臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)101年度訴字第1787號

• 裁判案由: 促進民間參與公共建設法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 04 月 03 日

臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1787號102年3月14日辯論終結原 告　中林環境工程股份有限公司
代　表　人　林江涯（董事長）住同上
訴訟代理人　吳宏城律師
黃若婷律師
被 告　桃園縣政府
代　表　人　吳志揚（縣長）
訴訟代理人　鄭富方律師
鄭少君律師
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101 年8 月31日促0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告辦理「促進民間參與桃園縣桃園地區污水下水道系統之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」案（下稱系爭計畫），於民國101 年2 月24日公告，受理申請期間至同年5 月24日止，原告於101 年3 月22日就招商文件向被告請求澄清，被告於101 年4 月9 日以府水衛字第1010085136號函復：「1.有關申請人資格係依申請須知第三章第3.1.1.條之規定係依我國公司法設立之單一公司或依我國公司法經認許並辦理分公司登記之外國公司。2.惟依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40-1條及『大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法』之規定，大陸地區營利事業非屬公司法第4 條規定之外國公司。3.準此，大陸地區營利事業無法申請參與本計畫。」該函於同年月12日之前送達原告，惟原告至101 年5 月22日始向被告提出異議，經被告於101
年6 月11日以府水衛字第1010143779號函復原告其異議已逾期，不予受理，原告不服提起申訴，被告於101 年7 月23日公告系爭計畫之甄審結果，最優申請人為日勝生活科技股份有限公司（下稱日勝公司），原告申訴嗣亦經審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟（關於原告聲明撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及被告辦理之系爭計畫案之決標結果部分，本院另裁定之，附此敘明）。
二、本件原告主張略以：
㈠本件屬公法上爭議，原告亦具備本件訴訟之當事人適格與訴之利益。
㈡被告再行辦理招商計畫之行為性質應屬行政處分以外之其他非財產上之給付，故原告之請求，乃依據行政訴訟法第8條
第1 項規定所提起之一般給付訴訟：
1.按行政訴訟法第8 條第1 項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」所謂行政處分以外之其他非財產上給付，係指不屬行政處分之其他高權性質之作為或不作為而言，換言之，一般給付訴訟係請求法院判命被告為單純之事實行為而已；相較於課予義務訴訟之類型，則係請求法院判命被告為行政處分甚或具有特定內容之行政處分。
2.參照行政程序法第92條第1 項之規定，行政處分乃指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，惟本件原告所請求之「再行辦理招商」，係指重新開啟招商程序，以受理各潛在廠商所提出之申請，並依據各申請人之條件重新評定最優申請人之謂，核其性質與行政處分尚有差別，應屬事實行為。是本件關於再行辦理招商計畫之請求，其訴訟之類型應係行政訴訟法第8 條所定之一般給付訴訟。
㈢本件被告於招商文件內容之釋疑過程中，提出前後不一的矛盾意見，原告之疑問始終在於「陸資企業可否以參股之形式參與本件計畫案之申請」，然被告卻屢次以「陸資企業不可單獨參與」之規定回覆之，顯然答非所問，使原告徒然耗費時間等待被告釋疑，致錯失提出申請參與之機會。職是，被告評定最優申請人之處分作成之程序顯與誠信原則有違，且因原告未能提出申請，致被告評定最優申請人時，其作成決定之事實基礎並不完全。被告所為「評定最優申請人」之決定，係違法之處分。
㈣依據促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第42條第1項
之規定，被告應重新辦理本件計畫案之招商程序，再行公告以徵求民間參與。
1.按促參法第42條第1 項規定：「經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。」，系爭計畫涉及之汙水下水道興建營運工程，既經原先之招商程序辦理公開招標，顯見主辦機關即被告已評估本件工程屬於「得由民間參與之公共建設」，故依本條規定，主辦機關即被告自應將建設之興建營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。2.次按促參法第45條規定第1 項之規定，僅評定為最優申請人之廠商始可與主辦機關簽訂投資契約，非最優申請人者不享有訂約之權利。倘若主辦機關依促參法評定最優申請人之處分，因違法而遭到撤銷，則因最優申請人之資格已不復存在，該廠商與主辦機關所簽訂之建置營運合約亦將因之而無效（臺北高等行政法院94年度訴字第752 號判決參照）；本件評定最優申請人之處分既具有違反誠信原則與事實認定基礎不完全等瑕疵而應撤銷，則基於評定處分而締結之建置營運契約亦將因而無效。職是，經被告評定為最優申請人之日勝公司將無從依約進行系爭計畫之工程，被告自須重新辦理招商，始能完成系爭計畫所規劃汙水下水道之興建營運。
3.另關於申請人之資格條件應如何制定，涉及系爭計畫是否應開放陸資企業之問題，被告業已於本件準備程序中表示肯定，其明確指出陸資企業僅不得以單獨形式參與，至於以參股、協力廠商、或依照臺灣之公司法成立公司等形式參與則無不可，故被告於辦理重新招商時，自應變更或補充招商之申請人資格條件，明確載明允許陸資企業透過參股之形式參與系爭計畫。
4.綜上，既然陸資企業得以參股形式參加系爭計畫，則被告應變更或補充申請人之資格條件，以期明確，且應依據促參法第42條第1 項之規定，重新辦理系爭計畫之招商，再行公告以徵求民間之參與。
㈤聲明求為判決：1.被告應於重新變更開放陸資企業可投資參股系爭計畫後，再行招商。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：
㈠原告以101 年3 月22日（101 ）中林字第10103221號函，就陸資是否屬於系爭申請須知第3.1.1 條之外國公司相關疑義，向主辦機關請求釋疑：「本計畫允許外國公司投資參股，其中是否包括陸資？若有，陸資是否有投資上限之規定？」被告則以101 年4 月9 日府水衛字第1010085136號函回覆原告，大陸地區營利事業僅無法以自己之名義自行擔任申請人，但其得以擔任將來民間機構發起人或股東等取得民間機構股份或其他方式投資系爭計畫。據此，原告主張被告禁止陸資企業參與投資系爭計畫云云，顯有認知錯誤，且繼續本於其錯誤認知於101 年5 月22日向被告提起異議，請求修正系爭申請須知開放陸資企業申請參與系爭計畫並暫停招商。
㈡系爭申請須知第3.1.1 條並未禁止陸資企業投資系爭計畫，且未違反促進民間參與公共建設及大陸地區人民來台投資相關法令，並與行政院公共工程委員會（下稱工程會）出版之「BOT 招商文件參考範本」相符：
1.何謂「陸資企業」，相關法令並無明文規定，參照工程會101年4 月18日工程企字第10100114530號函說明三可知，「陸資企業」依其所設立登記所依據之法律，可區分為以下三類：「大陸地區廠商：依大陸地區法律設立登記者，含其在大陸地區以外之分支機構」、「外國陸資廠商：依我國及大陸地區以外第三地區之法律設立登記，例如依美國、新加坡法律設立登記者，含其在第三地區以外之分支機構」、「我國陸資廠商：依我國法律設立登記者，含其在我國以外之分支機構」。其中「我國陸資廠商」為依我國公司法設立之公司，「外國陸資廠商」為依非我國或大陸地區之外國法設立之公司，一經認許並辦理分公司登記，原則上均得依系爭申請須知第3.1.1 條規定參與系爭計畫之申請。
2.按「大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區從事投資行為。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第73條第1 項定有明文。次按「本辦法所稱投資人，指大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，依本辦法規定在臺灣地區從事投資行為者。」、「前項所稱第三地區投資之公司，指大陸地區人民、法人、團體或其他機構投資第三地區之公司，且有下列情形之一者：一、直接或間接持有該第三地區公司股份或出資總額逾百分之三十。二、對該第三地區公司具有控制能力。」、「前項第三地區投資之公司在臺灣地區之投資，不適用外國人投資條例之規定。」、「投資人得投資之業別項目、限額及投資比率，由主管機關會商各中央目的事業主管機關及相關機關擬訂，報行政院核定。」大陸地區人民來臺投資許可辦法第3 條第1 項至第3 項及第8 條第1 項定有明文。末按，「為促進民間參與公共建設，促參案件之申請人資格條件係由主辦機關依個案特性與需求予以決定，…主辦機關如因個案特性與需求，需限制投資人資格條件者，尊重主辦機關之決定。」工程會101 年6 月14日工程促字第10100204760 號函可資參照。由上開規定及函釋見解可知，臺灣地區與大陸地區人民關係條例及促參法等相關法令對於大陸地區公司來臺投資（非承攬）污水下水道促參案並無特別限制，準此，大陸地區公司原則上得投資包含系爭計畫在內之污水下水道促參案。然而，相關法令並未就其投資之方式加以明確規定，被告自得考量個案特性與需求自行訂定申請人資格條件。
3.大陸地區公司投資污水下水道促參案之方式眾多，例如：自行擔任申請人（包括單一申請人或企業聯盟申請人）、自行擔任民間機構發起人、認購民間機構股份等，上開規定既未明確規定大陸地區公司之投資方式，參照上開工程會100 年8 月3 日工程促字第10000277880 號函及101 年6 月14日工程促字第10100204760 號函之意旨可知，被告應得於不違反相關法令規定之情形下，本於權責針對個案訂定大陸地區公司投資系爭計畫之方式（包含訂定申請人資格條件）。詳言之，被告101 年4 月9 日府水衛字第1010085136號函所澄清：「大陸地區營利事業非屬公司法第4 條規定之外國公司…無法申請參與本計畫。」僅闡明大陸地區公司不得以「自行擔任申請人（含單一及企業聯盟）」之方式投資本計畫，然其並未限制大陸地區公司不得以上開其他方式投資系爭計畫，與兩岸人民關係條例及促參法等相關法令之意旨尚無不符。
4.綜上，系爭申請須知第3.1.1 條規定申請人應為「依我國公司法設立之公司」或「依我國公司法經認許並辦理分公司登記之外國公司」，僅發生大陸地區公司無從以自行擔任申請人之方式投資系爭計畫之效果，其仍得以其他方式投資系爭計畫（例如：擔任民間機構發起人、認購民間機構股份等）。據此，該規定並無違反相關法令之情形，且合乎論理法則及經驗法則，並無逾越權限或恣意濫用之不法情事。
㈢系爭計畫於101 年5 月24日截止收件前，已有欣達環工股份有限公司、日勝公司及中鼎工程股份有限公司等3 家本國廠商向被告遞送申請文件申請參與系爭計畫，並經被告於101
年5 月25日辦理資格審查通過，成為合格申請人，倘被告此時變更申請人資格條件，准許大陸地區公司擔任申請人參與系爭計畫，似有獨厚大陸地區公司之嫌，對上開3 家合格申請人顯失公平，反而違反促參法第44條第1 項規定之公平公正原則。
㈣聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。四、本件兩造不爭如事實概要欄所述之事實，亦有系爭計畫招商文件（本院卷第32至40頁）、原告101 年3 月22日（101 ）中林字第10103221號函（本院卷第15頁）、101 年4 月12日（101 ）中林字第10104122號函（本院卷第131 頁）、異議書（本院卷第20頁）、被告101 年4 月9 日府水衛字第1010085136號函（本院卷第16、17頁）、101 年6 月11日府水衛字第1010143779號函（本院卷第21頁）、101 年7 月19日府水衛字第1010178457號函（本院卷第107 頁）、工程會促參公告網頁（本院卷第75頁）在卷可稽，應認屬事實。本件兩造之爭執在於原告請求被告重新變更開放陸資企業可投資參股系爭計畫後，再行招商，有無理由？
五、經查：
㈠原告主張其提起本件一般給付訴訟，請求權基礎為促參法第42條第1 項規定，並稱：系爭計畫涉及之汙水下水道興建營運工程，既經原先之招商程序辦理公開招標，顯見主辦機關即被告已評估本件工程屬於得由民間參與之公共建設，故依該條規定，主辦機關即被告自應將建設之興建營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與云云。惟查，促參法第42條第1 項係規定：「經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。」並未賦予人民得以請求行政機關應就特定公共建設公告徵求民間參與之請求權，尚難作為原告提起本件一般給付訴訟之請求權基礎。
㈡再者，被告已於101 年7 月23日公告系爭計畫之甄審結果，最優申請人為日勝公司，有被告101 年7 月19日府水衛字第1010178457號函（本院卷第107 頁）、工程會促參公告網頁（本院卷第75頁）在卷可稽。原告雖訴請撤銷上開被告之系爭計畫甄審結果，惟經本院另以裁定駁回其訴，該甄審結果並未被撤銷，被告就系爭計畫亦無再行招商之必要。是原告主張被告應重新變更開放陸資企業可投資參股系爭計畫後再行招商云云，並無可採。
六、從而，原告提起本件一般給付訴訟，聲明被告應於重新變更開放陸資企業可投資參股系爭計畫後再行招商，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　4 　　月　　3 　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　王碧芳
法 官 洪遠亮
法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102 　年　　4 　　月　　8 　 日書記官 何閣梅