臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)102年度訴字第1175號

• 裁判案由: 建議修訂法令
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 11 月 20 日

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1175號102年11月6日辯論終結原 告　劉泓志
楊岫涓
曾政量
被 告　行政院
代　表　人　江宜樺
被 告　國防部
代　表　人　嚴 明
上 2人共同
訴訟代理人　廖子翔
吳岳峰
被 告　法務部
代　表　人　羅瑩雪
訴訟代理人　蘇昱憲
上列當事人間建議修訂法令事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠本件原告起訴時，被告法務部之代表人原為曾勇夫，嗣於訴訟進行中變更為羅瑩雪，茲據該新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：現行軍事審判法未區分戰時與非戰時，對於現役軍人一律適用，有違憲法第77條及司法院釋字第436 號解釋意旨，被告行政院及國防部未依上述司法院解釋意旨，將軍事審判法修正為限於戰時及戒嚴時期始有適用，有怠忽職責之嫌。又依軍事審判法第11條規定，被告國防部為最高軍事審判機關，惟由軍事機關完全掌理具司法性質之軍事審判，亦有違權力分立原則。原告為維護公益，爰依行政訴訟法第2 、3 、8 、9 條等規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應交付立法院及原告公文，要求立法院修正軍事審判法第1
條，限制該法僅能適用於戰時或戒嚴期間，並賠償原告等3
人，每人新臺幣（下同）3 萬元。㈡被告應根據司法院大法官審理案件法第4 、5 條，就軍事審判法第1 條適用於平時之規定是否違憲，向司法院聲請釋憲。㈢本院應依司法院釋字第371 號、第572 號及第590 號解釋及行政訴訟法第178
條之1 第2 項之規定，於司法院大法官就本件聲請軍事審判法第1 條有無牴觸憲法作成解釋公布前，停止訴訟程序。
三、被告之抗辯：
㈠被告行政院、國防部方面：按軍事審判法第1 條、第34條及第237 條業經立法院於102 年8 月6 日修正，總統於同年8
月13日公布施行，非戰時現役軍人之刑事案件，不適用軍事審判，原告所請承平時期之軍事審判回歸普通法院管轄，已獲實現，原告訴請修法及釋憲，已顯無必要。原告請求被告各賠償其等3 萬元部分，未具體說明請求權基礎為何，顯有起訴不合程式之違法。
㈡被告法務部方面：按人民依行政訴訟法第8 條第1 項提起一般給付訴訟時，必係基於公法上原因；其既未作成任何賦予原告公法上請求權之行政處分，更未與原告訂立行政契約，故原告請求其應給付立法院、司法院及原告公文，以修正軍事審判法第1 條，並要求其聲請司法院解釋該條適用於平時是否違憲，另請求其賠償原告每人3 萬元，均無任何法律依據，其起訴顯無理由。又軍事審判法並未規定一般人民得提起公益訴訟，是原告提起本件公益訴訟，亦不符合行政訴訟法第9 條規定之要件。
㈢被告等均聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
㈠原告於本院言詞辯論期日均未到庭，其等於起訴狀內，雖記載依行政訴訟法第9 條規定，提起公益訴訟云云。惟按行政訴訟法第9 條規定：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」其立法理由載明：「二、依傳統『訴訟利益』之理論，須就與自己權利或法律上利益有直接關係之事項，始得提起訴訟，但情況較為特殊之公法爭議事件，為維護公益，應許與自己權利及法律上利益無直接關係之人民，得就行政機關之違法行為提起行政訴訟，『惟此種訴訟究屬例外，不宜過度擴張，須以法律有特別規定者為限始得為之』。爰仿日本行政事件訴訟法第5 條及第42條有關民眾訴訟之規定，增設本條，以維公益。」準此可知，人民提起上開「維護公益訴訟」，以其所援引指摘行政機關「違法行為」（即違反作為或不作為義務）之該「法律」，有特別規定人民得依據該法律提起「維護公益訴訟」者為限。原告雖主張：軍事審判法第1 條未區分戰時與非戰時，對於現役軍人一律適用，有違憲法第77條及司法院釋字第436 號解釋意旨，故起訴求為判決被告應根據上開司法院解釋意旨，要求立法院修正該法律，並應依司法院大法官審理案件法第4 、5 條規定，就該法律條文有無違憲，向司法院聲請釋憲；惟原告所指被告負有作為義務之司法院釋字第436 號解釋及司法院大法官審理案件法第4 、5 條規定，均無人民得提起公益訴訟之相關特別規定，故原告提起本件訴訟，與行政訴訟法第9 條所定公益訴訟之要件，自非符合。㈡至於原告依行政訴訟法第8 條提起一般給付訴訟，請求被告應給付立法院及原告公文，要求立法院修正軍事審判法第1
條，限制該法僅能適用於戰時或戒嚴期間，並賠償原告等3
人每人3 萬元；及請求被告就軍事審判法第1 條適用於平時之規定有無違憲，向司法院聲請釋憲，是否有據，茲論述如下：
⒈按行政訴訟係人民對於違法的公權力行使，損害其權利或法律上利益之救濟途徑，用能保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，故係以具體之公法上爭議事件為審判對象。至於人民如認為法律有違憲疑慮，對法律應如何修正有所建議，基於法治國家權力分立原則，應依行政程序法第168 條：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」及請願法第2 條：「人民對國家政策、公共利害或其權益之維護，得向職權所屬之民意機關或主管行政機關請願。」等規定，向主管行政機關或職權所屬民意機關陳情或請願，並無提起一般給付訴訟，請求行政法院判命行政機關要求立法機關修改法律之法律上請求權。另觀諸司法院大法官案件審理法第5
條第1 項第1 款規定：「（第1 項）有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：一、中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。」可知，中央或地方行政機關，於適用法律發生有牴觸憲法之爭議時，應由該機關自行判斷應否向司法院大法官聲請解釋憲法，人民亦無提起一般給付訴訟，請求行政法院判命行政機關聲請解釋憲法之法律上請求權。故原告訴請本院判命被告要求立法院修正軍事審判法第1 條，限制該法僅能適用於戰時或戒嚴期間，及要求被告應就軍事審判法第1 條適用於平時之規定是否違憲，向司法院聲請釋憲，均無法律上請求權，自非有據。況且，原告提起本件訴訟之後，立法院已於102 年8 月13日，將軍事審判法第1 條修正為：「（第1
項）現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。（第2 項）現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。（第3 項）非現役軍人不受軍事審判。」除其中第2 項第2 款規定自公布後5 個月施行外，其餘修正條文均自公布日施行。故軍事審判法第1 條規定，在本件訴訟於102 年11月6 日言詞辯論終結時，已修正為如原告所主張，僅適用於對戰時現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪之追訴或處罰，原告自無再訴請本院判命被告要求立法院修正軍事審判法第1 條，及命被告就該條文於非戰時亦有適用是否違憲一事向司法院聲請解釋之必要，其所提此部分訴訟，自無理由。
⒉次按依行政訴訟法第8 條第1 項規定請求金錢給付，必須原告因公法上原因而對被告發生給付請求權，且已屆清償期，為其要件。原告雖另訴請被告賠償其3 人各3 萬元，惟並未說明被告究係基於何種公法上原因，對其3 人負有該項金錢給付義務，且該項金錢給付債務業已屆至清償期，則其等此項請求，亦屬於法無據，不應准許。
五、綜上所述，原告訴請被告應交付立法院及原告公文，要求立法院修正軍事審判法第1條 ，限制該法僅能適用於戰時或戒嚴期間，並賠償原告每人各3 萬元，另應就軍事審判法第1
條適用於平時之規定是否違憲，向司法院聲請釋憲，均欠缺實體法上之請求權，為無理由，應予駁回。末按行政法院就其受理事件，對所適用之法律，確信有牴觸憲法之疑義時，得聲請司法院大法官解釋，且於此種情形，始應以裁定停止訴訟程序，此觀行政訴訟法第178 條之1 第1 、2 項規定，及司法院釋字第371 號、第572 號及第590 號等解釋意旨自明。本院據以認定原告提起本件訴訟為無理由，所適用之前述法律規定，並無牴觸憲法之疑義，則原告聲請裁定停止本件訴訟程序，與司法院釋字第371 號、第572 號及第590 號解釋及行政訴訟法第178 條之1 第2 項之規定不符，自無必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項，第98條第1 項前段，第104 條，民事訴訟法第85條第1 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　11　　月　　20　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　徐　瑞　晃
法 官　陳　姿　岑
法 官　鍾　啟　煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102 　年　　11　　月　　20　　日書記官　李　建　德