臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)101年度訴字第259號

• 裁判案由: 建築法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 01 月 02 日

臺北高等行政法院判決
101年度訴字第259號101年12月12日辯論終結原 告　藍秀梅
訴訟代理人　張佳瑜　律師
被 告　臺北市政府都市發展局
代　表　人　丁育羣
訴訟代理人　盧國同
李志坤
上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國101 年1 月12日府訴字第10109002400 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
確認原處分為違法。
被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○○○號1 樓建築物（下稱10號建物）前，以磚、水泥及金屬等材料建造1 層高約2.3 公尺、長約6 公尺之構造物（含水泥門柱、頂蓋及鐵門，下稱系爭構造物），經被告審認系爭構造物未經申請許可，屬既存違建，因妨礙公共交通，違反建築法第25條、第86條及被告於民國98年6 月19日修正發布之臺北市違章建築處理要點第24點規定，並不得補辦手續，乃以99年1 月19日北市都建字第09960277600 號函（下稱原處分），通知原告應予拆除，嗣因原告未拆除系爭構造物，臺北市政府建築管理處乃於100 年10月3 日將之拆除。原告不服，提起訴願復經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：10號建物係於59年左右興建，伊於75年間以買賣為原因取得系爭建物所有權後，並未變更10號建物主體之面積、位置及大門（即系爭構造物）所在位置，10號建物前亦從未設置6 公尺私設道路。被告據以認定該6 公尺私設道路存在之59工使字第378 號使用執照竣工圖，並非系爭建物建商於竣工時提出之圖面，被告以該圖上註明有私設道路6 公尺，認定系爭構造物占用私設道路，屬應予拆除之違章建築，顯有違誤。退步言之，縱認系爭構造物為違章建築，然其係83年12月31日前已存在之既存違建，且10號建物與鄰近周遭住戶與行人皆無使用被告所稱6 公尺道路通行之必要，故系爭構造物並未妨礙公共交通，依臺北市違章建築處理要點第24條之規定，僅需拍照列管即可，無優先執行拆除之必要，原處分認系爭構造物應予拆除，亦有未合。是被告所為原處分既屬違法，且導致系爭構造物遭臺北市建築管理處拆除，原告自得依行政訴訟法第7 條規定，併予請求被告賠償系爭構造物之製作費用45萬元，以填補伊因被告之違法行政處分所生損害。又損害賠償所回復者，非「原來狀態」，而係「應有狀態」，故應將損害賠償事故發生後之變動狀況考慮在內，從而被告應賠償之金額，應以其應為給付之時，即原告起訴時（即101 年2 月21日）系爭構造物之市價為準，退步言之，縱認被告所辯其應賠償金額應扣除系爭構造物之折舊等語為可採，因原告曾於90年間將系爭構造物翻新，則折舊之計算時點亦應自90年起算等語，並聲明：㈠確認原處分違法；㈡被告應給付原告45萬元。
三、被告抗辯：原告未經申請核准，擅自建造之系爭構造物，屬既存違建，經調閱59工使字第378 號使用執照（58工營字第357 號營造執照）卷內資料，10號建物1 樓前註明為私設道路6 公尺，另查閱臺北市地理資訊系統地籍圖並進行現地勘查，系爭構造物位於私設道路6 公尺上，具妨礙公共交通事宜，有違反臺北市違章建築處理規則第25條情事，並不得補辦手續，應予拆除，被告比照78、79年間有其他建物占用10號建物門口通往外界之道路，經被告認定為妨礙公共交通，應予拆除之例，作成原處分，符合平等原則，自屬依法有據。退步言之，縱認原處分有違法情事，惟依原告主張，系爭構造物既於59年間即已完工，至臺北市建築管理處於100 年10月3 日依據原處分予以拆除時，已歷時42年，則被告應賠償之金額，亦應將系爭構造物因折舊而減少之價值予以扣除，方屬合理，至於折舊之計算方式，應比照房屋稅之折舊計算方式等語，並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有原處分書、系爭構造物拆除前、後之現場照片及訴願決定書，附原處分卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：㈠被告審認系爭構造物屬既存違建，且妨礙公共交通，以原處分通知原告應予拆除，有無違法？㈡爭點㈠之結論如為肯定，原告本於國家賠償之法律關係，請求被告賠償45萬元，是否有據？經查：
㈠原處分認定系爭構造物屬既存違建，且妨礙公共交通，應予拆除，係屬違法：
⒈按建築法第2 條第1 項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」次按行政程序法第15條第1 、3 項規定：「（第1 項）行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。…（第3 項）前2 項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」臺北市政府業以95年7 月5 日府工建字第09560103901 號公告：「公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8 月1 日起依規定委任本府都市發展局辦理。」故被告自95年8 月1 日起，即經臺北市政府合法委任，得執行建築法所定建築管理業務事項之權限。
⒉次按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7 條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」第9 條第1 款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除…。」第28條第1 款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第86條第1 款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」由以上規定可知，法律對於未請領建造執照之建築物，係授與主管機關裁量權，決定有無拆除之必要，並非規定一律應強制拆除。次按原處分作成時施行之臺北市違章建築處理要點第3 點第2 款規定：「本要點之用語定義如下：㈡既存違建：指民國53年1 月1 日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。」第24點第1 項及第2 項規定：「（第1 項）既存違建拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由本局訂定計畫優先執行查報拆除。（第2 項）前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：…㈢妨礙公共交通：指占用道路、人行道、騎樓或經本府交通局、警察局、消防局、工務局養護工程處等目的事業主管機關認定有影響公共交通者。」前揭違章建築處理要點，乃臺北市政府為有效執行建築法有關違章建築之處理規定，並使不同個案之處理符合平等對待原則之目的，所制定具有解釋法令及裁量基準性質之行政規則，依行政程序法第159 條第2 項第2 款規定，自為法之所許；依其規定，臺北市內之違章建築，如係53年1 月1 日至83年12月31日已存在之既存違建，原則上應由被告拍照列管，除非有前引臺北市違章建築處理要點第24點第1 項但書所列情形，始應由被告訂定計畫優先執行查報拆除；亦即，既存違建必須具有前揭條文但書所定情事，始符合建築法第86條第1 款後段規定而有強制拆除之必要。又其中所謂「妨礙公共交通」，必須既存違建有占用道路、人行道、騎樓或經交通、警察、消防、養護工程等目的事業主管機關認定有影響公共交通者，方屬之。
⒊經查，系爭構造物於53年1 月1 日以後至83年12月31日以前已存在一節，為兩造不爭執。又系爭構造物原本所在位置，相當於原告所有10號建物及所坐落基地之大門，至原處分認定系爭構造物占用之6 公尺巷道，依被告於本院101 年6 月5 日準備期日所陳，係指以10號建物坐落基地與相鄰之門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○○號建築物（下稱8 號建物）坐落基地間之外牆為界，往10號建物坐落基地平行推移寬度6 公尺範圍之土地（見本院卷第97頁，下稱被告指為巷道之土地），惟該經被告指為巷道之土地，目前係由原告作為庭院使用，其上有草皮及游泳池，盡頭處則為系爭建物坐落基地之外牆所圍繞，並無通往其他建築物等情，有勘驗筆錄及現場照片附本院卷第132 、136 至138 頁可稽，復有被告提出之系爭建物與鄰近建物相對位置簡圖（下稱現場簡圖），附本院卷第81頁足憑。被告雖抗辯：其係根據本院卷第62頁所附陽明山管理局59年工使字第378 號使用執照竣工圖，認定系爭構造物占用6 公尺道路（即該圖中以粉紅色螢光筆標示處）等語（見本院卷第72頁），惟觀諸該圖最右側原記載「陳凌雲、駱春輝住宅新建工程設計圖」，其中「設計」2 字遭劃去，另以不同字跡在其旁書寫「竣工」2 字，及證人駱宏遠於本院101 年6 月5 日準備期日到庭結證稱：10號建物及其他雙溪別墅社區的房子均為伊所建造，本院卷第62頁的圖本來是配置圖，不是竣工圖，伊不知道為何上面的「設計圖」等文字被改成「竣工圖」等語（見本院卷第96頁），暨該圖所標示之6 公尺道路兩側，共有6 戶住宅，此與本院至現場勘驗結果，被告指為巷道之土地，係位於10號建物之庭園範圍內，與8 號建物以圍牆相隔，此外別無其他住宅位於該「巷道」兩側者，顯有差異，是本院卷第62頁之圖所顯示建物與道路之配置情形，是否確為10號建物所在社區完工時之樣貌，即有疑義。加以被告於本院101
年6 月5 日準備期日，復陳稱：關於原處分所稱系爭構造物占用私設6 公尺道路之實際寬度，因臺北市○○地政事務所於59年間丈量時，測量技術之問題，故與現況可能有誤差，又因比例尺失準之問題，故本院卷第62頁之竣工圖只具有基地與建物間相對配置位置之參考價值，亦即依竣工圖所示有6 公尺道路，但因當年測量技術之問題，所以會有誤差，故被告作成原處分前，係以8 號建物坐落基地之建築範圍往10號建物基地推6 公尺寬度等語（見本院卷第97頁），足見被告係在對其所指系爭構造物占用道路之確實位置與寬度如何，均無法確認之情況下，僅憑本院卷第62頁之圖顯示10號建物與8 號建物坐落基地間有粉紅色螢光筆標示之長方形空間，即據以推測8 號建物坐落基地之建築範圍往10號建物基地推6 公尺寬度之範圍為巷道，惟本院卷第62頁之圖與現場實際情形既有如上所述之明顯不同，被告執該圖作為認定系爭構造物占用私設道路之依據，自屬錯誤。退步言之，上述被告指為巷道之土地，縱如其所陳，於使用執照所載用途係屬道路，惟該道路既完全位於原告所有10號建物坐落基地範圍，現由原告作為庭院使用；且10號建物所在社區，實係利用本院卷第81頁現場簡圖斜線部分所示臺北市○○路○段○○○巷31弄道路對外通行，有該簡圖及本院卷第136 頁上方所附照片存卷供參，故被告指為巷道之土地，並未作為其他住宅或行人往來之通路，是系爭構造物之存在，不致妨礙公共交通。從而，被告認系爭構造物為既存違建，占用6 公尺私設道路，且妨礙公共交通，以原處分通知原告應予拆除，與建築法第86條第1 款及臺北市違章建築處理要點第24點第1
、2 項所定拆除違章建築所應具備之要件不符，自屬違法。被告雖又抗辯：其係因78、79年間有其他建物占用10號建物門口通往外界之道路，經其認定妨礙公共交通而應予拆除，為符合平等原則，故認系爭構造物亦應比照拆除云云，惟位於臺北市之既存違建有無臺北市違章建築處理要點第24點第1 項所定應優先執行查報拆除之情形，被告本應依同點第2
項所定原則，依據個案之情形而為認定。而系爭構造物係作為10號建物及其坐落基地之大門使用，並未妨礙公眾通行，業如前述，則被告認定系爭構造物妨礙公共交通而應予拆除，自屬違誤，此與其先前認定同社區內其他構造物為應予拆除之違建處分，是否合法，並無任何關聯，是稱其係基於執法公平之考量，比照前例而作成原處分，並無違法云云，仍無足採。
㈡原告依據國家賠償之法律關係，請求被告賠償系爭構造物遭拆除所受損害45萬元，為有理由：
⒈次按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7 條定有明文。復按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀，分別為國家賠償法第2 條第2 項前段及第7 條第1 項所明定。查被告認系爭構造物占用6 公尺道路，妨礙公共交通，以原處分通知原告應予拆除，係屬違法；另系爭構造物業經臺北市建築管理處於100 年10月3 日，根據原處分執行拆除完畢等情，均如前述。又系爭構造物並無占用道路與妨礙公共交通情事，被告所屬公務員只須至現場勘查即可得知，詎其僅憑前述與現場狀況不符之本院卷第62頁所附圖面，遽以原處分認定系爭構造物有拆除之必要，顯有過失，臺北市建築管理處嗣後既係根據原處分而拆除系爭構造物，則被告所屬公務員之過失與原告因系爭構造物拆除所受損害間，自有相當因果關係。再者，系爭構造物既經拆除，被告縱以相同材質、尺寸、功能之構造物賠償損害，亦難期與系爭構造物完全相同，足見系爭構造物之回復原狀顯有重大困難，則原告於訴請確認原處分違法同時，併依前揭國家賠償法條文規定，請求被告賠償其因系爭構造物被拆除所受損害，自無不合。
⒉次按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，分別為國家賠償法第5 條及民法第216 條第1 項所明定。又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故被害人請求賠償，算定被害物之價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。經查，原告主張系爭構造物因被告之違法處分遭拆除，致其所受損害45萬元，包括：⑴土木泥作部分：①大門左右鋼筋水泥柱及頂蓋造作，5 坪，每坪單價25,000元，總價125,000 元；②樣版及搭鷹架清運，1 式：25,000元；③外牆洗石，1 式：30,000元。⑵鐵工部分：①花格造型鍛造鐵，1 式：75,000元；②不鏽鋼板雙面，1 座：40,000元；③烤漆，1 式：30,000元；④左右鐵門柱轉軸，1 組：50,000元。⑶電工部分：①大門燈一座及線路安裝，1 組：14,000元；②對講機，1 台：11,000元；③安裝工資及管理費，1 式：50,000元，總計：450,000 元等情，業據其提出由訴外人永諒有限公司（下稱永諒公司）出具之估價單1 紙為證（見本院卷第146 頁），另經證人即永諒公司負責人張吉福於本院101 年11月13日準備期日到庭結證稱：上述估價單係伊受原告委託估價後所出具，伊曾至10號建物現場去量尺寸，並依照本院卷第51頁所附系爭構造物舊有照片顯示之外觀來進行估價。依照現場拆除系爭構造物後之痕跡來看，大門左右兩邊的柱子寬度及深度大約都是80公分，要定板模、綁鋼筋、搭鷹架、灌漿後再拆模，另依原告指定，外面要用一分半的洗石子。此外，做大門的費用包括兩扇一式材料加工錢、大門上的鍛造花、雙面不鏽鋼板及烤漆；還有門柱上的門框、轉軸等配件，都是整組。又大門的上蓋上還要裝燈及對講機，對講機是用比較好的防雨型的，廠牌我忘記了。至於估價單最後一項安裝工資及管理費5 萬元，管理費占其中的的三分之一，管理費是指這房子在社區裡面，必須施作安全設施，做好後還要清潔維護相關的費用等語（本院卷第184 、185 頁）。經本院將該估價單與系爭構造物被拆除前之相片相互比對結果，系爭構造物係由兩扇雕花鍛造鐵門，及其左右兩側之鋼筋水泥基座，與上方之鋼筋水泥頂蓋所組成，又左側鋼筋水泥基座上設有一對講機，頂蓋下方裝則設有一門燈，則上開估價單所列及證人證陳各應施作項目，乃重新製作與系爭構造物相同尺寸、材質及功能之構造物所需要；又該估價單所載各項材料費用與工資數額合計45萬元，核無明顯偏高之不合理情形，且未為被告所爭執，堪認係填補原告因被告違法處分導致系爭構造物遭拆除所受損害之必要費用。
⒊被告雖抗辯：系爭構造物既於59年間即已完工，迄至被告於100 年10月3 日拆除時，已歷時42年，則被告賠償之金額，應將系爭構造物因折舊而減少之價值予以扣除，方屬合理，至於折舊之計算方式，應比照房屋稅之折舊計算方式等語。惟損害賠償之方法，包括回復原狀與金錢賠償二者，回復原狀係以事實上回復之方式，俾維護被害人權益狀態之完整性，故身體健康之損害應治癒之，物之滅失應以同種類、品質、數量之他物代替之，物之毀損應修繕之。金錢賠償，則為權益價值之填補，與被害權益狀態之完整，尚無直接關係。至於為回復原狀必要費用之請求，係以請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，其意旨仍在實現被害權益狀態之完整，並非權益價值差額之填補，由88年4 月21日修正公布民法第213 條第3 項，將回復原狀必要費用之請求與回復原狀並列規範於同一條文，可知立法者亦認回復原狀必要費用之請求，係屬回復原狀之評價範疇。而修繕毀損之物時，其零件材料以新品換舊品者，所以須依物之使用年數予以折舊，始得謂係必要費用，其主要理由在於：該修繕費用係屬回復原狀之評價範疇，回復原狀既指事實上回復被害人之權益狀態，則當零件材料組裝、附合於物，構成物整體功能之一部分後，自應隨同依物之使用年數予以折舊來評價，始能符合事實上回復之意義。惟承前所述，系爭構造物經拆除後，回復原狀顯有重大困難，原告乃請求被告以金錢賠償，以回復損害發生前之應有狀態，此際自應考量損害事故發生後之變動狀況，即在原告請求賠償當時，重製一與系爭構造物材質、規格與功能相當之構造物，其市價究為若干？如此方足以完全填補原告之權益因被告之違法處分所受損害。倘如被告所辯，原告得請求其賠償之金額，必須將上述重製費用，扣除按已遭拆除而不復存在之系爭構造物，依使用年限所計算折舊者，其餘額依原告請求時之物價水準，顯不足敷原告重行製作相同尺寸、材質及功能之構造物所需支出費用；又市面上並無供應中古鋼筋水泥、鍛造鐵門、對講機與大門燈等物件之廠商，被告稱其僅須按系爭構造物扣除折舊之價值賠償原告，不啻要求原告必須設法購得與系爭構造物年份相當之上述組件加以重製，自係強人所難。況且，若非被告之違法處分，造成原告因系爭構造物拆除而受損害，原告本無支付金錢以回復原狀之必要，若准許被告自其應賠償原告之金額中，扣除折舊之費用，無異變相強令原告支付該折舊費用，要非合理。至民法第216 條之1 固規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」，惟原告所受之損害，係因被告之違法處分導致系爭構造物遭拆除所造成，原告縱因重行向他人定作與系爭構造物規格、材質與功能相當之構造物，而獲得任何折舊利益，亦係因該承攬人另行製作之行為所產生，故上述損害與利益並非基於同一基本事實而發生，自無該條規定適用之餘地。從而，被告抗辯其應賠償原告之金額，應扣除系爭構造物因折舊而減少之價值云云，尚難採憑。
六、綜上所述，系爭構造物並無占用6 公尺道路或妨礙公共交通之情事，被告所屬公務員疏未注意上情，以系爭構造物屬既存違建，且妨礙公共交通，違反建築法第25條、第86條及原處分作成時施行之臺北市違章建築處理要點第24點規定，並不得補辦手續，以原處分通知原告應予拆除，顯有違誤，且系爭構造物嗣經臺北市建築管理處依該違法處分予以強制拆除，致原告受有損害，是被告所屬公務員係出於過失而不法侵害原告之權利，應負國家賠償責任。從而，原告訴請確認原處分違法，併依國家賠償之法律關係，請求被告賠償45萬元，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　1 　　月　　2 　　日臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官　徐瑞晃
法 官　陳姿岑
法 官　鍾啟煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102 　年　　1 　　月　　2 　　日書記官　李建德