臺北高等行政法院判決

103年6月12日辯論終結

原告

林澤明

原告

何俞萱

原告

盧琦瑋

原告

東昊生活館公寓大廈管理委員會

上一人代表人

劉豐裕(主任委員)

共同訴訟代理人

邱寶弘 律師

被告

新竹市政府

代表人

許明財（市長）

訴訟代理人

蘇文彬（兼送達代收人）

訴訟代理人

賴建成

參加人

真會租不動產股份有限公司

代表人

曾惠珠（董事長）

訴訟代理人

陳恩民 律師（兼送達代收人）

魏翠亭 律師

洪坤宏 律師

上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國102 年11月25日台內訴字第1020278264號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。……」行政訴訟法第111 條第1 項至第3 項定有明文。原告提起本件訴訟時，係聲明請求判決：訴願決定及原處分（即新竹市政府102 年3 月12日（102 ）府工建字第75號建造執照）均撤銷。嗣於103 年2 月25日具狀追加備位聲明為：訴願決定撤銷，並確認原處分失效；復於103 年6 月12日言詞辯論時，將前揭備位聲明變更為：確認原處分失效。被告及參加人對原告訴之追加、變更並無異議而為言詞辯論，本院亦認其訴之追加、變更尚不影響被告及參加人之防禦，應屬適當，是原告上開訴之追加、變更應予准許，合先敘明。

二、事實概要：原告林澤明、何俞萱、盧琦瑋（下稱原告林澤明等3 人）為東昊生活館大樓區分所有權人，該大樓坐落新竹市○○段○○○○號土地，經被告於民國89年11月8 日核發（89）工使字第548 使用執照在案。嗣參加人真會租不動產股份有限公司向被告申請於毗鄰之同段426 地號土地（下稱系爭建地），興建地上5 層，地下1 層，1 幢3 棟24戶RC造建築物之建造執照（下稱原建案），經被告於102 年3 月12日核發（102 ）府工建字第75號建造執照（下稱原處分），參加人復申請展延，又申請變更設計為地上5 層1 幢3 棟3 戶RC造建築物（下稱系爭建案），因建案內容有所變動，被告於102年11 月22 日復核發（102 ）府工建字第75號建造執照。原告林澤明等3 人及原告東昊生活館公寓大廈管理委員會（下稱東昊生活館管委會）主張系爭建案施工時將緊鄰其居住東昊生活館大樓所坐落之○○地號土地，易生損鄰事件，且系爭建案未預留足夠之防火間隔，系爭建地乃袋地，聯外道路不足4米 ，他日倘若發生火災恐影響救災；又棟距不足，有礙鄰地之日照權云云，乃依訴願法第18條規定之利害關係人身分，提起撤銷訴願，原告林澤明等3 人遭訴願決定駁回；原告東昊生活館管委會則遭訴願決定不受理，彼等均不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：

㈠被告曲解新竹市建築管理自治條例第5 條、建築技術規則等規定，即系爭建案之設計、建造執照之審查，不以道路現況（2.5 公尺）為基礎，竟以指定自現有巷道中心線向兩旁均等退縮3 公尺作為建築線，即以合計達到6 公尺寬度之邊界線作為建築線，而准許系爭建案之建物高度可達19.6公尺（或21.1公尺），惟現有巷道之實際淨寬僅為2.5 至4.06公尺，發生火災有妨礙消防車輛救災活動進行之虞，將影響原告之生命安全，且系爭建案之建築設計未預留足夠之防火間隔，倘發生火災將礙及原告與其他鄰近住戶之生命財產安全，故原告就原處分有法律上利害關係，得以提起本件行政訴訟。

㈡就撤銷訴訟部分，原處分有下列違法不當之處：

⒈被告錯誤認定系爭建地面前道路寬度，按建築技術規則建築設計施工編第14條之規定及內政部86年2 月20日台內營字第8601547 號函（下稱內政部86年2 月20日函釋）之意旨，建築基地臨接之部分現有巷道平均寬度大於整條現有巷道平均寬度者，其面前道路寬度應以其臨接之部分現有巷道平均寬度認定之。然系爭建地之連接道路（即新竹市光復路531 巷），既狹且長，全長約200 公尺，而寬度不一，依據上開內政部86年2 月20日函釋，原告主張以平均寬度作為面前道路寬度，即3.25公尺【計算式：（4 ＋2.5 ）2 ＝3.25】，被告辯稱系爭建地鄰接現有巷道盡頭，應以該道路退讓後「未來」寬度6 公尺作為面前道路，實　屬誤解，又參加人以未來拓寬後道路（6 公尺）為計算基準，系爭建案之高度可達19.6公尺，有違建築技術規則建築設計施工編第14條規定之允建高度，且系爭建案以虛設　店舖為名義，將1 樓異常挑高為7.4 公尺，與一般建築安　全結構規定之4.2 公尺不符。

⒉按建築法第34條、第35條之規定，建照之審查，除符合建蔽率規定外，尚須符合容積率、建物高度、消防法規、使用分區、建物用途、棟距間隔或其他規定（如日照權等），原處分就建物高度部分，涉嫌違反建築技術規則建築設計施工編第14條、同法第164 條。系爭建案1 樓高度為7.4 公尺，用途記載為停車位、店鋪，考量起造人即參加人乃「不動產租賃」公司，在新竹地區以出租套房營利，而學生族群以機車代步者眾，無需汽車位，故前開用途之記載，與常情不符，且違背建築技術規則建築設計施工編第23條管制樓層高度，有結構安全之疑慮，參加人日後恐透過二次施工等途徑，將1 樓停車位（樓高7.4 公尺），變更為2 層，將原先5 樓住宅，變為6 樓以上住宅（含頂樓加蓋），實為罔顧建築法規、無視房客安全，有1 樓店面虛設、1 樓室內汽車車位虛設之疑義；且系爭建地位於第二種住宅區，法定容積為200 ％，目前設計已達199.93％，被告似未將1 樓停車空間計入容積計算，有違背容積管制法令之情。

⒊系爭建案屬供公眾使用之高樓建築物，被告於102 年11月22日准許參加人變更建案設計，應適用內政部102 年7 月22日台內營字第1020807424號函修正發布之「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」（下稱內政部102 年消防救災指導原則），被告於建照審查階段，即應審查系爭建地留設消防車輛救災空間，落實建築法之要求規劃消防車操作救災活動之空間等，然考量現場巷弄狀況，系爭建地實屬基地與公路並無適宜聯絡之「袋地」，賴以通行之道路為單向出口之巷道，既狹且長，編釘門牌為新竹市○區○○路○段○○○巷1 弄，附近區域建物緊鄰密集，雲梯消防車輛進入不易；另參加人變更建案設計部分，如結構筏式基礎，改成版式基礎（安全係數因而降低），又將原建案變更為一般住宅、3 戶（每戶設計成8 人份電梯) ，且將消防梯改為直通梯（降低消防安全係數) 等，乃參加人為求盡早動工、縮短工期而權宜之計，有結構安全、消防救災及妨害公眾交通之違失，被告未參酌內政部102 年消防救災指導原則，顯係裁量怠惰構成裁量瑕疵，所作成許可建照之原處分實屬違法；另參加人就系爭建案之消防設備、逃生規劃等，未另有特殊設計，被告即貿然發給建造執照，顯有違法、裁量濫用之情事。

⒋系爭建案之建物高度原設計為21.1公尺，變更設計後為19.6公尺，於加蓋3 層屋突9 公尺後，將超過28公尺，如未設置法定避雷設備，即不符建築技術規則建築設備編第20條之規定，恐引發災害；另建築技術規則建築設計施工編第23條及第166 條就日照權規定甚明，系爭建案建物總高度將逾28公尺，因棟距過窄，將影響原告及同棟8 樓以下住戶依法享有日照權，有礙住宅通風採光，甚礙原告居住品質；再者，系爭建案設計為5 層樓，被告據此核發原處分，惟建商於申請建照時，即有興建9 層樓之打算，只是以「興建5 樓」送審，藉以規避上開建築法規，降低營建成本，日後進行二次工程，增加住宅面積，牟取不法暴利，被告就系爭建案種種偏離常態之設計，未詳加審查而予糾正，不無違法、裁量濫用情事。

㈢關於確認訴訟（建造執照逾期失效）部分：

⒈被告於102 年3 月12日核發原處分，嗣經參加人申請展延，惟按建築法第54條之規定，發照後9 個月倘未開工，該建照即失其效力，系爭建案於102 年12月12日仍未有實際開工行為（例如：開挖、設置工程告示牌），有當地里長辦公室主任徐兆生出具證明書證明，故該建造執照已於102 年12月13日猶未實際開工，原處分因逾期而失效，不得續行施工，原告於102 年12月12日就原處分提起撤銷之訴，嗣因參加人逾越最後開工期限，故原告起訴後，採預備合併方式，追加備位聲明（即確認原處分失效之訴）。

⒉原告於起訴後依行政訴訟法第6 條等規定，發文予被告請求確認原處分失其效力，經被告回函確認原處分仍屬有效，否准原告請求。原告已履踐確認訴訟之法定前置程序；原告家園與系爭建地相比鄰，系爭建案設計有消防、結構安全疑慮，一旦發生火災、地震，將影響原告之生命、財產，且系爭建案完工後，因被告允建高度，超過法定建築高度，現有狹窄巷道勢必無法負荷溢出之人潮、車流，亦有礙鄰近巷道及原告社區住戶停車、交通、救災疏散，倘若原處分失其效力，參加人立即停工，不利原告權益情事將不會發生，且該不利益可用確認判決加以除去，難謂原告欠缺即受確認判決之法律上利益。

⒊按「起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告而無其他實際工作者，不得視為開工。」內政部營建署85年9 月26日營署建字第18341 號函闡釋甚明，原告主張開工期限截至102 年12月12日仍無法看出參加人有拆除原有房屋、整地、挖地、設置圍籬、交通安全措施等實際工作，且截至103 年1 月上旬，更未看到工程告示牌，當然不可視為開工；另參加人陳稱至103 年1 月6 日才申請放樣勘驗，故於斯時尚未挖掘基礎土方，原處分業已因逾期失效。

㈣參加人原以24戶、集合住宅取得建造執照，2 樓以上亦設計為套房，於原告提出訴願後，不得已才進行設計變更，以獲取被告允諾動工，故被告固以透天、電梯別墅、一般住宅等方式，准許參加人之設計變更，惟參加人於申請建造執照時，即有二次違建之意圖，於核發使用執照後，勢必將系爭建案改作套房出租營利，成為實質之集合住宅，嚴重影響原告生活安全等情，並聲明請求判決：⒈先位聲明：訴願決定、原處分（含變更設計部分）均撤銷。⒉備位聲明：確認原處分（含變更設計部分）失效。

四、被告抗辯略以：

㈠「依建築法第26條之規定，建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」「依建築法第34條之規定，主管建築機關審查建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責。」此為內政部頒訂之建造執照及雜項執照規定項目審查表所明示，系爭建案原核准建造執照已由設計建築師簽證負責在案；建築圖說由社團法人新竹市建築師公會指派輪值建築師協助檢視，符合規定在案。

㈡原處分係以現有巷道作為面前道路，與私設通路無涉，未有建築技術規則建築設計施工編第14條第1 項第3 款之適用，目前巷道實際寬度為4.06公尺，依新竹市建築管理自治條例第5 條規定，以指定自現有巷道中心線向兩旁均等退縮3 公尺作為建築線，即以合計達6 公尺寬度之邊界線作為建築線，又建築技術規則建築設計施工編第164 條之「面前道路」係指計畫道路、現有巷道，被告以系爭建地面前道路寬度6公尺計算系爭建築物高度，內政部86年2 月20日函釋係針對經指定建築線之現有巷道，其寬度不一時，面前道路寬度應以整條現有巷道平均寬度認定之，本件原處分係以面前道路認定，遠處之路寬與系爭建築基地面前道路無涉。

㈢系爭建案於102 年11月22日核准建造執照變更設計，原核准地上5 層、地下1 層，1 幢3 棟24戶，變更為地上5 層、地下1 層，1 幢3 棟3 戶RC造建築物；原核准用集合住宅（1層用途：店鋪、停車空間，2-5 層用途：集合住宅），變更後用途住宅（1 層用途：店鋪、停車空間，2-5 層用途：住宅），其建築型態由原核准公寓大廈集合住宅型態，變更為連棟透天住宅，為一般建築物（非供公眾使用建築物）；原核准屋頂突出物計3 層，變更為屋頂突出物計2 層，屋頂突出物合計高度仍維持9 公尺；至於避雷設備部分，建物高度19.6公尺，依建築技術規則建築設備編第20條規定建築物高度20公尺以下免設，惟為考量建築物安全，已於變更設計加裝避雷設備在案。建物高度經設計建築師依據建築技術規則建築設計施工編第164 條檢討符合規定。建築物開口自基地境界線退縮在1.5 公尺以上未達3 公尺範圍內之外牆開口，應具有半小時以上防火時效之防火門窗等防火設備；但同一居室開口面積在3 平方公尺以下，且以具半小時防火時效之牆壁（不包括裝設於該牆壁上之門窗）與樓板區劃分隔者，其外牆之開口不在此限；系爭建案經設計建築師檢討符合規定。

㈣系爭建地使用分區為第二種住宅區，建築物1 樓用途為店鋪、停車空間，2 至5 樓用途為住宅，各層用途均符合都市計畫法臺灣省施行細則第15條規定；1 樓樓層高度為7.4 公尺，其樓層高度得不受建築技術規則建築設計施工編第164 條之1 規定之限制，此為內政部營建署102 年9 月14日營署建管字第1022919025號函（下稱內政部營建署102 年9 月14日函）所明示。系爭建案設計建築物高度為19.6公尺（1 樓為7.4 公尺，2-5 樓各為3 公尺），屋頂突出物因有昇降機設備，得設計高度為9 公尺以內，目前施工進度僅為申報開工，尚無挑高樓層及屋頂層違建增加樓層之情事；依設計建築物高度，並無應檢討建築物在冬至日所造成之日照陰影，使鄰近基地有1 小時以上之有效日照之規定；至於領取使用執照以後是否違建加蓋情事，無法妄加臆測，又於被告102 年3 月12日核發原處分，參加人於102 年8 月30日申報開工展期，並於102 年12月10日申報開工，經被告核定在案，參加人確於9 個月內開工，系爭建造執照並未失效；且被告依據新竹市建築管理自治條例第5 條第1 項及建築技術規則建築設計施工編第1 條第9 款第1 目等規定辦理，系爭建案為地上5 層之集合住宅，不適用消防設備送審之規定，系爭建案開口自基地境界線退縮在1.5 公尺以上、未達3 公尺範圍內之外牆開口，已具有以半小時以上防火時效之防火門窗等防火設備，符合建築技術規則建築設計施工編第110 條第2 款規定，又「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」僅為救災之指導原則，並無禁建之規定，況消防救災通路之劃設與建築基地申請建造執照建築規模及樓層數無直接關連，難以限制其申請建築之權益，被告從未以該指導原則要求起造人留設之救災通道須達3.5 公尺等語，資為抗辯，並聲明請求判決：原告之訴駁回。

五、參加人陳述略以：

㈠原告主張系爭建造執照有消防、結構安全上之疑慮，一旦發生火災、地震將影響鄰近原告住戶之身家、財產，完工後影響附近巷道停車、交通等，均非法律上之關係或利益，僅係事實上之利害關係；參加人所申請之建築執照，均係依照建築法規定，委請建築師設計及簽證，並經主管機關審核及社團法人新竹市建築師公會指派輪值建築師協助檢視，完全符合相關法規之規定，原告無端指摘未符合法規，或徒以臆測之詞稱為參加人將來預備做為加蓋違建之用，自為無稽；參加人原本預定建造集合住宅（地上5 層、地下1 層），嗣後變更設計為無地下室設計之一般透天住宅，自無打樁、開挖情形，參加人已先行申請展延開工期限至102 年12月12日，並辦理變更設計為無地下室之一般透天住宅，於102 年11月22日獲准變更設計，並於102 年12月12日前完成開工手續之申報，系爭建地設置圍籬、告示牌即屬開工，原告主張參加人至103 年2 月21日仍未開工，係對開工有所誤認，原處分並無建造執照失效之情形。

㈡參加人以系爭建地鄰接現有巷道之盡頭，並以該道路退讓後之寬度作為面前道路，且為住戶據以通行之現有巷道，其單向通行長度超過80公尺，巷道寬度為2.8 公尺到4.06公尺，故被告乃依規定指定自現有巷道中心線向兩旁均等退縮3 公尺作為建築線，即以合計達到6 公尺寬度之邊界線作為建築線，合乎新竹市建築管理自治條例第5 條第1 項規定之退讓寬度，並無不合；系爭建案乃屬容積管制地區，故按建築技術規則建築設計施工編第166 條規定，建築物高度限制不適用第14條之規定，而應適用第164 條之規定，系爭建案之建物高度為19.6公尺（1 樓為7.4 公尺，2 至5 樓為3 公尺：其屋頂突出物因設有升降機設備，設計高度為9 公尺，免計入建築物之高度），符合建築技術規則建築設計施工編第1條第9 款第1 目及同法第164 條之規定，原告錯誤引用本編第14條之規定，指稱系爭建案之設計高度不符規定，自無可採；又建築技術規則建築設計施工編第164 條之1 規定，係針對住宅及集合住宅所為之樓層高度規定，如係停車空間及店舖則不受此一限制，此有內政部營建署102 年9 月14日函可參。

㈢原告錯誤引用及曲解建築技術規則建築設計施工編第23條第2 項冬至日照之規定，指稱原處分之核發違法，自有誤解；系爭建案之防火設計，均符合建築技術規則建築設計施工編第110 條第2 款規定，另「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」，僅係使各權責機關將來檢討主管法規有無要配合修正之處，或將之引用全部或一部於相關法規或自治條例訂定而已，原告指稱被告未依據此一指導原則審核原處分，自無所據。

六、本院之判斷：

甲、關於原告林澤明等3 人及原告東昊生活館管委會所提本件訴訟（包括撤銷訴訟及確認訴訟），有無訴訟權能部分：

㈠按人民提起撤銷訴訟以行政處分違法侵害其權利或法律上之利益為要件。惟行政訴訟法第4 條第1 項所規定之「人民」，並不以行政處分之相對人為限，如系爭處分對相對人以外具有利害關係之第三人產生一定之法律效果（學理上稱之為「第三人效力之行政處分」），而干涉或侵害第三人之權利或法律上利益者，亦應開放訴訟救濟途徑，使其得依上開法條起訴救濟（訴願法第14條第2 項規定參照）。而關於法律上利害關係人之認定標準，目前係採「保護規範理論」以為認定，亦即符合此一範圍之第三人，對於涉及第三人效力之行政處分，方具備提起行政訴訟之當事人適格（司法院釋字第469 號解釋參照）。故若可藉由保護規範理論判斷為其係相關聯法規範所保護權利或法律上利益之歸屬主體，其權利或法律上利益因行政機關之處分而受損害，即可認為具有訴訟權能；反之，若非權利或法律上利益，而僅係單純政治、經濟、感情上等反射利益受損害，自無訴訟權能。次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6 條第1 項亦定有明文。是欲提起上揭訴訟，須原告有確認判決之法律上利益者，始得提起。又所謂當事人適格，係指就具體特定訴訟，得以自己名義為原告或被告，因而得受本案判決者而言，訴訟權能即為行政訴訟當事人適格之主要判準。再提起任何訴訟，請求法院裁判均應以有權利保護必要為前提，對於當事人被侵害之權利或法律上之利益縱經審判之結果，亦無從補救或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，是以具備權利保護必要者，其起訴始有值得保護之利益存在。故以利害關係人之地位提起撤銷行政處分之訴訟，應以主張其權利或法律上利益，因違法行政處分而受損害為要件，其提起訴訟始能謂為適格。如依其所主張之事實，其不可能因行政處分而有權利或法律上利益之受侵害，則該第三人即不具備訴訟權能，其提起訴訟係原告不適格，為欠缺訴權之存在要件。再按「行政訴訟法第107條第1 項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。」（最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決議意旨參照）。準此，倘原告起訴欠缺當事人適格及權利保護必要，即應以其訴為無理由，以判決駁回之。

㈡查本件原告林澤明等3 人及原告東昊生活館管委會提起撤銷訴訟部分，乃欲撤銷參加人就系爭建地向被告申請核發之建造執照（原處分〈含變更設計部分〉）；至彼等所提確認訴訟部分，乃為確認原處分（含變更設計部分）失效。查上開建造執照之起造人為參加人，參加人擬建造之建物坐落基地為新竹市○○段○○○○號土地，原告林澤明等3 人及原告東昊生活館管委會並非原處分之相對人，亦非系爭建地之所有權人，然原告林澤明等3 人為東昊生活館大樓之區分所有權人，原告東昊生活館管委會則係東昊生活館依公寓大廈管理條例施行細則規定申請報備之組織，東昊生活館大樓坐落新竹市○○段○○○○號土地，與系爭建地相毗鄰等情，為兩造及參加人所不爭，復有地籍圖謄本、公寓大廈管理組織報備證明、新竹市政府工務局使用執照、建物所有權狀、土地登記謄本、原處分（包括102 年11月22日核發之建照第1次變更設計）、配置圖影本附卷可稽（參見訴願卷第52至58頁、原處分卷第13至15頁、第20至21頁、第22頁），自堪信為真正。則原告林澤明等3 人既為東昊生活館大樓之區分所有權人，而該大樓所坐落之土地與系爭建地毗鄰，其等主張原處分之核發，致其等法律上權益遭受影響，屬法律上利害關係人，就本件撤銷訴訟及確認訴訟，具當事人適格，核無不合；至原告東昊生活館管委會並非該大樓之區分所有權人，依公寓大廈管理條例第3 條第9 款規定：「管理委員會：指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。」而同條例第36條則規範管理委員會之職務為：區分所有權人會議決議事項之執行、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良等事項，可見公寓大廈管理委員會係由區分所有權人所選任設立之組織，其與建築物區分所有權人係不同之權利義務主體，職司一定職務而設立。是公寓大廈管理委員會之權利或利益並不因被告所為原處分而受有損害，亦無從主張其有何權利或法律上利益受有損害，故非屬原處分之法律上利害關係人，則原告東昊生活館管委會並無提起本件撤銷訴訟及確認訴訟之「訴訟權能」，其提起本件訴訟，即非適格當事人，訴願決定就關於原告東昊生活館管委會所提訴願部分予以不受理之決定，於法並無違誤。原告東昊生活館管委會復就本件提起撤銷訴訟及確認訴訟，乃無理由，應予駁回，先予陳明。

乙、關於原告林澤明等3 人所提撤銷訴訟部分：

㈠按「面臨現有巷道寬度1 公尺以上之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4 公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4 公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，其兩旁亦應均等退讓，以合計達到6 公尺寬度之邊界線作為建築線。……」新竹市建築管理自治條例第5 條第1 項定有明文。次按「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……建築物高度：自基地地面計量至建築物最高部分之垂直高度。但屋頂突出物或非平屋頂建築物之屋頂，自其頂點往下垂直計量之高度應依下列規定，且不計入建築物高度：㈠第10款第1 目之屋頂突出物高度在6 公尺以內或有昇降機設備通達屋頂之屋頂突出物高度在9 公尺以內，且屋頂突出物水平投影面積之和，除高層建築物以不超過建築面積百分之15外，其餘以不超過面積百分之12.5為限，其未達25平方公尺者，得建築25平方公尺。……」「建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5 倍加6 公尺。面前道路寬度之計算，依左列規定：……基地以私設通路連接建築線，並作為主要進出道路者，該私設通路視為面前道路。但私設通路寬度大於其連接道路寬度，應以該道路寬度，視為基地之面前道路。……」「基地臨接道路盡頭，以該道路寬度，作為面前道路。但基地他側臨接較寬道路，建築物高度不受該盡頭道路之限制。」「（第1 項）住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7 層樓。但合於左列規定之一者，不在此限。其高度超過36公尺者，應依本編第24條規定：基地面前道路之寬度，在直轄市為30公尺以上，在其他地區為20公尺以上，且臨接該道路之長度各在25公尺以上者。基地臨接或面對永久性空地，其臨接或面對永久性空地之長度在25公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在25公尺以上，面積在5,000 平方公尺以上者。（第2 項）依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1 小時以上之有效日照。」「防火構造建築物，除基地鄰接寬度6 公尺以上之道路或深度6 公尺以上之永久性空地側外，依左列規定：……建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔在1.5 公尺以上未達3 公尺範圍內之外牆部分，應具有半小時以上之防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門窗等防火設備。但同一居室開口面積在3 平方公尺以下，且以具半小時防火時效之牆壁（不包括裝設於該牆壁上之門窗）與樓板區劃分隔者，其外牆之開口不在此限。」「建築物高度依下列規定：建築物以3.6 比1 之斜率，依垂直建築線方向投影於面前道路之陰影面積，不得超過基地臨接面前道路之長度與該道路寬度乘積之半，且其陰影最大不得超過面前道路對側境界線；建築基地臨接面前道路之對側有永久性空地，其陰影面積得加倍計算。陰影及高度之計算如下：Ｌ×ＳwＡs ≦──────2 且 Ｈ≦3.6 ( Ｓw+Ｄ) 其中As：建築物以3.6 比1 之斜率，依垂直建築線方向，投影於面前道路之陰影面積。L ：基地臨接面前道路之長度。Sw：面前道路寬度（依本編第14條第1 項各款之規定）。H ：建築物各部分高度。D ：建築物各部分至建築線之水平距離。前款所稱之斜率，為高度與水平距離之比值。」。「（第1 項）住宅、集合住宅等類似用途建築物樓板挑空設計者，挑空部分之位置、面積及高度應符合左列規定：挑空部分每住宅單位限設一處，應設於客廳或客餐廳之上方，並限於建築物面向道路、公園、綠地等深度達6 公尺以上之法定空地或其他永久性空地之方向設置。挑空部分每處面積不得小於15平方公尺，各處面積合計不得超過該基地內建築物允建總容積樓地板面積10分之1 。挑空樓層高度不得超過6 公尺，其旁側之未挑空部分上、下樓層高度合計不得超過6 公尺。同一戶空間變化需求而採不同樓板高度之複層式構造設計時，其樓層高度最高不得超過4.2 公尺。建築物設置不超過各該樓層樓地板面積3 分之1 或100 平方公尺之夾層者，僅得於地面層或最上層擇一處設置。（第2 項）挑空部分計入容積率之建築物，其挑空部分之位置、面積及高度得不予限制。（第3 項）住宅、集合住宅等類似用途建築物未設計挑空者，除有第1 項第4 款情形外，地面1 層樓層高度不得超過4.2 公尺，其餘各樓層之樓層高度均不得超過3.6 公尺」。「本編第2 條、第2 條之1 、第14條有關建築物高度限制部分，第15條、第23條第1 項、第26條、第27條，不適用實施容積管制地區。」建築技術規則建築設計施工編第1 條第9 款第1 目、第14條第1 項第3 款、第19條、第23條、第110 條第2 款、第164 條、第164 條之1 、第166 條分別定有明文。再按「下列建築物應有符合本節所規定之避雷設備：建築物高度在20公尺以上者。建築物高度在3 公尺以上並作危險物品倉庫使用者（火藥庫、可燃性液體倉庫、可燃性氣體倉庫等）。」建築技術規則建築設備編第20條復定有明文。

㈡本件參加人向被告就系爭建地申請興建地上5 層，地下1 層，1 幢3 棟24戶RC造建築物之建造執照，經被告於102 年3月12日核發（102 ）府工建字第75號建造執照在案；嗣參加人申請展延，又申請變更設計為地上5 層1 幢3 棟3 戶RC造建築物，因建案內容有所變動，被告於102 年11月22日復核發（102 ）府工建字第75號建造執照（第1 次變更設計）等情，為兩造所不爭，復有上開建造執照、變更設計申請圖附原處分卷可按（參見原處分卷第13至15頁、第20至21頁、第22至29頁），則系爭建案經參加人申請變更設計經核准後，其建物概要層棟戶數為地上5 層1 幢3 棟3 戶；建蔽率為57.95 ％；容積率為199.93％；建物高度為19.6公尺；構造種類為RC造，5 樓基礎；又其建築物概要為地上1 層、高度7.4 公尺，用途為停車空間、G3店鋪；地上2 至5 層，高度均為3 公尺，用途為H2住宅；突出物計1 、2 層，高度分別為6 公尺、3 公尺，用途分別為電梯間、電梯機房；加註事項則記載：……⒉原申請結構筏式基礎變更為版式基礎。……⒘原建築物高度21.1公尺變更後19.6公尺減少1.5 公尺。⒙原申請層棟戶數地下1 層地上5 層1 幢3 棟24戶變更後地上5 層1 幢3 棟3 戶減少21戶。⒚原2 至5 層用途為集合住宅變更後為住宅……等情，堪信為真正。

㈢原告林澤明等3 人主張系爭建地之連接道路（即新竹市○○路○○○巷），既狹且長，全長約200 公尺，而寬度不一，依據內政部86年2 月20日函釋，原告主張以平均寬度作為面前道路寬度，即3.25公尺【計算式：（4 ＋2.5 ）2 ＝3.25 】 ，被告錯誤認定系爭建地面前道路寬度，影響系爭建物核准之高度，故認被告違反建築技術規則建築設計施工編第14 條 第1 項第3 款但書、第164 條規定及內政部86年2 月20日函釋意旨云云，然查本件係以現有巷道作為面前道路，據被告陳明甚詳，核與私設通路無涉，並未有原告所指建築技術規則建築設計施工編第14條第1 項第3 款但書之適用；且依據建築技術規則建築設計施工編第166 條規定，建築技術規則建築設計施工編第14條有關建築物高度限制部分，不適用實施容積管制地區，則以系爭建案乃係實施容積管制地區，其建築物高度自亦無適用前開規定之餘地，是原告林澤明等3 人此項主張，核屬無稽。次查據被告陳明系爭建案，據以通行之道路為現有巷道，目前該現有巷道實際寬度為2.8 公尺至4.06公尺不等，依新竹市建築管理自治條例第5 條第1項 規定，以指定巷道中心線向兩旁均等退縮3 公尺作為建築線，即以合計達6 公尺寬度之邊界線作為建築線，經核於法並無不合。復依建築技術規則建築設計施工編第19條、第16 4條之「面前道路」係指計畫道路、現有巷道，則被告依建築技術規則建築設計施工編第164 條所謂「基地臨接面前道路」之長度與該道路寬度乘積之半……予以計算建築物高度，本件系爭建案之建築物高度之計算，即係依該條規定「基地臨接面前道路」予以計算其建築物高度；又依新竹市建築管理自治條例第5 條第1 項規定，以所有基地面前之現有巷道中心線向兩旁自行均等退縮3 公尺作為建築線，故面前道路寬度以6 公尺（Ｓw ）為計算系爭建築物高度之基準，認系爭建案之高度可達19.6公尺（1 樓為7.4 公尺，2 至5 樓各為3 公尺），並無違誤。而內政部86年2 月20日函釋所指：「……查經指定建築線之現有巷道，其寬度不一時，面前道路寬度應以整條現有巷道平均寬度認定之，本部82年12月20日台內營字第8289388 號函業有明釋。至前開函所稱『面前道路寬度應以整條現有巷道平均寬度認定之』之適用範圍，係指建築基地臨接之部分現有巷道平均寬度小於整條現有巷道平均寬度者。惟建築基地臨接之部分現有巷道平均寬度大於整條現有巷道平均寬度者，其面前道路寬度應以其臨接之部分現有巷道平均寬度認定之。」，係針對經指定建築線之現有巷道，其寬度不一時，面前道路寬度應以整條現有巷道平均寬度認定之。原告林澤明等3 人所指係現有巷道遠處之路寬，核與系爭建築基地面前道路無涉，是本件與內政部86年2 月20日函釋之情形乃有不同，原告林澤明等3 人此項主張亦不足取。

㈣至原告林澤明等3 人主張原處分未符合內政部102 年消防救災指導原則規定之道路淨寬應達3.5 公尺之規定云云，惟查系爭建案之建築基地位於原告林澤明等3 人所居住之東昊生活館大樓東南一隅，西側、北側均未開窗，西側設有1 公尺之防火間隔等情，據被告陳明甚詳（參見本院卷第231 頁），此核與建築技術規則建築設計施工編第110 條第2 款規定並無違背，合先陳明。至原告林澤明等3 人所指之內政部102 年消防救災指導原則，係為消防車輛救災動線、活動空間、狹小道路巷弄等有關消防救災管理相關規定之指導原則，核與建築基地申請建造執照建築規模及樓層數並無直接關係，且依上揭消防救災指導原則，並無建築法或其他相關法規之法律明文或授權規定，亦無禁發建造執照之規定，故不能憑此作為原處分（含變更設計部分）有何違法認定之依據；復據參加人所提出之內政部營建署就關於此指導原則之說明新聞稿表示略以「為維持消防車救災通行動線順暢，排除消防車到達災害現場之障礙，並提供消防車輛救災時必要之操作空間，以利消防救災活動順利進行，內政部於102 年7 月22日修正『劃設消防車輛救災活動空間指導原則』，除檢視修正為提供消防車輛通行及救災所需空間之規定外，並增列各權責機關之分工原則，由各權責機關據以推動辦理。……『劃設消防車輛救災活動空間指導原則』係指導各級政府於執行停車位劃設、……建築管理……等，依據該指導原則留出適當空間供消防車輛通行及救災使用。除請各權責機關檢視各主管法規應否配合修正外，並得由各直轄市、縣（市）市政府引用全部或一部於相關法規或自治條例定之，並於審議相關法規或都市設計審議、建造執照預審、或其他開發案之審議時納為審議項目」等語（參見本院卷第183 頁），是此一指導原則自不得據為審查原處分（含變更設計部分）是否違法之依據，原告林澤明等3 人此項主張難認可採。

㈤原告林澤明等3 人又主張系爭建物1 樓之高度為7.4 公尺，與一般建築安全結構規定之4.2 公尺不符，且參加人二次違建意圖明顯，現有巷道將無法負荷人潮、車潮部分云云，然查依建築技術規則建築設計施工編第164 條之1 規定，係針對住宅及集合住宅所為之樓層高度規定，惟如停車空間及店鋪則不受此一限制。系爭建案1 樓用途為停車空間及店鋪，並不受前揭規定之高度限制，亦即不受樓高4.2 公尺之限制。復依內政部營建署102 年9 月14日函意旨略以：另按內政部85年12月12日台內營字第8582221 號函示：「……本條所稱類似用途建築物，係指居住使用之建築物，若同棟建築物中作店舖、辦公室等非居住使用者，依前開意旨應不受本條挑空部分之位置、面積及高度之限制。」等語（參見原處分卷第30至31頁），亦同此意旨。是系爭建案1 樓之樓高高度並無違反建築技術規則建築設計施工編第164 條之1 規定，原處分（含變更設計部分）准許核發建造執照，乃無違誤。至原告林澤明等3 人主張系爭建案1 樓高度為7.4 公尺，用途記載為停車位、店鋪，考量起造人即參加人乃「不動產租賃」公司，在新竹地區以出租套房營利，而學生族群以機車代步者眾，無需汽車位，故前開用途之記載，與常情不符，且違背建築技術規則建築設計施工編第23條管制樓層高度，有結構安全之疑慮，參加人日後恐透過二次施工等途徑，將1 樓停車位（樓高7.4 公尺），變更為2 層，將原先5 樓住宅，變為6 樓以上住宅（含頂樓加蓋），實為罔顧建築法規、無視房客安全，有1 樓店面虛設、1 樓室內汽車車位虛設之疑義云云，惟系爭建案尚未達完工階段，更遑論有原告林澤明等3 人所指上揭違法使用之情；原告林澤明等3 人就其所指上情，並未舉出實據以證其說，均屬其等對於系爭建案以後將如何使用之主觀臆想之情，自難僅憑其等推測之詞即遽信為真；且此係參加人系爭建案完成、領取使用執照予以使用後，是否有違法使用之問題，核與原處分（含變更設計部分）之核發是否涉及違法乙節無涉，原告林澤明等3 人自不得以此事前臆測之詞，指摘原處分（含變更設計部分）違法。另系爭建案之容積率為199.93％，有原處分附卷可按，並無原告林澤明等3 人所指逾法定容積率200 ％之情事；又系爭建案之建築物高度為19.6公尺，已如前所述，依建築技術規則建築設備編第20條規定建築物高度在20公尺以下免設避雷針；況參加人於被告核發建造執照之原處分後申請變更設計時，已於變更設計時加裝避雷針在案（參見原處分卷第27頁），是原告林澤明等3 人此項主張亦屬無稽，均不足採。

㈥另有關日照權部分，依照建築技術規則建築設計施工編第166 條規定「本編第23條第1 項不適用實施容積管制地區」，查系爭建案之建築物乃位於實施容積管制地區，故依上揭規定，無同編第23條第1 項規定之適用。至建築技術規則建築設計施工編第23條第2 項規定「依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1 小時以上之有效日照。」，是如非依據建築技術規則建築設計施工編第23條第1 項規定興建之建物，並無同條第2 項規定之適用，自無須檢討建築物在冬至日所造成之日照陰影相關規定。原告林澤明等3 人指摘系爭建案違反上揭規定，被告原處分（含變更設計部分）核發違法云云，亦屬誤解，委不足取。

㈦綜上所述，被告核發原處分（含變更設計部分）並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告林澤明等3 人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

丙、關於原告林澤明等3 人所提確認原處分（含變更設計部分）失效部分：

㈠按「（第1 項）起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6 個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。（第2 項）起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期1 次，期限為3 個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。（第3 項）第1 項施工計畫書應包括之內容，於建築管理規則中定之。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第54條、第101 條定有明文。次按「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101 條規定制定之。」「本法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定向本府申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、或從事安全措施等工程。但未在現場設置圍籬及工程告示牌及交通安全措施者，不得視為已開工。」新竹市建築管理自治條例第1 條、第27條定有明文。

㈡原告林澤明等3 人主張系爭建造執照於102 年3 月12日發照，倘未於發照後9 個月內（即102 年12月12日）開工，該建造執照即失其效力，而參加人至103 年2 月21日仍未開工，故系爭建造執照已失效云云，然此據被告、參加人均予否認，被告以系爭建案係於102 年3 月12日核發建造執照，參加人於102 年8 月30日申報開工展期，102 年12月10日申報開工，故參加人確於9 個月開工，系爭建造執照並未失效等語，並提出被告（102 ）府工建字第75號建造執照背面記載略以，被告核准參加人開工展期，核准文號為102 年8 月30日府工建字第343721號，展延日期為102 年12月12日；開工自102 年12月10日起算，核准日期文號為102 年12月18日府工建字第399147號；並於工程勘驗紀錄表上記載勘驗項目為「放樣」，發文日期字號及處理情形則記載為「103 年1 月6日府工建46776 號准予備查」等情，有上揭資料附卷可按（參見本院卷第139 頁背面）；參加人則以其係於102 年12月12日前完成開工手續之申報，並未逾越開工期限，並以其於申報開工後，即開始進行整地及設置圍籬等工程，並提出建築工程開工申報書、照片等附卷可按（參見本院卷第127 頁、第129 至131 頁），核與被告上揭資料相符，則上情堪信為真正。是參加人既於102 年8 月30日申報開工展期經獲被告准許，並於102 年12月10日申報開工，依此尚難認參加人之建造執照有因逾期開工而失效之情事。

㈢至原告雖主張參加人逾期開工，參加人違反內政部營建署85年9 月26日營署建字第18341 號函、其建造執造已失效云云，惟就此並未舉證以實其說，尚難遽信為真正。是原告此部分之主張，難認有據，應予駁回。

丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述；至原告請求調閱被告發照前、訴願期間、市府消防局（隊）就系爭建案及鄰近巷道之審查報告、參加人歷年遭舉報、拆除之相關資料；復請求通知東昊生活館管委會前任主委、總幹事、新竹市東區科園里（里辦主任）等人到庭作證等，均核與本件原處分（含變更設計部分）是否違法及失效乙節無涉，本院認無再予調查之必要；另原告請求將本案建築圖說及相關文件送請臺灣建築學會鑑定，本院因認事證已明，核無送請鑑定之必要，附此敘明。

戊、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭