臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)102年度訴字第1385號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 103 年 09 月 25 日

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1385號103年9月4日辯論終結原 告　謙慧股份有限公司
代　表　人　陳謙中（董事長）
訴訟代理人　林佳瑩　律師
被 告　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人　賴加慶（兼送達代收人）
林學良
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國102 年8 月30日院臺訴字第1020143599號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……ꆼ訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111 條第1 、2 項及第3 項第2 款分別定有明文。原告起訴時，原係聲明請求判決「訴願決定、被告102 年3 月12日公服字第1021260225號處分（下稱被告102 年3 月12日函）、被告102 年4 月9 日公服字第1021260323號處分（下稱被告102 年4 月9 日函），以及被告101 年5 月8 日公處字第101050號處分（下稱被告101 年5 月8 日處分）均撤銷。」（參見本院卷第8 頁反面），嗣於103 年9 月4 日本院言詞辯論期日變更聲明：「ꆼ訴願決定、被告102 年3 月12日函、被告102 年4 月9 日函均撤銷。ꆼ被告應依原告102 年3 月25日之申請作成准予重開程序之行政處分，並撤銷被告101
年5 月8 日處分。」（參見本院卷第286 頁言詞辯論筆錄），被告對原告訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，視為同意變更，故原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣被告依據檢舉調查結果，以原告於Yahoo!奇摩及Google網站購買「詮星」等競爭同業名稱特取部分關鍵字，以呈現「華碩全球多語翻譯公司－詮星」、「五姊妹翻譯公證－詮星」、「哈佛各國語言翻譯公司－詮星」、「優良品質交件迅速……詮星菁英團隊！」、「專業詮星公司，法院公證外交部學歷……」等內容，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條第1 項前段規定，以被告101 年5 月8 日處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰新臺幣（下同）10萬元。原告於102 年1 月30日向被告申請撤銷被告101 年5 月8 日處分，經被告以102 年3 月12日函復原告，略以：所為不服表示已逾訴願期間，被告101 年5
月8 日處分已確定，爰不就該部分答復。至於前開處分就違法行為及期間、行為人是否有故意之認定，係綜合詮星翻譯有限公司（下稱檢舉人）、原告、雅虎數位行銷有限公司（下稱雅虎公司）、Google之調查結果，非僅以檢舉人所提相關網頁內容逕予認定，所稱各節難依行政程序法第117 條規定撤銷等語。原告復於102 年3 月25日就被告101 年5 月8
日處分申請重新開始程序及撤銷處分，經被告102 年4 月9
日函復原告，略以：原告自承於96年或97年間開始於Yahoo!奇摩及Google網站購買以其他翻譯社名稱特取部分所組成的關鍵字廣告，99年啟動「插入KEYWORD 」功能，雅虎公司亦證稱並提供原告購買包括「詮星」之關鍵字廣告之購買期間資訊，原告於前述購買期間於Yahoo!奇摩刊登系爭關鍵字廣告，屬該案違法行為事實，而原告使用「詮星」等其他翻譯同業名稱之特取部分作為其關鍵字廣告，並於關鍵字廣告標題內插入「詮星」等其他翻譯同業名稱之特取部分，使交易相對人或潛在交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果，屬榨取他人努力成果之行為，已構成足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，被告101 年5 月8 日處分無行政程序法第128 條及行政訴訟法第273 條規定之情事，爰難撤銷上開處分等語。原告不服，分別就被告102 年3 月12日函及102 年4 月9 日函提起訴願，經行政院以其係基於同一事實上及法律上之原因，爰依訴願法第78條規定，予以合併審決，決定如下：「關於被告102 年4 月9 日函部分訴願駁回。其餘部分訴願不受理。」原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
ꆼ本件係因檢舉人以原告刊登關鍵字廣告向被告提出檢舉，被告以101 年5 月8 日處分書，裁處原告10萬元罰鍰。檢舉人持上開處分書向智慧財產法院提起民事損害賠償訴訟，原告於102 年1 月9 日自智慧財產法院101 年度民商訴字第24號案件閱得被告101 年5 月8 日處分卷，發現檢舉人提出之證據係屬捏造，企圖塑造廣告一直刊登於網路之情形，惟事實上，原告公司負責處理關鍵字廣告刊登之員工戴正平，已於99年8 月4 日、99年8 月6 日移除廣告，並已通知檢舉人，足見系爭廣告之刊登，主觀上並非惡意，客觀上刊登期間亦僅有短短數天。且系爭廣告費用共計僅有35元，點選次數甚至是0 次，並未造成檢舉人之損害，亦無從影響市場競爭；另雅虎公司復函亦表示無法查知99年8 月份原告刊登之廣告內容，故被告不能以錯誤之證據對原告裁處；訴願決定以「檢舉人所提相關網頁事證之刊登日期並不影響該案違法事實之認定」為由，認定被告102 年4 月9 日函及被告101 年5
月8 日處分並無不當，顯有違誤，蓋原告發現有捏造證據及其他有利於原告之新事證，當然影響該案違法事實之認定。ꆼ被告101 年5 月8 日處分有行政程序法第128 條第1 項第2
、3 款重開程序及應予撤銷事由：
ꆼ檢舉人將其主張為99年8 月6 日之Google頁面捏造為99年8 月19日之Google頁面，並將其主張為99年8 月4 日之Yahoo!奇摩頁面捏造為100 年2 月10日之Yahoo!奇摩頁面，此2 網站上開頁面內容、搜尋結果完全相同，通常不同時間進行搜尋，常理會顯示出不同的搜尋結果和贊助商連結內容，但上開二者畫面竟然完全相同，顯見該等證物為偽造變造，依公平交易法施行細則第36條之規定，被告審酌違法行為持續期間與行為人所受裁罰之罰鍰金額自有密切關係，今檢舉人所提網頁資料係偽造變造，影響違法行為久暫之認定，亦影響裁處罰鍰之輕重，被告據此處分，顯有違誤，應予撤銷。
ꆼ檢舉人偽造變造證物，係原告在另案民事訴訟調卷後始發現，顯屬原告於被告調查程序時所不知悉之證物，若被告重新斟酌該證據係屬偽造，而認定較短違法行為期間，或認定原告根本無違法行為、原告無故意或過失，原告自可受較有利益之處分，本件該當於「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之撤銷事由（行政程序法第128 條第1 項第3 款、行政訴訟法第273 條第1 項第13款）及「發生新事實或發現新證據」之撤銷事由（行政程序法第128 條第1 項第2 款），另實際刊登、移除關鍵字廣告之人戴正平於被告調查程序中自承是原告公司員工而未遭到裁罰，並概由原告承擔包括原告、哈佛翻譯社、五姊妹翻譯社之購買關鍵字廣告行為所應負罰鍰，然查，戴正平於另案主張其為五姊妹翻譯社實際負責人，負責執行五姊妹翻譯社之業務，並為五姊妹翻譯社購買關鍵字廣告，故被告101 年5 月8 日處分顯然裁罰對象錯誤，應裁罰者實為五姊妹翻譯社。故本件應處分行為人數已有差異，處分構成要件有所變更，構成「發生新事實」、「發生新證據」之撤銷事由，確有行政程序法第128 條第1 項、第129 條程序重開事由，查被告曾有前例認為證物偽造變造會影響原處分之認定，又依被告處室移文單，被告亦認為本件事實調查存有疑義，依據平等原則，被告應援前例予以相同之重開程序與撤銷處分。
ꆼ本件相關之智慧財產法院101 年度民商訴字第24號民事判決（下稱另案民事判決），認定單純購買關鍵字廣告，並不會違反公平交易法；依據檢舉人與戴正平間之往來電子郵件可知，戴正平所刊登可能涉及侵權的關鍵字廣告至少於99年8 月19日前就已經完全移除，原告於100 年2 月10日並無任何侵權行為。因此，被告101 年5 月8 日處分認定侵權期間至100 年2 月10日，顯未斟酌對當事人有利之證物；且另案民事判決認定「戴正平即五姊妹翻譯社」為操作關鍵字廣告之實際行為人，與原告為共同侵權行為人，被告101 年5 月8 日處分未裁罰戴正平即五姊妹翻譯社，就「行為主體」之認定，顯然有誤。被告僅裁罰原告而未裁罰「戴正平即五姊妹翻譯社」，亦構成不合理差別待遇，違反平等原則。綜上，被告101 年5 月8 日處分就「行為主體」及「侵權期間」之認定有誤，未斟酌對原告有利之證據，且戴正平於被告調查程序中主張為原告公司員工，惟伊嗣後改稱伊並非原告公司員工、五姊妹翻譯社亦為獨立行為主體，此點屬對於原告有利之新證據，請鈞院判決重開程序暨撤銷處分。
ꆼ訴願決定稱「被告102 年3 月12日函，並非行政處分」，實有違誤，蓋被告以102 年3 月12日函駁回原告申請撤銷被告101 年5 月8 日處分，實質上是駁回原告之申請，當然直接影響人民權利義務關係，且已對外發生法律上駁回之效力，依行政程序法第92條第1 項之規定，當屬行政處分，而非僅為觀念通知等語。並聲明請求判決：ꆼ訴願決定、被告102
年3 月12日函、被告102 年4 月9 日函均撤銷。ꆼ被告應依原告102 年3 月25日之申請作成准予重開程序之行政處分，並撤銷被告101 年5 月8 日處分。
四、被告抗辯略以：
ꆼ程序部分：
ꆼ原告因違反公平交易法第24條規定，經被告以101 年5 月8 日處分在案，惟原告並未依訴願法第14條規定於處分書達到之次日起30日內提起訴願，卻遲至102 年1 月30日始向被告表示不服申請撤銷該處分。被告分別以102 年3 月12日函及被告102 年4 月9 日函回復原告，說明原告來文表示不服被告101 年5 月8 日處分已逾訴願期間、所稱未具理由及被告101 年5 月8 日處分並無行政程序法第111
條各款所列行政處分無效之情事，亦無行政程序法第128
條等違法得撤銷之情事，爰難依同法第117 條規定撤銷。ꆼ被告102 年3 月12日函及被告102 年4 月9 日函並非行政處分，原告提起撤銷之訴部分，其訴不合法：依行政訴訟法第4 條規定，提起撤銷之訴以有違法「行政處分」存在為前提，被告102 年3 月12日函及被告102 年4 月9 日函函復，純屬事實敘述及理由說明，並未對外發生任何法律效果，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定並非行政處分，僅屬觀念通知，原告對之提起撤銷訴訟，難謂合法。
ꆼ實體部分：
ꆼ原告主張檢舉人偽造網頁及日期，惟被告非僅憑檢舉資料即率爾作成裁罰處分，被告調查相關事證如下：ꆼ原告陳述時自承因認有必要透過關鍵字廣告爭取業務，因此在96年或97年間就有向Yahoo!奇摩及Google購買以「其他翻譯社」名稱特取部分所組成的關鍵字廣告，99年間原告經由Yahoo!奇摩服務專員告知後啟動「插入KEYWORD 」功能，原告因先前就有購買其他同業名稱之關鍵字廣告，且未將其他同業名稱之字串設定在另一個群組，因此當搜尋者在Yahoo!奇摩網站搜尋其他同業名稱特取部分時，經過網站比對符合原告所購買之關鍵字字串，就自動將搜尋者所輸入之同業名稱特取部分，插入置換廣告標題及文案KEYWORD 部分，因此導致使用者於Yahoo!奇摩網站輸入「詮星」之搜尋結果出現「華碩全球多語翻譯公司－詮星」、「五姊妹翻譯公證－詮星」、「哈佛各國語言翻譯公司－詮星」，其中「華碩全球多語翻譯公司－詮星」關鍵字廣告內容說明文字載有「優良品質交件迅速，深獲各界的好評，集合國內外全世界各領域專家，詮星菁英團隊！」，且「五姊妹多語翻譯公證－位台北公館」關鍵字廣告內容說明文字載有「專業詮星公司，法院公證外交部學歷，成績，出生，結婚，移民，價格公道！」之文字，另於Google網站輸入「詮星」之搜尋結果出現「五姊妹多國語翻譯－詮星翻譯社」等文字；ꆼ雅虎公司提供原告購買包括「詮星」之關鍵字廣告，分別為：「五姊妹多國語翻譯公司」（購買期間：99年7 月30日至99年8 月4 日、曝光數：60）、「哈佛翻譯社」（購買期間：99年7 月30日至100 年2
月10日、曝光數：401 ）、「哈佛翻譯社」（原名：華碩多國語翻譯公司；購買期間：99年7 月30日至99年8 月4
日、曝光數：55）；ꆼGoogle提供原告及戴正平購買「詮星翻譯社」關鍵字廣告，購買關鍵字之廣告期間係自97年6 月25日至100 年7 月9 日；ꆼ原告代表人陳謙中到會陳述紀錄：「（問）為何檢舉人稱100 年2 月仍有前述之情形？（答）因為所購買的關鍵字字串相當多，可能有部分未立即完成更改作業」，綜合檢舉人、原告、雅虎公司、Google之調查結果，原告於前開期間購買系爭關鍵字廣告，陸續於Yahoo!奇摩及Google刊登系爭關鍵字廣告，屬本案行為事實，爰依公平交易法第24條之構成要件認有違反該條文之規定。至於檢舉人所提相關網頁事證之刊登日期（究係99年8 月4 日、8 月6 日、8 月19日或100 年2 月10日刊登）以及廣告是否於檢舉人反映後立即移除或於何時移除，均不影響本件違法事實之認定，是被告認為原告雖已更正相關行為，仍不影響本件違法行為之成立。
ꆼ原告辯稱案關廣告刊登期間天數短、廣告費用僅有35元、點選次數甚至是0 ，未造成檢舉人損害，無從影響市場競爭云云，惟查：
ꆼ按公平交易法第24條所稱「顯失公平」，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易，倘事業之行為已違反效能競爭原則，而使市場上公平競爭本質受到侵害，或具有不符商業競爭倫理之非難性，則構成顯失公平；所稱「足以影響交易秩序」，應考量是否足以影響整體交易秩序或有影響將來潛在多數受害人效果，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，只要該行為客觀上顯失公平，足以影響交易秩序之可能性即已該當。次按公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則揭載，判斷是否構成「榨取他人努力成果」應考量：ꆼ遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；ꆼ其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等；ꆼ利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。倘事業為增加其網站之曝光率及造訪機會，而購買關鍵字廣告並利用他事業之著名商標、名稱或其他營業表徵，以便利其網站資訊為搜尋引擎所尋得，並導引潛在客戶進入其網站，該事業此種使用關鍵字廣告之行為，可能對於他事業之著名表徵或營業信譽背後所蘊含經濟成果之努力造成損害，而足以影響市場交易秩序，則違反公平交易法第24條規定。
ꆼ經查，廣告文案包含標題、描述、網址，例如原告刊登廣告之精簡內容描述「全世界深獲各界好評，專家學者親自（KEYWORD ：翻譯），擅長半導體，醫護，綠色產業，專利文件。」、「由專家學者多國語言文字（KEYWORD ：翻譯），確保品質暢通國際，精通各國語言筆譯、口譯、公證」係可隨時修正，惟關鍵字「詮星」部分不能修正，被告係以關鍵字「詮星」為本件認定，蓋檢舉人及前身詮星翻譯社從94年4 月29日即開始在Yahoo
！奇摩及Google購買關鍵字廣告，業已累計投資200 萬元之廣告費用購買關鍵字廣告，故「詮星」係檢舉人投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益之表徵，原告使用「詮星」等其他翻譯同業名稱之特取部分作為其關鍵字廣告，使檢舉人名稱與原告旗下華碩翻譯社、五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社之名稱並列之搜尋結果，整體觀察極易使交易相對人或潛在交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果。且依雅虎公司所提供原告購買包括「詮星」之關鍵字廣告，曝光數超過500 餘次，核屬榨取他人努力成果之行為，顯已構成足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定。
ꆼ再者，由另案民事判決第30-31 頁可知智慧財產法院亦認原告之行為，已構成足以影響交易秩序之顯失公平行為，而違反公平交易法第24條之規定，原告之主張，顯斷章取義並不足採；且由另案民事判決第8 頁可知，原告係將關鍵字廣告刊登的相關業務均委託給戴正平處理，原告時而稱戴正平為員工，時而主張其為獨立行為主體屬新事證，其說詞反覆，顯係卸責之詞。況被告作成前開處分前，於調查程序中經函詢Yahoo!奇摩及Google系爭關鍵字廣告之刊登者名稱及收取廣告費用之對象，案關關鍵字廣告之廣告主發票抬頭記載為原告。故經被告調查，認定原告為案關廣告出資刊登者，並因系爭廣告直接獲有利益，案關廣告及實際與客戶簽約、收受服務費用等對外交易關係，均以原告為主體，被告因而認原告為本件之行為主體，予以裁罰，並無違誤。至原告與戴正平因委託行為所生之爭議，尚不影響本件行為主體之認定；另檢舉人之代表人鍾敏琍依據被告101 年5 月8 日處分對原告提起民事損害賠償訴訟乙案，及鍾敏琍對原告之代表人陳謙中提起刑事告訴乙案，均與本件無涉，又被告處室移文單僅係將案件移送予權責單位，與被告意見全然無涉，核屬本件違法行為事實，被告於原處分皆有論述，原告所提尚非新事證，而係原告於訴願逾期後，仍欲提起行政救濟之藉詞，原告之訴顯非合法亦無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
甲、關於原告就其102 年1 月30日依行政程序法第117 條申請撤銷被告102 年3 月12日函，提起撤銷訴訟部分：
ꆼ按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……ꆼ起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4 條第1 項、第107 條第1 項第10款定有明文。又依訴願法第3 條第1 項、行政程序法第92條第1 項規定，所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。茍行政機關之行為未對外發生法律效果者，或僅為單純事實之ꆼ述（或事實通知）或理由之說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項ꆼ述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例意旨參照）。故行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由之說明，均非對人民之請求另有所准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許。
ꆼ次按行政程序法第117 條前段規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」依其「得依職權」之文義暨立法理由載明：「行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」等語，可知本條僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。是人民如依該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅係促使行政機關為職權之發動，行政機關對該請求之答覆，並非行政處分，故行政機關雖未依請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分（最高行政法院103 年度裁字第575 號、第137 號裁定意旨參照）。
ꆼ本件原告因違反公平交易法第24條規定，經被告以101 年5
月8 日處分在案，原告前並未依訴願法第14條規定於處分書達到之次日起30日內提起訴願，該處分業已確定；嗣原告於102 年1 月30日提出聲請撤銷行政處分狀，請求被告依據行政程序法第117 條規定依職權撤銷被告101 年5 月8 日處分，經被告以102 年3 月12日函復原告略以，原告表示不服被告101 年5 月8 日處分部分，因已逾訴願期間，該行政處分業已確定，原告再就前開處分書處分理由主張不服，未符程序，故不就該部分答復。至於前開處分就違法行為及期間、行為人是否有故意之認定，係綜合檢舉人、原告、雅虎公司、Google之調查結果，非僅以檢舉人所提相關網頁內容逕予認定，所稱各節難依行政程序法第117 條規定撤銷等情，為兩造所不爭，復有被告101 年5 月8 日處分、原告102 年1
月30日聲請撤銷行政處分狀、被告102 年3 月12日函等附卷可參，自堪信為真正。
ꆼ查被告102 年3 月12日函，係就被告101 年5 月8 日處分說明作成之事證，其性質純屬事實敘述及理由說明，並未對外發生任何法律效果，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定並非行政處分，僅屬觀念通知。況原告依行政程序法第117 條請求被告撤銷被告101 年5 月8 日處分，性質上僅是促成被告發動職權，其並無依法請求被告依行政程序法第117 條規定為撤銷之權限，是被告102 年3 月12日函復原告之函文，對原告而言，並未就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自非屬行政處分。茲依行政訴訟法第4 條規定，提起撤銷之訴，乃以有違法「行政處分」存在為前提，被告102 年3 月12日函既非行政處分，原告對之提起撤銷訴訟，難謂合法。是訴願決定就此部分以被告102 年3 月12日函並非行政處分，原告提起訴願於法未合，而為不受理之決定，並無違誤。原告復就此部分提起撤銷訴訟，自屬於法有違，其此部分訴訟不合法，應予駁回。
乙、關於原告對於其102 年3 月25日以行政程序法第128 條為由申請程序重開，提起課予義務訴訟部分：
ꆼ按「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：ꆼ具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。ꆼ發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。ꆼ其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128 條、第129 條定有明文。次按「（第1 項）有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……ꆼ為判決基礎之證物係偽造或變造。……ꆼ當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。……（第3 項）第1 項第7 款至第10款情形，以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得提起再審之訴。」行政訴訟法第273 條第1 項第9 款、第13款、第3 項亦定有明文。
ꆼ又按針對法定救濟期間經過之行政處分，在一定條件下，請求行政機關重新進行行政程序，以決定撤銷或廢止原行政處分。重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定、101 年度判字第452 號判決參照）。準此，原告於102 年3
月25日就被告101 年5 月8 日處分申請重新開始程序及撤銷處分，經被告102 年4 月9 日函復原告，被告101 年5 月8
日處分無行政程序法第128 條及行政訴訟法第273 條規定之情事，爰難撤銷上開處分，拒絕原告重開行政程序之請求，發生無法重開行政程序及變更前處分之法律效果，揆諸前開說明，自屬行政處分，原告不服被告上揭處分，迭經提起訴願遭駁回後，復向本院提起課予義務訴訟，並無不合。被告抗辯被告102 年4 月9 日函並非行政處分云云，尚非可採。ꆼ原告主張其係依行政程序法第128 條第1 項第2 款「發生新事實新證據」，申請程序重開，其新事實為「被告101 年5
月8 日處分時，訴外人戴正平表示其為原告公司員工，故被告僅處分原告，惟戴正平於另案主張其係以五姊妹翻譯社負責人身分刊登關鍵字廣告」；新證據係「原處分甲２卷聲證２、６、９」；又依行政程序法第128 條第1 項第3 款「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者」，申請程序重開，認有行政訴訟法第273 條第1 項第9
款「為判決基礎之證物係偽造或變造」、第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之事由，證物均指原處分甲２卷聲證２、６、９等語（參見本院卷第286 、287 頁）。然查行政程序法第128 條第1 項第2 款「發生新事實或新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。」規定，所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但為當時所不知或未援用者，而未經斟酌之事實或證據而言，且以該新事實或新證據如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。至行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前程序終結前已存在之證物，因當事人不知有該證物，其後始知悉者，且發見之證物或得使用之證物，以如經斟酌，可受較有利益之判決者，始足當之；若在前程序終結前尚未存在之證物，或當事人於前程序中即知其存在，且按其情形，並非不能當時舉出或聲請法院調查者，即無本款之適用。又依行政訴訟法第273 條第1 項第9 款有「為判決基礎之證物係偽造或變造者」，得提起再審之訴者，依同條第3 項規定可知必須以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得據為再審事由。又「所謂為判決基礎之證物係偽造或變造者，係指其偽造或變造構成刑事上之犯罪者而言，且此種偽造或變造之行為，應以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，改制前行政法院76年判字第1451號判例可資參照。另司法院釋字第393 號解釋亦揭示「行政訴訟法第28條第7
款（按即現行法第273 條第1 項第9 款）規定『為判決基礎之證物係偽造或變造者』得據以提起再審之訴，係指該證物確係偽造或變造而言，非謂僅須再審原告片面主張其為偽造或變造，即應重開訴訟程序而予再審。而所謂證物確係偽造或變造，則又以其偽造或變造經宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限。此乃因再審係對確定裁判之非常救濟程序，影響法秩序之安定，故對其提起要件應有所限制。」
ꆼ查本件被告101 年5 月8 日處分，原告並未在該處分法定救濟期間提起訴願，是該處分業已確定乙節，為兩造所不爭，為可確定之事實。茲以原告主張其申請本件程序重開所主張之新事實部分為「訴外人戴正平表示其為原告公司之員工，惟其後於另案卻主張係以五姊妹翻譯社負責人身分刊登關鍵字廣告」等語，然被告為101 年5 月8 日處分前之調查程序期間，業經訪談原告代表人陳謙中及訴外人戴正平，茲據原告代表人陳謙中至被告處陳述表示略以，原告係經由五姊妹翻譯社及哈佛翻譯社對外招攬業務並提供翻譯服務，至於客戶給付翻譯服務之款項，則直接匯款或以現金交付給原告，並以原告名義開立發票給客戶等語；訴外人戴正平則至被告處陳述表示略以，五姊妹翻譯社對外招攬的翻譯、打字或公證等業務……客戶所給付翻譯、打字、公證的款項是直接匯給原告公司，並以原告公司的名義開立發票。……五姊妹翻譯社對外招攬的翻譯、打字或公證業務的營收，都歸入原告公司之營收，原告公司再將盈餘分配給股東，所以原告公司係以五姊妹翻譯社作為招攬業務的管道，實際與客戶簽約、提供翻譯、打字及公證服務，並向客戶收取款項等語（參見原處分甲１卷第185 至189 頁、第228 至231 頁），是被告101 年5 月8 日處分因而認定系爭「華碩全球多語翻譯公司－詮星」廣告而獲取利益為原告。茲以由於該案出資刊登系爭廣告或因系爭廣告而獲取利益者，均為原告，故被告101
年5 月8 日處分認定該案行為主體為原告，核非無憑。況原告究竟是否該案之行為主體；其與戴正平間之關係為何等事實，原告自己應知之甚明，被告於作成101 年5 月8 日處分前，業經請原告代表人陳謙中及訴外人戴正平至被告處陳述，且被告101 年5 月8 日處分認定原告為該被處分之主體之理由已詳載於該處分中，原告並未就此處分表示不服，亦未提起行政救濟，自難以戴正平於被告101 年5 月8 日處分確定之後，於其與原告代表人陳謙中之商標異議案中所述其商標異議書內之陳述（參見本院卷第148 至161 頁），即認此係所謂發生之「新事實」，是此核與行政程序法第128 條第1 項第2 款所謂之「新事實」要件不符。又苟原告認為被告前揭處分關於行為主體之認定有錯誤，亦得於行政程序或救濟程序予以主張，其卻捨該救濟管道而不為主張，亦屬有重大過失而未主張，原告據此認為發生新事實，得申請程序重開云云，核屬於法不合，難認可採。至原告主張依行政程序法第128 條第1 項第2 款申請程序重開之新證據係「原處分甲２卷聲證２、６、９」，亦即99年8 月4 日之Yahoo 頁面、100 年2 月10日之Yahoo 頁面；99年8 月6 日之Google頁面、99年8 月19日之Google頁面，並陳明略以：檢舉人將其主張為99年8 月6 日之Google頁面捏造為99年8 月19日之頁面；復將其主張為99年8 月4 日之Yahoo 頁面捏造為100 年2 月10日之頁面等語，然查原告所指之上揭Yahoo 頁面及Google頁面，均係於被告101 年5 月8 日處分之調查程序期間，檢舉人所提出業已存在於卷內之證物（參見原處分甲１卷第25、27、28、68、74頁），是該證據顯非行政程序法第128 條第1 項第2 款所謂之「新證據」。至原告主張其係因訴外人鍾敏琍（即檢舉人銓星翻譯有限公司之負責人）於100
年6 月14日以偽造證據向被告檢舉原告，致被告作出錯誤的處分，鍾敏琍嗣持上揭處分書，於101 年6 月間對原告向智慧財產法院提起民事損害賠償訴訟，在該案審理中，原告於101 年9 月3 日提出聲請調查證據狀，聲請法院函調被告101 年5 月8 日處分卷全卷，原告訴訟代理人於102 年1 月9
日聲請閱卷，於同年1 月底始閱得該卷內鍾敏琍係偽造證據向被告提出檢舉云云（參見本院卷第125 、126 頁），然依上情可知，原告所主張之上揭新證據原本即存在於被告101
年5 月8 日處分之處分卷內，茲經被告於調查程序為調查時所引用，查在該調查程序中原告代表人陳謙中曾於100 年10月20日至被告處陳述表示略以，……原告因為先前就有購買其他同業名稱之關鍵字廣告，因為設定上未將其他同業名稱之字串放在另一群組，因此當搜尋者在Yahoo ！奇摩搜尋其他同業名稱（例如詮星）特取部分時，經過網站比對符合原告所購買之關鍵字串，就自動將搜尋者所輸入之同業名稱特取部分，插入置換廣告標題及文案KEYWORD 部分，因此導致搜尋結果出現例如「專業詮星公司」、「詮星精英團隊」之誤會，後來約在99年11月、12月因為同業反映後，原告才知道未將同業名稱關鍵字廣告放置在另一群組，會出現前述的錯誤結果，因此就立即將同業名稱特取部分所組成之關鍵字放置在另一個群組等語；復於被告詢問：為何檢舉人稱100
年2 月仍有前述之情形？原告代表人答稱：因為所購買的關鍵字字串相當多，可能有部分未立即完成更改作業等語（參見原處分甲１卷第187 、188 頁），而被告101 年5 月8 日處分之理由內亦就此予以援引（參見被告101 年5 月8 日處分第9 、10頁），則此部分證據顯非該當於行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱之「新證據」；亦與行政訴訟法第273 條第1 項第13款所稱之「發現未經斟酌之證物」未合，原告予以援用為申請本件程序重開亦於法不合。且原告就此部分於被告調查程序已經存在之證物，苟對於該證據之真偽有疑慮，非不能於該行政程序或救濟程序中提出質疑或主張，然原告於被告101 年5 月8 日處分後，並未提起行政救濟，迨該案確定後，始指摘此部分證據有捏造之疑慮，亦顯有重大過失，是其主張尚不足採。至關於原告主張被告101 年5
月8 日處分所援引上揭證物有行政訴訟法第273 條第1 項第9 款之再審事由云云，惟關於該證物是否為偽造或變造乙節，原告僅係空言指述，並未就此提出該證物有偽造或變造行為，業經宣告有罪之判決確定之證據資料，復未陳明該犯行有非因證據不足之原因而不能開始或續行刑事訴訟之情事，其逕以主觀之臆測，片面主張被告101 年5 月8 日處分所援引之上揭證物係偽造或變造，而有行政訴訟法第273 條第1
項第9 款之再審事由，得據以提起本件程序重開，亦顯屬誤解法律規定，委不足採。
ꆼ綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以102 年4 月9 日函否准原告程序重開之申請，於法並無違誤，訴願決定就此部分予以駁回，並無不合。原告仍執前詞，訴請訴願決定及被告102 年4 月9 日函均撤銷及被告應依原告102 年3 月25日之申請作成准予重開程序之行政處分，並撤銷被告101 年5 月8 日處分，均為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及另案民事判決，經本院斟酌後，均核與判決結果不生影響，故無再予論述之必要，併予敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　9　　 月　　25　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　王碧芳
法 官　高愈杰
法 官　陳秀ꆼ
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│ꆼ符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│ꆼ非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合ꆼ、ꆼ之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出ꆼ所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　103　 年　　9　　 月　　25　　日書記官 黃玉鈴