臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)102年度簡上字第86號

• 裁判案由: 勞動基準法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 07 月 03 日
• 當事人: 李如花、勞工保險局

臺北高等行政法院裁定
102年度簡上字第86號上 訴 人　李如花
被 上 訴人 勞工保險局
代　表　人　羅五湖（總經理）
上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國102年4月25日臺灣臺北地方法院102年度簡字第103號行政訴訟判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於簡易訴訟程序之判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第235 條第2 項定有明文。又依同法第236 條之2 第3 項準用第243 條第1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有第243 條第2 項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於地方法院簡易訴訟程序之判決上訴，如依行政訴訟法第236
條之2 第3 項準用第243 條第1 項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明原判決所違背之法令及其具體內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高行政法院之判例，則為揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第236 條之2 第3 項準用第243 條第2 項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對簡易訴訟程序之判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人係民國（下同）00年0月00日出生，61年3月13日起任職於○○○○之前身○○地區○○○○○，為公務人員兼具勞工身分者。嗣上訴人於101 年7 月16日依勞工保險局組織條例第18條規定，比照適用財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法（下稱退撫資遣辦法）之規定辦理屆齡退休各項給與。案經被上訴人於101年5月21日以保人2 字第10160002370 號函（下稱原處分）核定上訴人之各項退休給與分別為：被上訴人自71年1月1日起比照適用退撫資遣辦法實施儲金制以前之公職年資，應核予19個基數之保留年資結算給與額新臺幣（下同）701,650元；71年1月1日至87年3月31日止，由勞工退休準備金監督委員會依規定發給之儲金本息；以及自87年4月1日起至101年7月16日上訴人屆齡退休日止之服務年資計14年4個月，依退撫資遣辦法第41條之1規定，按勞動基準法之計算標準，核與29個基數退休金計3,364,899元（116,031元29）。上訴人不服被上訴人依勞動基準法計算標準核與其87年4月1日起至101年7月16日屆齡退休日止期間退休金部分之核定，提起訴願，經行政院勞工委員會以102年1月11日勞訴字第1010023274號訴願決定駁回，上訴人仍表不服，提起行政訴訟，求為判決，重新計算退休金，補發差額299,101 元，復經臺灣臺北地方法院102 年度簡字第103 號行政訴訟判決（下稱原審判決）駁回其訴。
三、本件上訴人對於原審判決提起上訴，主張略以：
㈠原審判決以「勞工於該年度既未排定特別休假，其繼續工作僅能認為係在正常工時內提供勞務，不能指為在特別休假日工作，而雇主既以依勞動契約給付勞工薪資，其於年度終了再就勞工未休畢特別休假給與之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金。」（原審判決書第10頁第9 行）「雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與之報酬，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金，屬於被告公司勉勵原告長期繼續工作之恩惠性給與，並非勞工於年度內繼續工作之對價，自不屬勞動基準法第2 條第3 款所稱之工資，……」（原審判決書第10頁倒數第9 行）。據上，原審判決係以「未排定特別休假」、「不具經常性」、「不屬勞動基準法第2 條第3 款所稱之工資」，駁回上訴人請求，有判決違背法令之情形：
⒈按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法第6 條定有明文。原審判決以「未排定特別休假」，據以認定，被上訴人101 年7 月12日撥入上訴人存摺之「未休假加班費」，非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金。然被上訴人自87年適用勞動基準法起迄今，從未與所屬任何員工「排定特別休假」，屬被上訴人疏失，不應損失上訴人依法請領退休金權益。再者，國內同屬適用勞動基準法之相關國營事業單位，如臺灣土地銀行、臺灣菸酒股份有限公司、中央健康保險局、臺北自來水事業處等，於適用勞動基準法後，均將「未休假加班費」計入退休工資計算。原審判決對同屬國營事業單位之上訴人為「差別待遇」判決，有違行政程序法第6 條規定。
⒉又勞動基準法施行細則第10條經常性給與之定義，所列10款之給與，是明示不屬本法第2 條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與之除外規定，然「未休假加班費」並不在所列10款之中。原審判決以上訴人領取之「未休假加班費」，草率認定不具經常性，亦與勞動基準法施行細則第10條規定有違。
⒊另勞動基準法第38條之立法說明，係參照工廠法第17條原有規定；同法第39條之立法說明，係參照工廠法第18條原有規定。工廠法第18條：「凡依照第15條至17條所定之休息日及休假期內，工資照給；如工人不願特別休假者，應加給該假期內工資。」；勞動基準法施行細則第24條（特別休假）第3 款明文規定，按其應休未休之日數，雇主應發給工資。原審判決以上訴人領取之「未休假加班費」，草率認定係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金，與勞動基準法第39條及勞動基準法施行細則第24條第3 款規定有違。
㈡原審判決除有前述違失外，勞工原屬勞動條件上弱者，有關「未休假加班費」之法律性質及法律解釋，司法實務上縱有紛歧，亦應以勞工（上訴人）較有利方向為解釋及裁判，分述如下：
⒈依97年12月17日行政院院授人考字第0970065172號函修正發布之「行政院與所屬中央及地方各機關公務人員休假改進措施第1 點規定：「公務人員當年具有14日以下休假資格者，應全部休畢；具有14日以上休假資格者，至少應休假14日，應休而未休假者，不得發給未休假加班費。應休假日數以外之休假，如確因機關公務需要未能休假者，得依規定核發未休假加班費。」顯示因機關公務需要未能休假者，得依規定核發未休假加班費，也不屬於未能享受特別休假所給與之補償金。
⒉又行政院勞工委員會85年2 月10日臺5 勞動2 字第103252號函：「查勞動基準法第2 條第3 款規定『工資：謂勞工因工作而所獲得之報酬；……』基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而所獲得之報酬』，至……但非謂『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』、必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而所獲得之報酬而定。……立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而所獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」上開函釋已說明勞動基準法第2
條第3 款規定之立法原旨，並非單以『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而所獲得之報酬而定。⒊歷年來勞工行政之主管機關對勞動基準法施行細則第24條（特別休假之意義）之函釋皆為工資，從未見有勞工於該年度未先排定特別休假，即僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金之函釋，其函釋有：
⑴內政部74年3 月22日（74）臺內勞字第294374函：查勞動基準法第39條規定，特別休假，工資應由雇主照給；又該法施行細則第2 條及第10條，關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將其排除於工資外，因此於計算平均工資時，自應將特別休假工資列入一併計算。
⑵88年3 月26日臺88勞保2 字第010010號函：「……月薪資總額，係以勞動基準法第2 條第3 款規定之工資為準。查勞動基準法施行細則第24條規定，特別休假因年度終結而未休者，其應休未休之日數，雇主應發工資。又加班費係勞工因延長工時工作所獲取之報酬，自應屬工資之範圍……」。
⑶88年5 月26日臺88勞保2 字第021753號函：「查該特別休假不休假加班費及每月延長工時之加班費皆屬工資之範圍，自應併入月薪資總額申報勞保投保薪資，前經本會88年3 月26日臺88勞保2 字第010010號函復在案……」。
⑷82年8月27日臺勞動2 字第44064號函：「查勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資……」。
⑸85年5月6日（85）臺勞動2 字第114672號函：「經雇主徵得勞工同意於已排定之特別休假日工作，工資應依同法第39條加倍發給，此項加給工資並應於事由發生最近之工資給付日或當月份發給，且如在退休之日前6 個月內時，依法應併入平均工資計算。」
⑹89年9月14日臺89勞動（一）2 字第0028787號函：「……特別休假日期應由勞雇雙方協商排定，故協商排定後，若經當事人雙方同意，得變更特別休假日期，本會82年8 月27日臺勞動2字第44064號函：「勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」，所稱「勞工應休能休而不休者」，係指勞工拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。勞工與雇主就特別休假日期協商排定，係為行使勞工之特別休假權利，後因勞工自請離職勞動契約終止，勞工欲於契約終止前休完未休之特別休假，應與雇主協商，並告知雇主，並無拋棄權利之意，雇主應以同意為宜；雇主尚不得單方面公告規定「已申請離職之員工，不可將特別休假調整至離職日之前」，若不同意勞工請求休完應休未休之特別休假，則應依勞動基準法施行細則第24條第3
款規定發給未休完特別休假日數之工資。」
⑺96年10月9 日勞保2 字第0960140390號函：「依勞動基準法施行細則第24條規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。又加班費係勞工因延長工時工作所獲取之報酬，自應屬工資之範圍。」
⑻101 年9 月11日勞人2 字第1010100948號函：「查勞動基準法第38條及其細則第24條有關特別休假之規定，勞工於工作滿1 年之翌日起即取得特別休假之權利，其休假日期應由勞資雙方協商排定。其因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應折發工資。另2 條第4 款平均工資定義略以『謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額……。』，所稱『工資總額』係指終止勞動契約前6 個月內所取得工資請求權之工資總額而言。爰本件所稱『特別休假未休工作之工資』如屬計算事由發生之當日（退休生效日）前6 個月內者，自應依法併入平均工資計算。惟如屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算。」等語。
四、惟查：
（一）關於上訴意旨指摘原審判決對同屬國營事業單位之上訴人為「差別待遇」判決，有違行政程序法第6 條規定乙節：查：行政程序法所規範為「行政行為」，非關法院裁判之司法權之行使。上訴人主張原審判決有為「差別待遇」，而違行政程序法第6 條規定，與判決不適用法規或適用不當之情事不合；況上訴人主張臺灣土地銀行、臺灣菸酒股份有限公司、中央健康保險局、臺北自來水事業處之職員退休時之平均工資計算包括未休特別休假工資乙節，縱然屬實，惟上訴人既為被上訴人所屬人員，即令其他機關之退休規定較優，如被上訴人計算退休金之方式符合法令規定，上訴人仍應依被上訴人之退休規定辦理，尚不得主張比附援引適用其他機關之退休規定，自難認原審判決有違行政程序法第6 條規定之情事。
（二）關於上訴意旨指摘原審判決以上訴人領取之「未休假加班費」，草率認定不具經常性，與勞動基準法施行細則第10條規定有違；又草率認定係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金，亦與勞動基準法第39條及勞動基準法施行細則第24條第3 款規定有違乙節：
查：原審判決認被上訴人發給上訴人16日應休未休特別休假工資，並非係於上訴人101 年7 月16日退休前6 個月內依勞動基準法第39條規定發給工資之情形，而係與勞動基準法施行細則第24條第3 款規定相當。是以，上訴人於101 年7 月16日退休所致勞動契約終止時未休畢之16日特別休假，該未休假工資，屬於被上訴人勉勵上訴人長期繼續工作之恩惠性給與，並非上訴人於年度內繼續工作之對價，自不屬勞動基準法第2 條第3 款所稱之工資，自不能計入核算上訴人退休金之平均工資內。足見上訴意旨此部分之指摘，無非係重述其於起訴時已主張而為原審判決所不採之理由，並就原審判決取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審判決已論斷者，泛言未論斷，抑或就原審判決關於勞動基準法第39條規定及勞動基準法施行細則第10條、第24條第3 款規定應如何解釋、適用所為之論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第236 條之2 第3 項準用第243 條第2 項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
（三）上訴人其餘上訴理由，無非重複在原審之主張，而非具體說明原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第237 條之9 第2 項準用第236 條之2 第3 項、第243 條第2 項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第236條之2第3項、第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　 102　　年　　 7　　月　 　3　　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 陳鴻斌
法 官 許麗華
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中　　華　　民　　國　 102　　年　　 7　　月　 　3　　日書記官 林淑盈