配偶葉培城之股東往來金額仍有七億餘元，足證朕源公司分配予錫瑋公司之股利及剩餘財產迄今仍未流入原告等人，其復主張原告等因錫瑋公司之設立，而獲有將股利所得轉換為證券交易所得之利益，顯有矛盾：
⑴按經濟部93年1 月2 日經商字第09202266010 號函規定：「所謂『股東往來』係指公司與股東間債權債務關係之會計科目，若出現貸方餘額時，表示股東借給公司資金，該科目列於『流動負債』項下，……」
⑵經查，被告所主張所得稅法第66條之8 係按「應分配」或「應分配」之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整，而非以形式外觀所呈現之結果為論斷云云。然前開條文係明定依「實際」應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整，自應以實際有所得發生，僅因屬性改變（如由股利所得改變為證券交易所得）致減少或規避納稅義務為前提，而非設算之所得為基礎，否則即不符最高行政法院93年度判字第966 號判決所示之現金收付制。據此，本件錫瑋公司向原告配偶葉培城及其子葉裕璋購買朕源公司股票，雖帳記8 億餘元之股東往來，惟該公司股東往來餘額截至93年底仍有7 億餘元，足證朕源公司分配予錫瑋公司之股利及剩餘財產迄今仍未流入原告等人，其復主張原告等因錫瑋公司之設立，而獲有將股利所得轉換為證券交易所得之利益，自屬無稽。
⑶況查，本件葉培城及葉裕璋之股東往來僅屬其對錫瑋公司之債權，將來是否得受清償仍屬未定之數，如於此時即須提前繳納稅負，則其後未獲清償時，被告是否應退還已繳之金額？足見被告之主張不但與現金收付制有違，亦非所得稅法第66條之8 所欲達成之立法目的。
⒐就原告等是否有規避稅負之故意而言，自然人藉由投資公司持有股票之投資架構，本為所得稅法第66條之9 所許，不應論為規避稅負，本件錫瑋公司購買朕源公司股權之交易，其目的僅在以新投資公司取代舊投資公司，不應認為係不當股權之移轉或其他虛偽之安排：
⑴依所得稅法第66條之9 之立法理由：「為避免營利事業藉保留盈餘規避股東或社員之稅負，並基於實施兩稅合一制度後之稅收損失，不應由股東以外之納稅義務人負擔，爰於第一項明定未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅，……」等語。
⑵準此，於兩稅合一之制度下，營利事業之盈餘，本可選擇分配予股東，由股東就此營利所得併入個人綜合所得中課稅；如欲保留而不分配予股東，則該營利事業應就此未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅，此係法律明文認可之選擇自由，是如公司保留盈餘而不發放予股東，而就其未分配盈餘加徵百分之十之營利事業所得稅，因其符合所得稅法第66條之9 規定，自不應論為規避稅負。
⑶經查，本件原告之配偶等技嘉公司之5 位創始股東於86年間將所持有之技嘉公司股票轉讓予朕源公司之交易，雖技嘉公司分配予朕源公司股利於當時起即得免列入原告等之個人綜合所得課稅，惟朕源公司亦須就未分配予股東之保留盈餘依法加徵百分之十營利事業所得稅，是於買賣當時及其後之持有期間，均未見被告有任何異議；而於本件交易，原告等不過僅因有創始股東主張退出，而將持有技嘉公司股票之投資公司，由朕源公司改為錫瑋公司而已，錫瑋公司其後就未分配盈餘亦依法加徵百分之十之營利事業所得稅，從未以其他方式製造損失企圖抵銷應納之稅負，應符合所得稅法第66條之9 之立法意旨，被告竟將此投資架構之改換認定為不當規避稅負，顯有未洽。
⑷次查，被告雖以錫瑋公司並無資力向原告之配偶及其子等人購買其所持有之朕源公司股份，認定系爭交易有不合常規，為不當股權之移轉或其他虛偽之安排云云。惟查，如以錫瑋公司之資本額及該公司資金來源係來自原告之配偶等人，即認該公司之設立僅為規避稅負之目的，則原告等人轉讓技嘉股票予朕源公司時亦有相同問題，何以一認為合法而無須調整，一認為規避稅負而應補稅？足證被告據此交易認定原告等有不當規避稅負之安排，欠缺邏輯上之一貫性而有悖於論理法則。
⒑就原告等是否有規避稅負之結果而言，被告主張錫瑋公司90、91年度自朕源公司獲配之股利及93年度自朕源公司分配之剩餘財產，均應列為原告等人之營利所得，然其計算顯僅就所減少之稅收為調整，亦有違誤：
⑴原告等在系爭交易中僅取得租稅遞延（緩繳）之利益，而非終局性地減少所應繳納之租稅，是縱本件應依所得稅法第66條之8 調整，被告所損失者亦僅有緩繳之利息，而非全數之所得：
①依前所述，所得稅法第66條之8 之法律效果為稽徵機關得按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整，以正確計算相關納稅義務人之應納稅金額。換言之，其調整之範圍亦僅限於稅捐稽徵機關因該租稅規避行為所損失之稅收，此觀最高行政法院96年判字第410 號判決所示：「至於『稅捐規避』則是在『百分之百確定』納稅義務人之私法上安排沒有任何實質經濟目的，純粹為了稅捐迴避之情況下，公權力機關（包括法院在內），可以沒有實證法規範之情況下，也可透過法律解釋之手段，將稅捐之公法關係調整至『沒有規避以前』之原始狀態。而所謂『調整至沒有規避之原始狀態』，乃是指『讓國家之稅收處於沒有減少之情況』。因此規避稅捐之成本，如果對國家稅收沒有直接影響者，調整時不計入扣減之項目（例如為稅捐規避而付給會計師之報酬），但如果規避稅捐是以國家在同一稅目項下之其他稅收增加為代價者，則此等成本在調整時應予扣除或退回（例如以將稅基從邊際稅率較高之Ａ稅捐主體移轉至邊際稅率較低之Ｂ稅捐主體，而以稅捐規避理論調整Ａ之稅負金額時，Ｂ已繳之稅款，除非已經退回Ｂ，不然應予扣除，以免國家額外獲利）。」等語，彰彰甚明。
②次按，對於因組織調整所造成之稅務爭議，依學說見解，因其影響的幅度還有不同的認知或判斷：如果只影響其繳納期間，則損失的僅是該稅款的利息；如果影響的是該股利的所得稅額，則損失的是稅款的本體。
③經查，被告於本件之調整方式，乃將錫瑋公司90、91年度自朕源公司獲配之股利及93年度自朕源公司分配之剩餘財產，均應列為原告等人之營利所得。然查，錫瑋公司設立後自朕源公司所獲配之股利及剩餘財產，仍累積成為錫瑋公司之盈餘，原告從未以其他方式製造損失企圖抵銷該等所得應納之稅負，且錫瑋公司未分配予原告等之部分，亦已依法加徵百分之十之營利事業所得稅，是原告於本件所取得之租稅利益，僅為租稅遞延（緩繳）而非終局性減少應納之稅負，參諸前開最高行政法院96年判字第410 號判決及學說見解可知，被告於本件中所受有之損失僅有因原告等就本件所得額緩繳租稅所生之利息，其逕以緩繳之所得全數充作原告之營利所得，自與所得稅法第66條之8
規定不符。
⑵退步言之，縱認本件應按原告緩繳之所得計算本件營利所得，亦應扣除其中原屬朕源公司持有之股票自然增值部分：查被告於本件主張系爭交易係透過股份轉讓而規避原告等人90、91及93年應獲配之營利所得，而認該等所得應予調整云云。惟查，朕源公司於前述年度所分配之股利及剩餘財產，其組成可分為其因持有技嘉公司股票所獲配之股利，以及所持有技嘉公司股票之自然增值，然論其實際，本件得調整之範圍應僅限於前者，後者則不與焉，蓋屬於技嘉公司股票之自然增值部分，於轉讓予朕源公司前，原告等自行買賣亦屬證券交易所得，被告對此部分本無課稅之權利，是本件中原告縱有藉由錫瑋公司之設立，致此部分所得轉換為證券交易所得，被告亦不得對此主張有稅收損失而應予調整。
⑶退萬步言，錫瑋公司就該等所得已繳納之稅負，亦應扣除：
①依前開最高行政法院96年判字第410 號判決所示，如果規避稅捐是以國家在同一稅目項下之其他稅收增加為代價者，則此等成本在調整時應予扣除或退回，例如以將稅基從邊際稅率較高之Ａ稅捐主體移轉至邊際稅率較低之Ｂ稅捐主體，而以稅捐規避理論調整Ａ之稅負金額時，Ｂ已繳之稅款，除非已經退回Ｂ，不然應予扣除，以免國家額外獲利。
②經查，被告另主張錫瑋公司因系爭股利而加徵之10﹪未分配盈餘稅額，並非葉培城、葉裕彰2 人取自朕源公司營利所得之可扣抵稅額，自不可列入扣抵，應俟本案核課確定，由錫瑋公司另案辦理退稅，此亦不足為原告本件有利之認定云云。然揆諸前開最高行政法院96年判字第410 號判決所示，本件縱使原告等有藉稅負高低差異，將系爭營利所得從邊際稅率較高之原告等移轉至邊際稅率較低之錫瑋公司，該公司因受配股利及剩餘財產已繳之稅款亦應予扣除，方能正確計算應納稅額。否則，被告於本件中既否認錫瑋公司作為納稅義務人之存在，復又認為系爭股利而加徵之10﹪未分配盈餘稅額不可列入扣抵，應由錫瑋公司另案辦理退稅，非僅判斷前後不一，且以此作為科處罰鍰之依據，更屬於法有違。
⒒就本件應補稅額部分，謹依鈞院庭諭陳報本件稅額計算結果如本院卷二第48頁附件17（下列數字計算業經原、被告雙方核對無誤），並為如後之說明：
⑴本件被告原核定應補稅額為213,640,837 元（已減除股東可扣抵稅額），是依前開最高行政法院96年度判字第410 號判決所示，應減除錫瑋公司未分配盈餘已加徵之營利事業所得稅稅額52,793,891元，是應補繳稅額為160,846,946元。
⑵如認本件投資架構調整前後並無差異，計算本件營利所得時，亦應扣除其中原屬朕源公司持有之股票自然增值部分，則應補繳稅額為11,101,434元。
㈣罰鍰部分：
⒈依前所述，本件對原告補徵90、91及93年度綜合所得稅之處分有前述違誤，其合法性已有疑義，被告所為之罰鍰處分自應失所附麗。
⒉退步言之，縱如訴願決定所稱本件屬租稅規避之情形，然依實務見解亦非得處罰鍰之情形：
⑴按最高行政法院95年度判字第2150號判決略以：「當然在目前學理上已接受『稅捐規避』與『稅捐逃漏』在法律概念上與法律效果上之區別，前者之定義為：在不隱瞞或偽造事實之情況下，濫用私法之形成自由或稅捐稽徵機關之錯誤法律見解，而運用法律形式上之安排，意圖減免稅捐。而其法律效果則是：運用實質課稅原則，將扭曲不自然之私法安排，透過稅法之獨立觀點，將之矯正成『符合經濟實質』之原始面貌，而對之加以補稅。但因為其無違反誠實義務，所以也不對之課予漏稅罰。後者則是違反誠實義務，隱瞞及偽造事實，而意圖逃稅，其法律效果則為『補稅並課予漏稅罰』。」
⑵次按，現行學說見解認為合法節稅、脫法避稅及違法逃稅三者其構成要件及法律效果各自有別，茲說明如下：①合法節稅：納稅義務人利用私法自治法在符合稅法立法意旨下取得租稅利益，為「合法節稅」。
②脫法避稅：利用民法上私法自治，特別是契約自由原則，刻意迴避課稅構成要件之該當，而減輕租稅負擔，取得租稅利益，但違反稅法立法者分配租稅負擔之意旨。惟就其法律效果而言，因未違反真實義務，並不構成稅捐稽徵法第41條之「不正當方法逃漏稅捐」。
③違法逃稅：對已具備課稅要件之事實，以違反真實義務之安排以取得租稅利益，包含法律事實之隱瞞或虛偽之法律事實陳述。逃稅行為本質上為租稅刑罰制裁對象，我國稅捐稽徵法第41條所謂「以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐」即為適例。
⑶是「脫法避稅」與「違法漏稅」兩者雖皆係納稅人減少租稅負擔之型態之一，但兩者之構成要件顯有不同：
①就客觀構成要件而言，前者因刻意迴避構成要件之該當，自不可能產生滿足構成要件之事實；而後者則是就積極掩蓋或消極隱瞞已該當構成要件之課稅事實。②另就主觀構成要件而論，兩者之故意亦有區別。前者之故意僅在於利用私法形式使其法律外觀不該當課稅構成要件，然後者之故意係對已符合構成要件之課稅事實加以掩蓋或隱瞞，是納稅義務人究屬「脫法避稅之故意」與「違法漏稅之故意」，僅可能擇一存在，而不可能同時具備。
⑷經查，訴願決定認定本件交易因不具備課稅構成要件，而屬租稅規避（脫法避稅）之行為，揆諸前開最高行政法院95年度判字第2150號判決及所引學說見解可知，原告之配偶及受扶養親屬所為者，既為租稅規避而未隱瞞或偽造交易事實，縱然與被告見解不同，而遭認定應依經濟實質予以調整補稅，亦非稅捐逃漏之情形，自不得加以處罰，是本件罰鍰處分之合法性，顯非無疑。
⒊再者，被告未舉證說明原告有何事證該當故意短漏報所得額，即依所得稅法第110 條第1 項規定處原告罰鍰，實有違行政罰法第7 條之規定：
⑴按行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」次按最高行政法院97年度第354 號判決略以：「本件原處分除對上訴人補稅外，尚有加計1 倍罰鍰，惟原審維持原處分及訴願決定之理由，僅係就本稅部分加以論駁，對於上訴人有如何之故意過失逃漏贈與稅，則於判決理由欄未據敘明，逕為上訴人不利之判決，亦屬理由不備。」揆諸上開判決之意旨，稽徵機關如欲對納稅義務人課處罰鍰，除就本稅部分說明外，尚應就納稅義務人如何以故意過失逃漏稅捐之事證加以證明，否則即與行政罰法第7 條規定有違。
⑵再按所得稅法第110 條第1 項固規定：「納稅義務人已依本法規定辦理結算、決算或清算申報，而對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2 倍以下之罰鍰。」，惟「關於實質課稅原則之運用及調整所得之案件，可否依短、漏報所得相關規定予以處罰疑義」，法務部前已以95年6 月28日法律字第0950018449號函明示：「所得稅法第66條之8 之規定，係為正確計算相關納稅義務人之應納稅金額，於個人或營利事業與國內外其他個人或營利事業、教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間，以股權之移轉或其他虛偽之安排等手段，不當規避或減少納稅義務時，賦予稅捐稽徵機關報經財政部核准，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整之權限與法律依據，而據此要求納稅人義務補稅，藉以防堵納稅義務人假借法律形式要件，隱藏實質交易關係以規避稅負之行為……。至於納稅義務人利用上述方法為手段規避或減少稅納義務時，如該行為手段經主管機關依其職權調查認定後經涵攝結果，已符合各該相關法律（如所得稅法、稅捐稽徵法）處罰規定之構成要件，自當以該法律為處罰之明文依據……。惟若與各相關稅法處罰規定之構成要件不符，稅捐稽徵機關倘僅以抽象之實質課稅原則加以處罰，即與前開處罰法定原則相違，難認適法。」之意旨，是稅捐稽徵機關尚不得以「實質課稅原則」作為處罰之依據。
⑶查訴願決定以「訴願人（即本件原告）之配偶葉培城君及子葉裕璋君具備主觀上漏報系爭營利所得之故意，濫用法律上之形式或法律行為，製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，使之不具備課稅構成要件，以減輕或免除其應納之租稅」云云，而認原告有違反所得稅法第110 條第1 項之故意。然自前開文句觀之，其所指稱之故意係指「濫用法律形式規避稅負之故意」，而非違反誠實義務，隱瞞或偽造事實之之逃漏稅故意，揆諸前開最高行政法院97年度第354 號判決所示，被告並未證明原告等有何逃漏稅捐之故意，即依所得稅法第110 條第1 項規定對原告處以罰鍰，顯與行政罰法第7 條規定有違。
⑷次查，訴願決定僅以應以其實質上已具備課稅構成要件之經濟事實加以課稅，即行推論因而致生漏稅之結果，亦應對原告處罰，並未具體指明原告除客觀上有漏稅結果外，主觀上有何該當短漏報所得額之故意，顯係以依實質課稅原則調整所生之結果作為處罰依據，揆諸前開法務部95年6 月28日法律字第0950018449號函所示，自與處罰法定原則相悖。
⑸依據所得稅法第66條之8 所規定之「藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者」，依據租稅防杜條款之意旨，該條所稱之「藉股權之移轉或其他虛偽之安排」，在民法或公司法上均為真實之安排，此觀所得稅法第66條之8 立法理由二所述「由於不同身分納稅義務人間，有關稅額扣抵與退還之規定各不相同，為防杜納稅義務人藉投資所得適用稅率高低之不同，不當規避或減少納稅義務，減損政府稅收，並破壞兩稅合一制度，爰參酌紐西蘭及新加坡立法例，規定稽徵機關得按納稅義務實際應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額，分別予以調整。」依立法意旨即明，如行為人於民法上稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之股權之移轉或其他安排，於民法上或公司法上係屬於『虛偽』之安排，則屬於違反真實義務，應分別情形，依稅捐稽徵法第41條至43條規定以刑事處罰或依據所得稅法第110 條規定予以處罰（租稅行政罰）之範疇，兩者不能混淆，簡言之，納稅義務人縱有所得稅法第66條之8
所規定之藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務之行為，因其股權移轉或其他安排於民法或公司法等私法上並非虛偽不實之行為，僅因行為人利用不同納稅義務人之間因稅法規定之稅額及稅率不同來規避納稅義務，故稅捐稽徵機關得依該條規定與以調整其應納稅額，且因行為人之安排並未違反真實義務，並無將課稅構成要件成立事實全部或部分隱瞞之隱匿行為，其申報並無不實，僅係與納稅義務人實質上之經濟利益不符，故與所得稅法第110 條第1 項係處罰納稅義務人違反真實義務為不實申報之要件不符，自不得依據所得稅法第110 條第1 項規定予以處罰。查本件原告之配偶及原告之子將其持有之朕源公司股票出售予錫瑋公司之股權移轉行為，及錫瑋公司未支付買賣股款而列帳為股東往來之行為，於民法或公司法上均屬合法且真實之行為，原告及原告之配偶或原告之子亦從無隱匿上開股權移轉或未收取股款而列帳股東往來之隱匿行為，故縱認原告之配偶及原告之子上開出售股票行為及未實際取得股款而列帳為股東往來之行為係屬所得稅法第66條之8 規定所指之「藉股權之移轉或其他虛偽之安排」，亦非屬違反真實義務，而將課稅構成要件成立事實全部或部分隱瞞之隱匿行為，參照上揭說明，稅捐稽徵機關雖得依據所得稅法第66條之8 規定，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整，然原告既未為不實之漏報或不實之短報，自與所得稅法第110 條第1 項規定本質上係處罰違反真實義務之漏報行為之要件不符，被告依據所得稅法第110 條第1 項規定對原告課以罰鍰，自屬違法之處分，應予撤銷。
⒋退步言之，縱依被告邏輯，本件有濫用私法法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，使之不具備課稅構成要件，以減輕或免除其應納之租稅，亦非得依所得稅法第110 條處罰之範圍，被告主張已該當前開條文之構成要件，顯將「稅捐規避」及「稅捐逃漏」之法律效果混為一談：
⑴依前所引學說見解，「脫法避稅」與「違法漏稅」兩者就客觀及主觀構成要件均有不同。就客觀構成要件而言，前者因刻意迴避構成要件之該當，自不可能產生滿足構成要件之事實；而後者則是就積極掩蓋或消極隱瞞已該當構成要件之課稅事實；另就主觀構成要件而論，前者之故意僅在於利用私法形式使其法律外觀不該當課稅構成要件，然後者之故意係對已符合構成要件之課稅事實加以掩蓋或隱瞞，是納稅義務人究屬「脫法避稅之故意」與「違法漏稅之故意」，僅可能擇一存在，而不可能同時具備。
⑵經查，被告主張「原告等人故意違反租稅法之立法意旨，濫用私法法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，使之不具備課稅構成要件，以減輕或免除其應納之租稅」，符合所得稅法第110 條第1 項之構成要件，自應論罰。然自被告前開主張可知，其所認定之交易事實該當於租稅規避（脫法避稅）之構成要件，自不可能同時該當於租稅逃漏之構成要件。是就法律效果而言，揆諸前開最高行政法院95年判字第2150號判決及所引學說見解可知，原告之配偶及受扶養親屬所為者，既為租稅規避而未隱瞞或偽造交易事實，縱然與被告見解不同，而遭認定應依經濟實質予以調整補稅，亦非稅捐逃漏之情形，自不得加以處罰，被告遽然對原告處以所得稅法第110 條之漏稅罰，顯對於「稅捐規避」之法律效果有所誤認。
㈤原告就最高行政法院發回意旨，補充關於原告應補繳稅額是否應扣除錫瑋公司已繳納之10％未分配盈餘稅部分：
1.最高行政法院判決之認事用法誠有違誤。蓋稅法之適用，應就課稅構成要件事實之整體一併觀察，採取一致性的認定標準，方能衡平表現納稅義務人所享有之權利及所應負擔之義務，如動輒割裂適用稅法，對納稅義務人之權利面及義務面任意揀選不同認定標準（例如：稅捐稽徵機關本採「經濟實質標準」認定某個案應補稅裁罰，然該個案某部分事實之經濟實質對納稅義務人有利時又改以「法律形式外觀」標準認定），即難符公允，而有牴觸行政程序法第9 條、第36條及司法院釋字第385 號解釋之意旨。本件原處分及最高行政法院判決，其共同之瑕疵在於：一方面對於系爭股利及剩餘財產之歸屬採「經濟實質歸屬」認定標準，然一方面對於原告所規避之稅額是否應扣除錫瑋公司所加徵之10％未分配盈餘稅，又改採「法律形式外觀」標準，產生對本件原告權利面及義務面分採不同認定標準之不公平現象，顯然違反司法院釋字第385 號解釋意旨。即原處分係採經濟實質歸屬認定標準，將朕源公司分配予錫瑋公司之股利及剩餘財產，歸屬於原告配偶及家屬之所得，在此調整過程中，被告顯然認為原告配偶及家屬僅是利用錫瑋公司，作為延緩繳稅之手段，是穿透錫瑋公司存在之法律形式外觀，直接將系爭股利及剩餘財產認定屬原告配偶及家屬之所得。而本諸司法院釋字第365 號解釋之意旨，法律適用及權利義務之認定應有一致性的認定標準，則原處分既然認為錫瑋公司得予穿透，視為不存在，則於核課應補繳稅捐及裁罰數額時，自應同樣視錫瑋公司不存在，將錫瑋公司所繳納之稅捐認定為原告配偶及家屬為延緩課稅所已繳付之代價。若非如此，則顯然係於對人民不利時（本案是否構成租稅規避），採取經濟實質認定標準；而對於人民有利時（原告應補繳稅額是否應扣除錫瑋公司已繳納之10％未分配盈餘稅），則又完全以法律形式外觀加以認定，此認定標準之不一致，至為顯明，不公允處，亦甚昭然。綜上所述，前審判決認被告為本件所得之調整時，原告應補繳之稅額應扣除錫瑋公司所繳納之10％未分配盈餘稅，正係體現司法院釋字第385 號解釋應採一致性標準之精神，最高行政法院判決將之廢棄，非有理由。
2.按司法院釋字第685 號解釋係強調租稅義務乃「法定」義務，不可意定移轉及代償，故納稅義務人自身之租稅義務是否履踐，與他人之行為無涉，僅能就納稅義務人自身是否及如何履踐而定，惟此須以「納稅義務人」及「第三人」在法律形式及經濟實質上均屬不同個體為前提；於本件之情形，錫瑋公司在經濟實質上已被認定為原告規避稅負之工具，則自不應將錫瑋公司已繳納之稅捐排除考量，否則顯有不當增加原告所規避之稅負及違章惡性，是本件尚非釋字第685 號解釋所應適用之案件類型，最高行政法院逕予援用，並非可採：
⑴細繹此司法院釋字第685 號解釋意旨，應係指稅法乃公法上之強制義務，稅法所定之各項課稅構成要件，包括租稅主體、租稅客體及租稅客體對租稅主體之歸屬等，均不容人民間自行意定移轉變更，此為稅法作為公法上債務之強制性使然，是第三人以自己之名義代納稅義務人繳納稅捐，即便國庫不生稅捐損失，然亦不生使納稅義務人之納稅義務已然履行之法律效果，納稅義務人是否違反其納稅義務，仍以其自身是否確實履踐稅法上各項義務而定，此為稅法之當然解釋及適用。然詳研聲請本號解釋之案件事實，可知此號解釋係強調納稅義務不可以意定移轉及由他人代償，其所稱之「第三人」及「納稅義務人」，在法律形式上及經濟實質上，應係指完全無關且獨立之課稅主體。至稅捐稽徵機關本諸實質課稅原則，穿透第三人之法律形式外觀並進行所得歸屬之調整，因此時第三人於經濟實質上僅是納稅義務人用以規避稅負之工具，兩者實為同一納稅主體，與司法院釋字第685 號解釋之適用應以兩者為無關、獨立課稅主體之前提有間，是此號解釋得否援引適用於本件，即非無進一步研求之餘地。
⑵詳言之，從本件事實之「整體」進行觀察，縱認本件原告確實構成租稅規避，然錫瑋公司亦僅是原告配偶及家屬用以延緩課稅之工具，而錫瑋公司所繳納之10％未分配盈餘稅，表面上雖係錫瑋公司所繳納，而與原告無關，然實質上，該10％未分配盈餘稅係原告配偶及家屬為延緩課稅所預先繳付之「代價」，在衡量原告究竟規避了多少稅額，其惡性之輕重時，自不能將「實質上已由原告繳付之稅額」排除在外，否則即有不當增加原告規避之稅額及違章惡性之問題。
⑶本件最高行政法院判決雖以原告與錫瑋公司屬不同個體，而認原告應補繳稅額不應扣除錫瑋公司已繳納之10％未分配盈餘稅，然本件被告於計算本件應補繳稅額時，亦將「技嘉公司繳納營利事業所得稅、形式上歸屬於朕源公司，並由朕源公司將其中部分連同盈餘分配或剩餘財產分配，在形式上一併歸屬於錫瑋公司」之股東可扣抵稅額，一併調整歸屬至原告名下，最高行政法院判決卻就此恝置不論，一方面從經濟實質肯認錫瑋公司取自朕源公司股利所含之股東可扣抵稅額可調整歸屬至原告名下扣除，但另一方面又否准原告依經濟實質扣抵錫瑋公司因系爭股利所繳納之10％未分配盈餘所得稅，其認定顯有矛盾之失。
⑷綜上所述，司法院釋字第685 號解釋應僅限適用於法律形式及經濟實質上均為無關且獨立課稅主體之案件類型，尚不應於本件中比附援引，最高行政法院以此撤銷鈞院前審判決，恐有誤解，不應為採。
3.查最高行政法院判決謂：「上訴人於本件所得調整時已將技嘉公司繳納之百分之二十五營利事業所得稅及朕源公司繳納之加徵百分之十營利事業所得稅，一併調整至被上訴人配偶及扶養親屬葉裕璋名下，復謂上訴人應查明朕源公司應分配予被上訴人（按，應指被上訴人配偶及扶養親屬葉裕璋）之全部可扣抵稅額以計算上訴人之應補繳本稅，理由亦有矛盾」等語（請參見判決第9 頁倒數第9 行以下）。惟鈞院前審判決係謂：「由被告依本院上開法律見解查明朕源公司及錫瑋公司應分配予原告之全部可扣抵稅額，計算原告之應補繳本稅，並且本諸『行政一體』原則，一併註銷錫瑋公司名下、實質歸屬於原告之保留盈餘以及留在股東可扣抵稅額帳戶內之保留盈餘特別所得稅金額，另為適法之核定。」（請參見鈞院前審判決第47頁第9 行以下，附件2 ），可知鈞院前審判決之本意係要求被告應加計錫瑋公司分配予原告之可扣抵稅額，重新計算原告應補繳之本稅，並非要求被告查明朕源公司所分配予原告之全部可扣抵稅額，最高行政法院判決據此認前審判決理由有所矛盾，顯有誤會。
㈥至於罰鍰部分，補充理由如下：
1.有關原告投資架構之調整之變化，首應敘明者係，自然人藉由投資公司持有股票之投資架構，本為所得稅法第66條之9 所許，而原告將投資公司由「朕源公司」改為「錫瑋公司」，其目的僅在以新投資公司取代舊投資公司，縱遭被告認定為租稅規避，然其中實涉及所得稅法相關法文複雜之解釋與操作，原告難以知悉此投資架構之調整具有違法性：
⑴按「自八十七年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅。」所得稅法第66條之9 第1 項定有明文，前開條文之立法理由並明示：「為避免營利事業藉保留盈餘規避股東或社員之稅負，並基於實施兩稅合一制度後之稅收損失，不應由股東以外之納稅義務人負擔，爰於第一項明定未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅，……」等語。準此，在兩稅合一之制度下，營利事業之盈餘，本可選擇分配予股東，由股東就此營利所得併入個人綜合所得中課稅；如欲保留而不分配予股東，則該營利事業應就此未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅，此係立法者以法律明文認可人民得享有之選擇自由，是如公司願以未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅為代價，保留盈餘而不發放予股東，使股東減少當年度之個人綜合所得稅負，因此等減少股東個人稅負之私法安排符合所得稅法第66條之9 之立法意旨，故透過投資公司持有其他公司之股票以延緩股東個人所得實現，並非租稅規避之行為。
⑵承上，原告配偶及其他技嘉公司原始股東藉由朕源公司間接持有技嘉公司股權之投資架構，顯然即屬所得稅法第66條之9 所容許之租稅規劃安排（對公司之保留盈餘加徵10％營所稅換取暫緩分配股利與自然人股東），而應認為合法，且身為主管機關之被告亦未對此主張應以實質課稅原則加以調整，益可為證。是在此先例之下，原告自然認為透過投資公司延緩個人所得之實現，於法未有不合。
⑶再且，自然人藉由投資公司持有股票以鞏固經營權，為多數上市公司所採用之策略。技嘉公司之5 位創始股東於86年間，將所持有之技嘉公司股票轉讓予朕源公司之交易亦屬此種性質，而朕源公司就未分配予股東之保留盈餘，亦已依法加徵10％營利事業所得稅，於買賣當時及其後之持有期間，均未見被告有任何異議；而於本件交易，原告之配偶及其他技嘉公司原始股東不過因有創始股東主張退出，而將持有技嘉公司股票之投資公司，由朕源公司改為錫瑋公司而已，錫瑋公司其後就未分配盈餘亦依法加徵10％之營利事業所得稅，其縱有暫時節省原告個人綜所稅之效果，但原告最終之投資架構仍維持「技嘉公司→投資公司（先為朕源公司，後為錫瑋公司）→原告家族」之三層架構，仍為所得稅法第66條之9 立法意旨預設之容許範圍，是原告自始至終均認為本件係合法之一般商業投資架構調整，對於日後會遭被告認定為租稅規避，毫無預見可能性而言。
⑷末者，誠如鈞院前審判決所言：「在T1階段設立投資公司之合法節稅行為，之所以會在T2階段被認為是脫法避稅行為，實在是透過法律的解釋方法，強調「量變到質變」，不容許延緩繳納之稅款一再被延緩，形成實質之終局規避結果。這樣的解釋結論經過複雜之微調過程，對人民而言，很難迅速予以精準理解。則人民在確信T1階段之合法節稅行為基礎下，在T2階段作了相同之稅捐規劃安排，難謂其已清楚知悉T2階段稅捐規避行為之違法性。」（請前審判決第49頁第7 行以下）。所得稅法自86年增訂第66條之9 以來，對於該條文之解釋及適用，稽徵實務一直未多予著墨討論，個案事實是否合於所得稅法第66條之9 之立法意旨，納稅義務人僅能仰賴稅捐稽徵機關之核課先例作為判準，而如上所述，本件原告最終仍是維持「技嘉公司→投資公司→原告家族」之三層架構，被告即便認定此種調整屬租稅規避，然亦難否認所得稅法第66條之適用範圍確有其模糊地帶，若將無法正確適用法令之責任全數推由原告（人民一方）負擔而據以裁罰，實非公允合理，故此，縱認本件構成租稅規避應予補稅，亦不應認原告有違法性之認識，更遑論有故意或過失可言，是自不應予以裁罰。2.原告家族係為繼續保有技嘉公司之經營權，故於朕源公司解散後，仍以錫瑋公司之名義自公開市場上買回技嘉公司股票，此與原告家族先前透過朕源公司持有技嘉公司股票之目的完全相同，絕非法令上之強制義務（如有，尚請被告指明），是可證原告僅係進行投資架構調整，並無租稅規避之意圖。且原告家族於朕源公司解散後，仍以錫瑋公司之名義自公開市場上買回技嘉公司股票，故僅是將原先由「朕源公司」名義持有之技嘉公司股票改由「錫瑋公司」之名義繼續持有，對於原告家族而言，只是繼續維持利用投資公司「延緩課稅」之租稅利益，對於其財產最終的增益狀況而言，並無「新生所得」之實現，相較於如原告未再以錫瑋公司名義繼續買回技嘉公司股票，而終局地保有朕源公司解散後之剩餘財產（新生所得）之情況，則顯然後者並非單純之商業架構調整，且原告可透過錫瑋公司對於新生之所得另為支配使用，其主觀上及客觀上之可責性自屬較重，基於平等原則「等者等之，不等者不等之」之要求，鈞院前審判決要求被告就此重為裁量，並無違誤。
3.再者，原告所取自朕源公司分配之股利及剩餘財產等等所得，均經朕源公司開立股利憑單與錫瑋公司，並無未填報股利憑單之情事，原處分裁處0.5 倍（而非0.2 倍）罰鍰即屬違誤：
⑴按「一、短漏報所得屬裁罰處分核定前已填報扣免繳憑單及股利憑單之所得，且無第四點情形者。處所漏稅額0 ‧二倍之罰鍰。」「三、短漏報屬前二點以外之所得，且無第四點情形者。處所漏稅額0 ‧五倍之罰鍰。」為「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」定有明文，是短漏報所得之情形，如有填報扣免繳憑單及股利憑單，依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」之規定，其裁罰倍數為所漏稅額0.2 倍；如否，則其裁罰倍數為所漏稅額0.5 倍。⑵經查，原處分於計算本件應處罰鍰之倍數時，因朕源公司斯時係分配系爭股利及剩餘財產予錫瑋公司，因此股利憑單係以錫瑋公司為所得人，並未開立予原告，是原處分認本件非為「短漏報所得屬裁罰處分核定前已填報扣免繳憑單及股利憑單之所得」，因而就該部分之漏報所得，依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」之相關規定，裁罰原告所漏稅額0.5 倍之罰鍰。
⑶惟查，朕源公司分配股利所得及剩餘財產斯時，因當時錫瑋公司已為朕源公司之股東，其股利憑單之填報自應以「錫瑋公司」為所得人，而無法以「原告之配偶或親屬」為所得人，然就該筆股利所得及剩餘財產分配所得而言，確屬有依法開立股利憑單及扣繳憑單，尚無原處分所認未開立股利憑單及扣繳憑單之情事，原處分以0.5 倍之倍數予以裁罰，顯有違誤。
㈦綜上所述，訴願決定及原處分確有前開所指諸多違法不當之處，最高行政法院判決亦有諸多違誤，尚非可採等語。聲明：訴願決定、原處分（含復查決定）均撤銷。
三、被告則以：
㈠原告之配偶葉培城及子葉裕璋係朕源公司股東，且葉培城擔任公司負責人，渠等於90年12月28日朕源公司配發股利之前，與其家族成員設立錫瑋公司（90年12月17日設立，資本額3 千萬元，股東為原告、配偶葉培城、子葉裕璋、葉裕廷及葉裕仁等5 人，負責人為葉培城），並於90年12月19日以每股1,500 元將所持有朕源公司股票出售予錫瑋公司，金額合計843,750,000 元，翌日錫瑋公司即以每股10元不合常規價格參與朕源公司現金增資，認購朕源公司現金增資股票2,250,000 股，合計22,500,000元；而朕源公司於90年12月28日、91年11月8 日分配現金股利，錫瑋公司獲配58,259,250元、73,906,706元；朕源公司嗣於93年解散清算，分配剩餘財產予股東2,074,938,754 元，錫瑋公司獲配466,861,220 元；又葉培城及葉裕璋移轉朕源公司股份與錫瑋公司之交易，錫瑋公司並未實際給付股款，而係帳記股東往來，嗣錫瑋公司獲配朕源公司股利及取得清算分配剩餘財產，再用以償還葉培城之部分股東往來等情事，原查認原告配偶葉培城等人與渠等鉅額持股之營利事業間，涉有藉股權之移轉，不當規避或減少納稅義務，核有所得稅法第66條之8 課稅要件，原查將原告之配偶及子90、91及93年度原應獲配取自朕源公司營利所得合計為58,259,250元、73,906,706元、466,861,220 元及可扣抵稅額7,634,250 元、6,547,331 元、11,788,452元，予以調整於原告當年度綜合所得稅，鈞院原審判決亦認同原告配偶及子出售朕源公司股份予錫瑋公司交易，涉有藉股權之移轉，不當規避或減少納稅義務之情事。
㈡查朕源公司其他股東亦採用上開相同模式，於朕源公司配發股利前，另成立公司不當規避原應自朕源公司獲配營利所得所生之稅負等情事，按所得稅法第66條之8 規定予以調整案件，業經鈞院98年度訴字第1002號、第1319號、第1320號、第1321號、第1795號、第1869號、第2168號、99年度訴字第2082號及99年度再字第127 號判決駁回原告之訴，亦經最高行政法院99年度判字第730 號、第879 號、100 年度判字第343 號、第709 號、第708 號及第710 號判決駁回上訴在案。
㈢按自87年實施兩稅合一制度後，依所得稅法第3 條之1 規定，營利事業繳納之營利事業所得稅，得於盈餘分配時，由股東將獲配股利總額所含之稅額，自當年度綜合所得稅結算申報應納稅額中扣抵，依上所述，被告已將原告之配偶及子90、91及93年度原應獲配取自朕源公司營利所得及可扣抵稅額予以調整歸屬原告當年度綜合所得稅內。因本件原告係規避朕源公司之股利所得而逃漏綜合所得稅，故將形式安排調回實質經濟狀態，係調回朕源公司發放股利及清算分配剩餘財產時，並非調整到錫瑋公司發放股利時，因錫瑋公司所繳交之未分配盈餘營利事業所得稅，係作為分配錫瑋公司股利時之扣抵稅款，並非作為朕源公司分配股利所得時之扣抵稅款，故原處分及復查決定未將錫瑋公司未分配盈餘營利事業所得稅作為本件扣抵稅款。原告復查決定及財政部訴願決定已敘明，應俟本案核課確定後，由錫偉公司另案辦理退稅，此見解為朕源公司其他股東行政訴訟案件即最高行政法院99年度判字第730 號、第879 號、100 年度判字第343 號、第709 號、第708 號及第710 號判決所表示之見解相同。
㈣另依行政程序法之法制規劃觀之，國家是分立行政機關來執行行政任務，並明文規定各機關之事務管轄權限或土地管轄權限，錫瑋公司當年度設籍營業於臺北市，該公司所得稅案件屬臺北市國稅局管轄，非被告管轄範圍。未分配營餘屬錫瑋公司名下、實質歸屬於錫瑋公司保留盈餘以及留在股東可扣抵稅額帳戶內，盈餘分配時，繳納營利事業所得稅才屬可扣抵稅額。個人綜合所得稅及公司營利事業所得稅係屬不同之稅目，因稅捐規避而被規避之納稅額計算則是「將上開被規避之稅額與稅捐規避者因稅捐規避行為已繳納之同一稅目稅額相比，而以其差額為應補繳稅額」，卻作成計算本件個人綜合所得稅應納稅額，應減除錫瑋公司申報取得朕源公司系爭股利而繳納未分配盈餘10% 營利事業所得稅，與稅捐立法意旨有別，並予陳明。
㈤罰鍰部分：
⒈依司法院釋字第420 號解釋、改制前行政法院81年度判字第2124號及82年度判字第2410號判決所揭櫫實質課稅原則之精神，倘課稅之認定發生形式上存在之事實與事實上存在之事實不同時，租稅之課徵基礎及其依據，應著重在事實上存在之事實，否則無啻鼓勵投機或規避租稅之情形，而終究破毀租稅公平基本理念之要求及實現。本件原告等具備主觀上漏報系爭營利所得之故意，已如前述，亦符合所得稅法第110
條第1 項之構成要件，自應論罰。另觀諸所得稅法第66條之8 立法理由第1 點後段謂：「……至於營利事業或相關納稅義務人之行為涉及漏稅罰或行為罰部分，則依本法（例如第110 條）或稅捐稽徵法（例如第41條或第43條）相關規定處罰。」可見納稅義務人如有藉投資所得適用稅率高低之不同，將高稅率者應獲配之股利、盈餘及可扣抵稅額，移轉為低稅率或免稅者所有，不當規避或減少納稅義務之情形，稅捐稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應納稅額，除得依所得稅法第66條之8 規定，報經財政部部核准後，依查得資料按納稅義務人實際應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整外，對於納稅義務人之行為涉及漏稅罰或行為罰部分，仍應依所得稅法或稅捐稽徵法相關規定處罰。
⒉被告以原告90、91、93年度綜合所得稅結算申報，漏報其配偶葉培城君及子葉裕璋君取自朕源公司營利所得合計58,259,250元、73,906,706元、466,861,220 元，另91年度尚漏報原告財產交易所得26,280元，致逃漏稅額15,667,850 元 、23,015,351元、174,956,035 元，乃審酌違章情節，按各年度所漏稅額處以0.5 倍之罰鍰計7,833,925 元、11,507,675元、87,478,017元並無違誤。
㈥綜上論述，訴願決定及原處分（含復查決定）並無違誤等語，資為抗辯。聲明：原告之訴駁回。
四、歸納兩造上開陳述意旨，本件主要爭點在於原告配偶葉培城及受扶養親屬葉裕璋等，是否藉股權之移轉，不當規避或減少納稅義務？原告就本件短漏報其課稅所得額，有無故意、過失？爰判斷如下。
五、關於原告是否漏報營利所得部分：
㈠按行為時所得稅法第14條第1 項第1 類前段：「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之：第一類：營利所得：公司股東所獲分配之股利總額……」；第15條第1
項前段：「納稅義務人之配偶，及合於第17條規定得申報減除扶養親屬免稅額之受扶養親屬，有前條各類所得者，應由納稅義務人合併報繳。……」；第66條之8 ：「個人或營利事業與國內外其他個人或營利事業、教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間，如有藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應納稅額，得報經財政部核准，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整。」次按所得稅法第66條之8 立法理由明載：「……由於不同身分納稅義務人間，有關稅額扣抵與退還之規定各不相同，易滋生納稅義務人利用股權之暫時性移轉或其他虛偽之安排，不當規避或減少納稅義務之誘因。為防杜納稅義務人藉投資所得適用稅率高低之不同，將高稅率者應獲配之股利、盈餘及可扣抵稅額，移轉為低稅率者所有，或將不計入課稅之股利或盈餘，移轉為應計入課稅之股利或盈餘，俾利用可扣抵稅額扣抵應納稅額，甚或退還等，不當規避或減少納稅義務，減損政府稅收，並破壞兩稅合一制度，爰參酌紐西蘭及新加坡立法例，規定稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應納稅額，得報經財政部核准後，依查得資料，按營利事業實際應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額，分別予以調整。至於營利事業或相關納稅義務人之行為涉及漏稅罰或行為罰部分，則依本法（例如第110 條）或稅捐稽徵法（例如第41條或第43條）相關規定處罰。」足徵所得稅法第66條之8 係透過法律之明文規定，授予財政部權限，將藉由形式上合法，而實質上為利用兩稅合一等制度，進行租稅規避或逃漏之行為，本於實質課稅原則，否定或變更原形式上之經濟行為安排，並按原實際情形進行調整之制度。而「租稅義務之履行，首應依法認定租稅主體、租稅客體及租稅客體對租稅主體之歸屬，始得論斷法定納稅義務人是否已依法納稅或違法漏稅。……而租稅義務之履行是否符合法律及憲法意旨，並非僅依公庫財政上之收支情形或特定稅制之事實效果進行審查，仍應就法定納稅義務人是否及如何履行其納稅義務之行為認定之，始符前揭租稅法律主義之本旨。……」復經司法院釋字第685 號解釋理由書闡述甚明。故依所得稅法第66條之8 為所得之調整，係將所得調整至實質上應歸屬之主體，而應調整之所得金額，則應就所欲規避之所得觀察之，尚與為規避稅捐所進行規劃行為而繳納之其他稅捐無涉。
㈡本件事實如事實概要欄所載，為兩造所不爭執，且有錫瑋公司相關財報、錫瑋公司中國商業銀行存摺、錫瑋公司91年5
月31日至95年10月30日股東往來明細、朕源公司之財報、朕源公司90年11月28日之股東會、朕源公司91年11月7 日股東會、朕源公司92年2 月10日股東會、錫瑋公司95年12月14日說明書、財政部96年11月27日台財稅字第09604550160 號函、結算申報書、綜合所得稅核定通知書、復查申請書及決定書暨送達證書、訴願決定書等件，附卷可稽，堪予認定。
㈢查原告主張其配偶葉培城為技嘉公司創始股東之一，技嘉公司股票於85年7 月奉准公開發行，創始股東為求經營權之穩定，於86年初將其所有之技嘉公司股票移轉予朕源公司，藉由此方式鞏固經營權。而原告之配偶葉培城及扶養親屬（子）葉裕璋，均係朕源公司股東，且葉培城為負責人。至90年間，因有創始股東因經營理念不合，要求取回技嘉公司股票，5 位創始股東遂先行成立其各自擁有之投資公司，再將朕源公司股票出售予各投資公司，使朕源公司之股東由5 名創始股東轉為5 家投資公司。各創始股東依上開議定，於90年11月28日召開朕源公司股東臨時會決議分配盈餘，盈餘分配基準日90年12月28日，並決議現金增資100,000,000 元，增資基準日為同年12月20日（原資本額25,000,000元，增資後125,000,000 元）。而原告家族則於90年12月17日獲准設立錫瑋公司（股東為原告夫妻及其3 名子女，見原處分卷90年度第199 頁），資本額為30,000,000元，錫瑋公司於成立後2 日即90年12月19日，以每股1,500 元向葉培城及葉裕璋分別買入朕源公司股票561,500 股及1,000 股，金額合計843,750,000 元，再於翌日（90年12月20日）以每股10元之價格參與朕源公司現金增資，認購朕源公司現金增資股票2,250,000 股，合計22,500,000元，朕源公司即依股東會決議，分別於90年12月28日及91年11月8 日分配現金股利，錫瑋公司因而獲配58,259,250元及73,906,706元；嗣朕源公司又於92年2 月10日股東會決議訂定92年2 月10日為清算基準日，93年12月15日清算完成，93年12月17日分配剩餘財產2,074,938,754 元，錫瑋公司獲配466,861,220 元。又前述錫瑋公司於成立後2 日即90年12月19日向葉培城及葉裕璋購進朕源公司股票，並未實際給付股款，而以股東往來入帳，嗣後再以獲配自朕源公司之現金股利或剩餘財產資金，償還部分款項，迄95年10月31日尚餘欠款671,488,725 元（見同上卷頁209 以下），並有錫瑋公司向被告出具說明書可憑（同上卷頁171 ），原告對上開事實亦不爭執，自堪信為真實。
㈣依上開事實，原告家族設立錫瑋公司，後續由錫瑋公司受讓葉培城葉裕璋持有朕源公司之股權及認購朕源公司之增資等，並未有股價之相對交付，悉以股東往來列帳等書面作業代之，尚有欠款未清，有違一般交易常情。其藉由朕源公司90年盈餘分配基準日前設立錫瑋公司之安排，使原應由葉培城、葉裕璋受配之股利、剩餘財產，轉由錫瑋公司獲配，致葉培城、葉裕璋於各該年度將因系爭股利及分配剩餘財產資金應適用之綜合所得稅稅率40% ，轉由適用較低稅負之錫瑋公司負擔，則原告於各該年度之綜合所得稅應納稅額相對減少；而錫瑋公司90及91年度取得之股利收益，依所得稅法第42條第1 項：「公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額課稅，其可扣抵稅額，應依第66條之3 規定，計入其股東可扣抵稅額帳戶餘額」之規定，並不計入營利事業所得額課稅，而不致產生稅賦之增加，達到規避稅負之目的。再者，朕源公司原股東包括葉培城、劉明雄、柯聰源、廖德和及馬孟明，原均係技嘉公司之高階主管，分別為董事長、副董事長、副總裁、總經理、總經理，渠等於朕源公司90年11月28日決議分配盈餘之前後，即各與自家成員相繼設立錫瑋投資、明維投資、歐仕達投資、陳梅投資、仕嘉投資等公司，其中除歐仕達公司以外，均於90年12月19日以每股1,500 元向葉培城等原股東買進朕源公司全部持股，惟均未給付股款，而係帳記股東往來，嗣後再以獲配自朕源公司之現金股利或剩餘財產資金償還股東部分借款，其餘未償還部分截至調查基準日止，仍帳記股東往來。除前揭異於常情之情事外，上開各該投資公司於93年間均因所投資之朕源公司解散，而帳列有投資損失，然於營利事業所得稅結算申報時卻未列載，此有該個案綜合報告附於90年度原處分卷第209 頁以下可憑。觀之朕源公司上開原股東所進行之計畫，內容及手法均一致，衡情實無每位股東之個人財務狀況均相同，均無法透過公開市場移轉股權，又均有以帳記股東往來之方式買賣股票之必要，顯係精心安排所為之規劃。又由各該投資公司93年度營利事業所得稅結算申報時，均未列載當年度因朕源公司解散所產生之投資損失，被告指係故意隱匿，以規避本件查核，應屬可信。是以，本件被告核認葉培城及葉裕璋所為已具稅捐規避之事實，為求租稅公平，乃依行為時所得稅法第66條之8
規定呈報財政部獲准依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整，有財政部96年11月27日台財稅字第09604550160 號函在卷可憑，核定調整葉培城、葉裕璋父子90、91及93年度取自朕源公司所得各58,259,250元、73,906,706元及466,861,220 元，並無不當。又上開朕源公司各股東以上開手法達到逃漏個人之營利所得，經被告及臺北市國稅局分別對納稅義務人（部分原始股東因合併申報之故，以妻為義務人申報）予以補稅、裁罰，逐一訴經本院請求救濟，其中廖德和部分經本院以98年度訴字第1869號判決敗訴，並經最高行政法院以99年度判字第730 號判決駁回上訴而告確定；柯聰源部分（以前妻李秀真為納稅義務人），經本院以98年度訴字第1321號判決敗訴，亦經最高行政法院以99年度判字第879 號判決駁回上訴而告確定，併予敘明。
㈤原告雖主張其家族成立錫瑋公司，係因2 位技嘉公司原始股東強烈希望取回技嘉公司之股權，其他股東則希望維持原來間接持有之方式，惟朕源公司無法分割單獨出售其他股東之持股，遂由各原始股東各自成立投資公司；又為免造成技嘉公司股價波動，遂歷經1 年半之清算期間，陸續於公開市場出售持股予各該原始股東成立之投資公司；朕源公司則因無存在必要，遂於出脫持股後辦理清算等情。惟倘如原告所述，因有技嘉創始股東堅持取回技嘉公司股份，並無不能經由有價證券集中交易市場之買賣而取得或喪失證券所有權之情事，朕源公司之股東之有明確持股比例，朕源公司出賣技嘉公司股票及盈餘，非不可依法分配，而仍維持間接持有技嘉公司股權，故上開以迂迴轉讓股份在於達到規避稅賦之目的，要無疑問。
㈥又錫瑋公司取得朕源公司分配之股利後，若有因未分配盈餘而遭依行為時所得稅法第66條之9 規定加徵百分之十營利事業所得稅情事，亦因依所得稅法第3 條之1 及第66條之3 第1 項規定，屬應納入錫瑋公司股東可扣抵稅額帳戶餘額之款項，於錫瑋公司分配股利於其股東時作為可扣抵稅額，尚非被告為本件調整即由原告配偶及扶養親屬葉裕璋取得受配自朕源公司營利所得之可扣抵稅額，自非於核算本件所得調整時應列入扣抵之稅額。況本件被告以系爭形式上由錫瑋公司受配之股利及剩餘財產資金，實質上應屬原告配偶及扶養親屬葉裕璋之營利所得，而為本件所得之調整，則此調整實質上已含有將錫瑋公司形式上受配之股利及剩餘財產資金予以歸零之意旨。準此，所衍生者應是錫瑋公司原因未分配盈餘遭加徵之百分之十營利事業所得稅應予退還之問題，原告主張該加徵之百分之十營利事業所得稅應自本件調整之金額中減除，委不足採。又被告將技嘉公司繳納之百分之二十五營利事業所得稅及朕源公司繳納之加徵百分之十營利事業所得稅，於為本件所得調整時予以一併調整至原告配偶及扶養親屬葉裕璋名下，當係因被告依所得稅法第66條之8 為本件所得之調整，係將形式上由錫瑋公司受配自朕源公司之股利及剩餘財產資金，調整至原應由原告配偶及扶養親屬葉裕璋受配之狀態，則各該年度屬朕源公司可扣抵稅額帳戶之餘額，自屬應歸調整後受配朕源公司股利之原告配偶及扶養親屬葉裕璋所應享有之可扣抵稅額，自應調整於其等名下予以扣抵。自難將錫瑋公司因未分配盈餘所加徵之百分之十營利事業所得稅，與朕源公司原可扣抵稅額帳戶之餘額同視，認均應於本件所得調整時予以扣抵。
㈦至原告主張其配偶前藉朕源公司持有技嘉公司股票之行為，於買賣當時及持有期間內均未遭被告認定為規避稅負，則本件因投資架構由朕源公司改為錫瑋公司，亦不應被認定為規避稅負乙節。查本件係臺北市國稅局查得原告配偶及扶養親屬等朕源公司股東，與其各自設立之投資公司間有藉股權移轉，不當規避渠等原應自朕源公司獲配營利所得所生之稅賦等情，於報經財政部核准依所得稅法第66條之8 規定予以調整，核定各股東營利所得，本院基於前述理由認被告補徵核定並無違誤，至技嘉公司原始股東原藉成立朕源公司間接持有技嘉公司股權，歷年來有無規避稅負之不當行為，未經被告調查認定，尚非本件所得審究，且或已逾越核課期間，難再為何等補徵處分，故不得以未經調查審認之事件援為比較，原告此部分主張，亦非可採。
㈧原告又主張其配偶及扶養親屬始終未出賣股票，持股狀況未改變，亦未因本件交易有實際獲利，自無規避稅負之可能乙節，查本件係就不當規避渠等原應自朕源公司獲配營利所得所生之稅賦，按所得稅法第66條之8 規定，針對兩稅合一制度之施行，將形式上合法而實質上係利用兩稅合一制度進行租稅規避等行為，本於實質課稅原則，否定或變更原形式上之經濟行為安排，按原實際情形進行調整，係就實際「應分配」或「應獲配」之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整，是本件核課無涉買賣股票及是否獲利，故原告此部分主張亦不足取。
六、罰鍰部分：
㈠按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」為行政罰法第7 條第1 項所明定。又「納稅義務人應於每年5 月1 日起至5 月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額或營利事業收入總額之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額、尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。」亦為行為時所得稅法第71條第1 項前段所明定。次按「納稅義務人已依本法規定辦理結算、決算或清算申報，而對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2 倍以下之罰鍰。」為所得稅法第110 條第1 項（與95年5 月27日修正公布前規定之罰鍰倍數相同）所明定。而依上述所得稅法第66條之8 之立法理由所稱「至於營利事業或相關納稅義務人之行為涉及漏稅罰或行為罰部分，則依本法（例如第110 條）或稅捐稽徵法（例如第41條或第43條）相關規定處罰。」等語，是依所得稅法第66條之8 規定按原實際情形所為之所得調整，並非即當然不構成租稅之違章，即其事實若有合致所得稅法第110 條規定之漏稅罰，仍應按該條規定處以罰鍰。
㈡揆諸前開說明，原告明知其家族透過設立公司取得應歸屬於個人綜合所得總額項下之營利所得，形式上由錫瑋公司取得，藉以脫免此部分應納之各該年度綜合所得稅額，而其進行計畫之時間超過1 年，且倘如原告所述，因有技嘉創始股東堅持取回技嘉公司股份，並無不能經由有價證券集中交易市場之買賣而取得或喪失證券所有權之情事，朕源公司之股東有明確持股比例，朕源公司出賣技嘉公司股票及盈餘，非不可依法分配，故由朕源公司在公開市場將持有之技嘉公司股票出售，再由原告家族設立之錫瑋公司為原告等之個人目的再自公開市場買回技嘉公司股票，且於計畫解散朕源公司後，又於分配盈餘基準日前8 日發行新股，募集資金，且以每股10元發行淨值高達322.476 元之新股，並非基於法令所不得不為。其故意違反租稅法之立法意旨，濫用私法法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，使之不具備課稅構成要件，以減輕或免除其應納之租稅，為求租稅公平，除應以其實質上已具備課稅構成要件之經濟事實加以課稅外，其因而致生漏稅之結果，亦符合所得稅法第110 條第1 項之構成要件，自應論罰。參以前揭所得稅法第66條之8 立法理由，可見納稅義務人如有藉投資所得適用稅率高低之不同，將高稅率者應獲配之股利、盈餘及可扣抵稅額，移轉為低稅率或免稅者所有，不當規避或減少納稅義務之情形，稅捐稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應納稅額，除得依所得稅法第66條之8 規定，報經財政部部核准後，依查得資料按納稅義務人實際應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整外，對於納稅義務人之行為涉及漏稅罰或行為罰部分，仍應依所得稅法或稅捐稽徵法相關規定處罰。又本件轉換歷時年餘，參之原告之配偶身為科技公司高階人員，錫瑋公司股東為原告、配偶及3 名子女，核其經過，對於上開刻意安排足以漏報原告之夫、子所有之營利所得，應具有明知並蓄意使其發生之故意，原告難以卸免其故意短漏之違章責任。核所漏金額及情節，尚難謂較他案輕微。
㈢從而，被告就原告90、91、93年度綜合所得稅結算申報，以其漏報配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋，取自朕源公司營利所得58,259,250元、73,906,706元、466,861,220 元；另91年度尚漏報原告財產交易所得26,280元，除併課除併課核定原告各該年度綜合所得總額外，並依所得稅法第110 條第1 項規定，衡其情節，以未填報股利憑單及扣繳憑單，處0.5 倍罰鍰計7,833,925 元、11,507,675元、87,478,017元，並無不合。至於原告主張本件業經朕源公司開立股利憑單給錫瑋公司，因不等同開立給原告配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋，故原告主張本件應以已填報無股利憑單及扣繳憑單處0.2 倍罰鍰，並非可採。
七、綜上，原處分（含復查決定）於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生影響，爰不一一贅述；原告援引他案判決並非判例，於法尚無拘束本件之效力，而為有利原告之認定，均併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　 100 　年 9 月 15　　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃 本 仁法 官 蘇 嫊 娟法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　 100 　年 9 月 15　　日書記官 蔡　逸　萱