臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)102年度簡上字第6號

• 裁判案由: 醫療法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 09 月 16 日
• 當事人: 臺北市政府衛生局

臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第6號上 訴 人　臺北市政府衛生局
代　表　人　林奇宏
被 上訴 人 耐德科技股份有限公司
代　表　人　陳昶任（董事長）
上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國101 年11月30日臺灣臺北地方法院101 年度簡字第8 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、被上訴人並非屬醫療機構，經民眾於中華民國（下同）101
年1 月2 日至3 月1 日檢舉，並經上訴人查獲其於網站上刊登共計8 則違規醫療廣告，經上訴人於101 年2 月1 日、101 年3 月12日訪談被上訴人代表人及被上訴人於101 年1 月18日函復說明，並製作調查紀錄表，認被上訴人非醫療機構，卻刊登暗示或影射醫療業務之醫療廣告，已違反醫療法第84條之規定，而依同法第104 條規定，於101 年3 月28日以北市衛醫護字第10132327 000號裁處書（下稱原處分），裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）12萬元（違規廣告共8 則，第1 則罰5 萬元，每增加1 則罰1 萬元，合計12萬元），被上訴人不服，提起訴願，經臺北市政府以101 年7 月26日府訴字第10109110100 號訴願決定駁回。被上訴人仍不服，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院101 年11月30日101 年度簡字第8 號行政訴訟判決（下稱原判決）「訴願決定及原處分均撤銷。」上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠茲行政院衛生署（下稱衛生署）固於99年2 月4 日以衛署醫字第0990260337號公告「醫療機構網際網路資訊管理辦法」，係針對醫療機構以網際網路資訊提供醫療資訊所做之管理規範，並非針對非醫療機構以網際網路提供醫療資訊所訂定之管理規範，既然衛生署迄今尚未就非醫療機構以網際網路提供醫療資訊訂定「非醫療機構網際網路資訊管理辦法」以供遵行，被上訴人逕以被上訴人為非醫療機構，卻於網際網路刊登醫美診所地址、診療項目、醫美課程及療程金額等，已有藉廣告以達招徠患者醫療為目的之行為，據此恣意認定被上訴人違反醫療法第84條規定，而依同法裁處12萬元罰鍰，該處分違法至灼。㈡上訴人執稱：被上訴人於網站刊登醫療廣告，限時限量販售醫美課程優惠券，票券管理、寄送及售後服務皆由被上訴人負責，依經驗法則及一般社會通念，堪認被上訴人係屬「團購網」，依衛生署100 年11月25日衛署醫字第1000081933號函釋，而認被上訴人已違反醫療法第84條規定。但查，現行法令對「團購網」之定義，迄今未有法律或法規做出明確之規範，既然法律或法規未就「團購網」做出明確規範，揆諸行政程序法第10條規定意旨，上訴人在缺乏明確之法令規範下，逕依經驗法則及一般社會通念等不確定法律概念，妄自裁量被上訴人在網路刊登醫療廣告，限時限量販售醫美課程優惠券，負責寄送及售後服務，係屬「團購網」，援用上開衛生署100 年11月25日函釋，逕認被上訴人違反醫療法第84條規定而裁罰，顯屬裁量之濫用。㈢又前開衛生署100 年11月25日函釋係謂醫療機構於網際網路刊登醫療廣告，符合衛生署99年2 月4 日衛署醫字第0990260337號公告之「醫療機構網際網路資訊管理辦法」規定，醫療機構以網路團購方式刊登診所機構名稱、診療項目、醫美課程及療程金額等，已違反醫療法第84條規定，顯然上開衛生署100 年11月25日函釋是針對醫療機構以網路團購方式行銷並銷售醫療相關療程，認定已違反醫療法第84條規定所作之函釋，該函並非對非醫療機構者所作之函釋。而被上訴人乃一網路平台，提供網路空間租賃予第三人將其所有之產品或服務上架於被上訴人網站之業者，並非醫療機構，既然被上訴人並非醫療機構，上訴人無視前開上開函釋之對象是醫療機構，任意曲解擴張函釋意旨，不當比附援引謂被上訴人已符合前開函釋意旨，率認被上訴人違反醫療法第84條規定而予以裁罰，適用法規違誤至為明確等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：㈠被上訴人於網路刊登診所地址、診療項目、醫美課程及療程金額，已有協助特定醫療機構招徠醫療患者為目的之意圖明確，堪認屬醫療廣告，係屬上訴人醫政業務裁量權限。㈡查覽網頁內容，其刊登診所機構名稱、地址、診療項目、醫美課程，並有療程金額、限量1000張，銷售完畢則優惠結束詞句廣告，按「團購」為一種基於網路之商業模式，透過網站集合足夠人數，便可以優惠價格購買或使用第三方公司物品、優惠券或服務，賣家薄利多銷，而運行網站公司則從賣方收取佣金，被上訴人於前開網站刊登廣告，限時限量販售醫美課程優惠券，票券管理、寄送、售後服務等皆由被上訴人負責，依經驗法則及一般社會通念，審認其係屬「團購網」。又依衛生署100 年11月25日衛署醫字第1000081933號函示：「團購網刊登診所機構名稱、診療項目、醫美課程及療程金額等，已違反醫療法第84條規定」，上訴人前於100 年12月5 日以北市衛醫護字第10055017600 號函轉知本市186 家醫療機構及14家團購網站（含被上訴人）前開函示，另於101 年1 月13日北市衛醫護字第10130410900
號函重申，請被上訴人等勿受託刊登是類醫療廣告以免觸法受罰。惟查，僅被上訴人並未將違規廣告刪除或下架，仍持續刊登相仿廣告內容，被上訴人主張其非醫療機構及上訴人違背行政程序法第10條規定意旨，係冀邀免責之詞。㈢按一般廣告，係指企業經營者委託媒體經營者刊登或報導廣告以達招徠一般或相關大眾消費行為為目的之業務；而醫療法第9 條：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療醫療為目的之行為。」上開規定之立法目的，主要係因醫療行為與人民生命、健康關係重大，為避免欠缺醫療專業知識的社會大眾誤信錯誤醫療消息，或者嘗試療效不明的醫療方法，致使其生命健康遭受危害，故必須普遍禁止一般人在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務之廣告資訊。除客觀上有刊登醫療廣告資訊之行為外，主觀上並有「宣傳醫療業務、以達招徠患者醫療為目的」的訴求，即構成醫療法第9 條之要件。次按醫療法第84條：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」另醫療機構可刊登內容，依醫療法第85條：「醫療廣告，其內容以下列事項為限：醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。診療科別及診療時間。開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准。」即刊登內容，在符合醫學倫理，傳遞正確醫療資訊，提供就醫指引，維護病人安全為原則下，得予容許登載或播放之項目如下：1.疾病名稱。2.診療項目、檢查及檢驗項目。3.醫療儀器及經完成人體試驗之醫療技術。4.醫療費用。是醫療法除規範非醫療機構不得為醫療廣告外，對於醫療機構之醫療廣告之項目及內容亦嚴格限制其範疇，倘醫療機構之廣告（含一般廣告）脫逸前開範圍即屬違規行為等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原判決係以：㈠依醫療法第9 條規定，所謂醫療廣告必須符合三個要件：利用傳播媒體或其他方法、宣傳醫療業務、以招徠民眾前來醫療為目的。而所謂醫療業務，依衛生署65年4 月6 日衛署醫字第107880號函釋係指：「以醫療行為為職業者而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，但不以收取報酬為要件。法令另有規定者從其規定。」是醫療業務乃以醫療行為為核心，而依衛生署81年8 月11日衛署醫字第8156514 號函釋：「按醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」可見醫療行為之意義包含主觀之意圖（以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的）及客觀行為（診察、診斷、處方、用藥、施術）。惟因上開醫療行為之定義係以醫政管理作為首要考量，故定義上尚非周延，衛生署乃針對一些案例，另作個別解釋，以符合衛生法規關於醫療關係或醫療行為之規範。例如身體無殘缺而純以美容為目的之整形行為，似不符合上開定義中「以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的」之要件，然因整形行為往往涉及侵入性之醫療動作，且均係基於醫學之專業知識並以醫學之專業方法行之，基於保障民眾健康之考量，乃將之納入醫療行為，並另函示：「美容業者（按：非醫學美容診所）之業務範圍，應係從事人身表面化粧美容，不得涉及影響或改變人體結構及生理機能之行為。邇來坊間報章雜誌屢見一些美容業者大肆刊登如隆乳、隆鼻、抽脂、雙眼皮……等暗示或影射醫療業務之廣告，應請各地方衛生主管機關除依違規醫療廣告取締處罰外，並應深入究察該處所是否涉有從事非法醫療行為情事，以杜不法」（衛生署83年4 月27日衛署醫字第83021752號函釋參照）。而醫學美容診所（下稱醫美診所）既係供醫師執行美容醫療業務之機構（醫療法第2 條規定參照），則利用傳播媒體或其他方式，宣傳醫療美容業務，以招徠患者前往該醫美診所醫療之廣告，自屬醫療廣告無訛。本件依原判決附表所示之廣告內容，不僅多有指涉以醫療行為為核心之醫療業務，且廣告中多有提及「診所」、「醫師」用語及相關簡介，兼有夾敘相關療程、藥品及儀器，已足使不特定人得以認知其為醫美診所之醫療廣告，即令如原判決附表編號7.所示之廣告未明確提及醫療業務或診所名稱，惟由該廣告所登載店家資訊之地址及聯絡電話，與如原判決附表編號6.所示廣告之店家資訊相同，而案外人即委託被上訴人刊登如原判決附表編號6.所示廣告之○○國際有限公司員工○○○於上訴人調查時即陳稱：「廣告中提到之具有執照醫生為與本公司合作之診所，分別為麗群診所、君綺忠孝診所、比佛利時尚診所、君綺時尚診所、君綺美麗診所」、「（廣告內為何只寫西門店、站前店、旗艦店、站前店、忠孝店，而非寫診所名稱？）為了避免診所有廣告嫌疑，故在網頁上只有刊登部分診所地址，而非診所名稱」等語，且如原判決附表編號7.所示之廣告確實亦由○○國際有限公司委託被上訴人刊登一節，復有合作備忘錄附卷可查，可見不特定人亦可由該廣告網頁上所載店家聯絡方式，可得而知係屬於醫美診所之醫療廣告。是如原判決附表所示之8 則廣告均屬於「醫療廣告」，應無疑義。㈡依醫療法第84條及第85條第2 項規定「利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准。」觀之，解釋上醫療機構除可自行從事醫療廣告行為（如自行架設網站、廣告招牌等）外，亦得透過大眾傳播媒體或委託其他網站業者從事醫療廣告之行為（此時為醫療廣告之主體仍為該託播廣告之醫療機構。至於託播廣告前應否經主管機關許可，以及該廣告內容是否合法，則屬另事）。從而，本件被上訴人雖非醫療機構，惟被上訴人既為網路平台業者，其網站之經營相當程度上需仰賴廣告收入，醫療機構既得委託網站業者從事醫療廣告之行為，自無援引醫療法第84條規定排除被上訴人得受託刊登醫療廣告之理，醫療法第84條規定，毋寧係在規範不具醫療機構身分之主體（例如一般美容業者）為自己之計算（招徠不特定人前來自己所經營之營業處所消費）而自行或委託他人為醫療廣告之行為。㈢醫療法第84條規定僅在規定為醫療廣告之主體，而非醫療廣告之內容及方式，被上訴人既僅係受託刊登本件8 則醫療廣告以營取廣告收益，而非招徠不特定人至其營業處所消費，自非醫療法第84條之規範對象，至於被上訴人受託刊登之醫療廣告內容或方式是否合乎醫療法之相關規定而應予裁罰，乃屬另一問題。而依如附表所示之醫療廣告，其內容形式上不僅未能符合醫療法第85 條 第1 項規定，且確實有以散播優惠訊息之方式以招徠不特定人前往醫美診所醫療，而有違反醫療法第86條第1 項第7款 「以其他不正當方式為宣傳」之情形（由於本法已就醫療廣告設立專章規範，是醫療法第61條第1 項規定：「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人」，其所稱「不正當方法」，解釋上應不包括醫療廣告。相同見解可參見本法立法當時，時任衛生署長施純仁於立法院之答詢紀錄。
http://lis.ly.gov.tw/ttscgi/lgimg?@000
0000;0002;0008），是被上訴人受託刊登上開違反醫療法相關規定之廣告，尚非不得依相關規定予以裁罰，並視具體情形審酌有無行政罰法第14條第2 項或第3 項規定之適用。從而，前開衛生署100 年11月25日衛署醫字第1000081933號函釋所指「團購網刊登診所機構名稱、診療項目、醫美課程及療程金額等，已違反醫療法第84條規定」部分，原審認與醫療法規範意旨不符，爰不予適用。㈣綜上所述，原處分適用醫療法第84條規定裁罰被上訴人，於法尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。被上訴人訴請撤銷，為有理由等由，乃將訴願決定及原處分予以撤銷。
五、上訴意旨略以：醫療法第84條規範之情況有二，一為非醫療機構不得從事醫療業務，自不得從事醫療廣告。二是醫療機構不得透過第三人從事醫療廣告，而規避有關醫療機構從事醫療廣告之規範。查團購平台與相關業者推出團購商品或服務並抽取佣金，並就該檔次商品以自己名義開立統一發票，明顯是以該團購平台經營者為銷售商品或服務之主體，姑不論是否由該團購平台經營者自行提供該商品或服務，解釋上係以該團購平台之經營者作為該團購活動之「廣告主體」，亦即，團購平台業者係為「自己」之商品或服務而從事該等團購促銷活動（為自己計算），該等促銷之標的係醫療勞務者，即屬於團購平台從事醫療廣告，而違反醫療法第84條規定。原審判決認被上訴人屬於網路平台業者，並非醫療機構及醫療廣告之主體仍為託播廣告之醫療機構云云，違反論理法則，並有理由矛盾之違背法令，且有悖醫療法規定之意旨。
六、本院查：
㈠按行政訴訟法第189 條規定，行政法院為裁判時，除別有規定外，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽；依此判斷而得心證之理由，應記明於判決。據此，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果。基於行政訴訟之職權調查原則（行政訴訟法第125 條第1 項及第133 條），法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是「訴訟資料之完整性」，二是「訴訟資料之正確掌握」。前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，無論有利或不利於訴訟當事人之任何一造，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125 條第1 項、第133 條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
㈡經核原判決以系爭廣告屬醫療廣告，並認醫療法第84條規定，係在規範不具醫療機構身分之主體（例如一般美容業者）為自己計算（招徠不特定人前來自己所經營之營業處所消費）而自行或委託他人為醫療廣告之行為，並認單純受託刊登醫療廣告以營取廣告收益，而非招徠不特定人至其營業處所消費者，並非醫療法第84條之規範對象，固非無見。惟查：⒈上訴人於原審提出之答辯狀已敘明「……查覽網頁內容，其刊登診所機構名稱、地址、診療項目、醫美課程，並有療程金額、限量1000張，銷售完畢則優惠結束詞句廣告，按『團購』為一種基於網路之商業模式，透過網站集合足夠人數，便可以優惠價格購買或使用第三方公司物品、優惠券或服務，賣家薄利多銷，而運行網站公司則從賣方收取佣金，原告公司於前開網站刊登廣告，限時限量販售醫美課程優惠券，票券管理、寄送、售後服務等皆由原告負責，依經驗法則及一般社會通念，審認其係屬『團購網』……」（見原審卷第14頁），上訴人即被告訴訟代理人於原審言詞辯論期日亦補陳：「……原告所提供的網路平台中，提供業者刊登優惠醫療的資訊，而且依原告與業者間所簽訂之契約，也約定原告就銷售之商品可以抽取部分之佣金，因此我們認為原告與委刊業者是屬於共同違反上開規定……」（見原審卷第43頁反面），被上訴人代表人則爭執：「在衛生署100 年11月25日公告醫療機構不得在團購平台刊登商品之前，本公司跟業者之關係確實如剛才被告所述是屬於傭金關係，但在101 年1 月之後，我們就跟業者調整關係為委刊關係，也就是我們提供平台，所有的廣告內容由業者提供……」等語（見原審卷第43頁反面）。足見兩造對於被上訴人究係單純受託刊登醫療廣告，賺取廣告收益，抑或與醫療廣告委刊者居於共同合作之關係？容有爭執。原判決認定被上訴人僅係受託刊登醫療廣告以營取廣告收益，並未說明其認定之理由及依據，已有判決不備理由之違誤。
⒉況本件涉及之醫療廣告共計8 則，其中關於原處分編號2
、3 、6 之醫療廣告，雖有被上訴人提出之耐德科技網路平台租賃合約書，記載由訴外人群創生物科技有限公司、葳亞生技有限公司、○○國際有限公司（下稱○○公司）承租特定空間網址，然該合約並記載被上訴人提供金流物流客服平台，亦可以代收代付方式代開發票（見原處分卷可閱部分第124 頁、第145 頁、第118 頁）。而關於編號1 之廣告，依卷附合作備忘錄所載，係被上訴人與訴外人德瑪麗兒股份有限公司（下稱德瑪麗兒公司）合作「異業結盟合作案」而於100 年11月15日簽署，由德瑪麗兒公司提供美容課程票券予被上訴人，被上訴人負責行銷規劃，製作行銷素材及行銷，並負責金流物流（見原處分卷可閱部分第52頁至第54頁）；編號5 之廣告，依卷附合作備忘錄所載，係被上訴人與訴外人○○公司合作「異業結盟合作案」而於100 年11月29日簽署，由○○公司提供美容課程票券予被上訴人，被上訴人負責行銷規劃，製作行銷素材及行銷，並負責金流物流（見原處分卷可閱部分第101
頁至第102 頁）；編號8 之廣告，依卷附合作備忘錄所載，係被上訴人與訴外人依蝶兒美容有限公司（下稱依蝶兒公司）合作「異業結盟合作案」而於100 年12月5 日簽署，由依蝶兒公司提供美容課程票券予被上訴人，被上訴人負責行銷規劃，製作行銷素材及行銷，並負責金流物流（見原處分卷可閱部分第65頁至第67頁）；且編號1 、5 、8 之廣告，卷內除前述合作備忘錄外，並未見被上訴人嗣後另與委刊者簽訂平台租賃合約書。據此以觀，被上訴人所刊登之8 則醫療廣告，似非僅係單純受託刊登醫療廣告而營取廣告收益，且與被上訴人簽訂合作備忘錄或平台租賃合約者，似均非醫療機構。況前開卷附合作備忘錄、耐德科技網路平台租賃合約書所載，與被上訴人代表人於原審言詞辯論期日所述：「在衛生署100 年11月25日公告醫療機構不得在團購平台刊登商品之前，本公司跟業者之關係確實如剛才被告所述是屬於傭金關係，但在101 年1 月之後，我們就跟業者調整關係為委刊關係，也就是我們提供平台，所有的廣告內容由業者提供……」等語（見原審卷第43頁反面），未盡相符。被上訴人如非單純受託刊登醫療廣告，而係與非醫療業者合作，由其負責刊登醫療廣告以行銷，招徠不特定人前來自己或他人處所消費接受醫療行為，則上訴人依醫療法第84條規定處以罰鍰，即非無據。上述實情自有調查釐清之必要，原審未予調查釐清，亦有不適用行政訴訟法第125 條第1 項、第133 條應依職權調查規定之違背法令。
㈢綜上所述，原判決有上述違背法令，上訴意旨雖未指摘及此，然本院調查簡易訴訟程序判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束（行政訴訟法第236 條之2 第3 項準用第251 條第2 項規定），原判決既有可議，應認上訴人求予廢棄原判決，為有理由。又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236 條之2
第3 項、第256 條第1 項、第260 條第1 項，判決如主文。中　　華　　民　　國　102 　　年　　9 　　月　 16　 日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　王 立 杰
法 官　楊 得 君
法 官　洪 慕 芳
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　102 　　年　　9 　　月　 16　 日書記官 陳 又 慈