臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)102年度訴字第346號

• 裁判案由: 促進民間參與公共建設法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 11 月 13 日

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第346號102年10月30日辯論終結原 告　昌溢股份有限公司
代　表　人　范雅軒
訴訟代理人　金玉瑩　律師
許峻彬　律師
王晨桓　律師
被 告　新北市政府
代　表　人　朱立倫
訴訟代理人　江吉清
馬惠美　律師
潘欣榮　律師
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年12月21日促0000000號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國99年2 月26日依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第46條規定，以自備土地之方式，向被告提送「新北市（臺北縣）三峽生命園區興建營運BOO 投資計畫」案（下稱系爭計畫案）之投資計畫書，經被告於100 年1 月25日審核通過（下稱審核通過處分），兩造於100
年4 月11日完成投資契約之議約程序。嗣被告以101 年7 月5 日北府民生字第1012064732號函（下稱系爭函）通知原告：因原告未能於101 年5 月17日前完成疏處，依機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項（下稱促參案件注意事項）第69點準用第16點及第59點規定，不繼續辦理系爭計畫案後續事宜。原告對系爭函不服，向被告提出異議，被告以101 年8 月9 日北府民生字第1012227450號之異議處理結果，駁回原告所提異議。原告猶有不服，提起申訴復經審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
㈠原告依民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則（下稱爭議處理規則）第2 條第1 項第3 款規定，循系爭函教示之救濟方法向被告提起異議，嗣後並向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議委員會提起申訴，均經被告及工程會受理，顯見系爭函為行政處分，並無疑問。又被告之審核通過處分，並無違法，其以系爭函停止繼續辦理系爭計畫案，欠缺法律依據，有違依法行政原則，亦與行政程序法第117 條規定違法行政處分始得依職權撤銷之要件不符，且導致原告喪失作為促參法上民間機構所得享有之權利，因系爭計畫案而投注之鉅額支出，亦付諸東流，權利受損程度顯非輕微，故系爭函自屬違法，應予撤銷。
㈡系爭計畫案係原告自行規劃提出並自備土地之促參案件，並無可行性評估或先期規劃階段，而促參案件注意事項第16點，係規定由政府公告、提供土地之促參案件，主辦機關在可行性評估及先期規劃時，應徵詢相關民眾及團體之意見，有關鄰避設施反對意見之考量及疏處，應在與可行性評估、先期規劃招商總顧問簽約前即完成，故該規定於原告自行規劃之系爭計畫案並無準用餘地，系爭函引用促參案件注意事項第69點準用第16點規定，以原告未盡疏處義務，作為不予繼續辦理系爭計畫案之理由，認事用法顯有違誤。又被告於審核通過處分中，並無任何行政處分附款之記載，至原告於100 年1 月25日簽訂之承諾書，僅承諾於兩造簽訂投資契約之本約後，始自行負責與當地住民協調溝通，被告竟對原告強加於其作成審核通過處分時所無之疏處義務，再主張原告未盡疏處義務，係未履行負擔，依行政程序法第123 條第3款
規定，廢止審核通過處分，自屬於法無據。退步言之，縱使原告負有疏處義務，被告亦從未明確告知原告有關疏處之定義、範圍、民意調查數據、民意代表意見及地方人士意見為何，及其如何認定原告未完成疏處義務，與行政程序法第5
條之明確性原則顯有違背；況依前揭注意事項第69點及第16點等規定，被告方負有主要疏處義務，原告至多僅負協力義務，且原告已舉辦多次里民說明會與1 次區民說明會，透過各種場合將系爭計畫案之相關資訊向地方民眾揭露，業已克盡該協力義務；至被告提出之「101 年5 月17日後三峽地區里長對三峽BOO 案所持態度調查」，問題設計簡略，訪問時間短暫，程序極為粗糙，所得結果尚不足以證明原告未盡疏處義務，被告竟以疏處未成之空泛理由，以系爭函表示不續辦系爭計畫案，自屬違誤。
㈢被告於101 年5 月4 日始發函原告明定疏處期限為同年月17日，其卻以所屬民政局於101 年5 月3 日所發新聞稿作為政策變更之依據；參諸被告代理人於工程會第二次預審會陳述意見時明白表示：被告原欲以原告未盡疏處作為不續辦本案之理由，惟為加強理由，又押了一個政策變更的理由，足見101 年5 月3 日所謂政策變更之新聞稿，係被告為不與原告簽訂投資契約而刻意量身打造。而被告所轄行政區域對殯葬設施之需求始終存在，並無改變，原告基於被告「臺北縣縣立第二殯儀館規劃設置可行性評估案」結案報告書，擬定系爭計畫，欲建立可提升殯葬品質之建物與設施，被告卻擅以殯葬政策改變為由，作為不再與原告簽訂系爭計畫案投資契約之理由，依行政程序法第123 條第4 款規定，廢止原核准處分，有違法律保留原則，亦為行政恣意與公權力之濫用，應依同法第126 條第1 項之規定，給予原告合理之損失補償。
㈣本件投資契約之標的，為未來新北市主要殯葬設施之興建及營運，具有高度公益性，依司法院釋字第533 號解釋意旨，應屬行政契約。兩造既已完成議約程序，相關文件足證其間已達成具有拘束力之合意，合乎行政程序法第139 條所定行政契約書面要件，應認兩造至少已成立公法上之「預約」關係，依行政程序法第149 條準用民法第465 條之1 及第475
條之1 預約之法理，被告應與原告締結投資契約之本約，若仍不願締約，原告自得請求債務不履行之損害賠償，或依國家賠償法第2 條第2 項、行政訴訟法第199 條第1 項之規定，請求被告賠償原告因信賴被告之審核處分及可行性評估報告，而籌辦系爭計畫案成立專案公司支出相關籌辦費用共計新臺幣（下同）14,481,405元之損害。
㈤並聲明：
⒈先位聲明：系爭函、異議處理結果與申訴審議判斷均撤銷；被告應與原告訂定「新北市三峽生命園區興建營運BOO 計畫投資契約」之本約。
⒉備位聲明：系爭函、異議處理結果與申訴審議判斷均撤銷；被告應給付原告14,481,405元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告抗辯：
㈠系爭函僅係被告對原告表達不辦理後續簽約之事實敘述或觀念通知，並未廢止審核通過處分，亦未對外發生任何公法上之法律效果，依最高行政法院98年度判字第635號判決意旨
，非屬行政處分，故原告提起本件訴訟，欠缺權利保護要件。
㈡退步言之，縱認系爭函為行政處分，原告既已於第3 次審核會中承諾負擔疏處義務，被告遂於審核通過處分中附加要求原告應履行疏處義務，取得地方居民共識之負擔，合於行政程序法第93條規定，且與行政目的之達成，具有正當關聯性，復與法律保留原則無違。又系爭計畫案乃原告依促參法第46條規定所自行規劃，被告既無庸辦理可行性評估與先期規劃，自無從於上述先行程序中為鄰避設施相關意見之考量，反應由原告負疏處義務，自行評估反對意見排除之可能性，故以原告為疏處義務之主體，被告僅於法定職權範圍內為行政協助，當屬合理，是被告依促參案件注意事項第69點準用第16點規定，要求原告在簽約前徵詢地方民眾意見，自屬有據。再者，被告已對原告詳細說明疏處義務之內容，原告亦於第3 次審核會及其簽署之承諾書中，清楚承諾會自行處理住民抗爭，且投資計畫書第7 章之內容，並無要求被告協助疏處或與當地民眾溝通，故原告所負疏處義務之內容，業已清楚明確，無違行政程序法第5 條明確性之要求。嗣原告未能履行疏處義務，經被告多次發文催促，然原告經過近1 年之時間，逾最後疏處期限，仍未獲地方共識，被告考量當地民眾強烈反對系爭計畫案及投資契約之不簽訂對原告影響之效果後，乃依前揭注意事項第16點後段及行政程序法第123
條等規定，廢止審核通過處分，於法有據，且未違反禁止恣意原則。
㈢原告係依據「臺北縣民政政策白皮書」提出系爭計畫申請案，而非根據「臺北縣縣立第二殯儀館規劃設置可行性評估案」之結案報告書。依前揭白皮書內容，被告所轄行政區域內之殯儀館，不足且不均，過度集中於板橋區與三峽區，系爭計畫案之設立地點亦於三峽區，實與白皮書內容相悖。又因自101 年起，各縣市均對外縣市居民使用殯葬設施採倍數收費，故被告於該年起公布之殯葬政策，其計算依據便配合改為新北市市民殯葬設施需求量評估，並改以不分淡旺日之火化使用均值，評估至114 年以前均無設置火化場立即性之需求，而改採分階段執行之方案辦理。故被告作成審核通過處分後，有關殯葬設施設置之政策已有變更，構成行政程序法第123 條第4 款所謂行政處分所依據之事實事後發生變更，且不廢止該審核通過處分，對公益將有危害，則被告據此廢止審核通過處分，亦屬有據。
㈣系爭計畫案雖經被告內部之議約工作小組完成議約，然兩造對原告究應於簽訂投資契約之前或之後完成疏處義務，尚有爭議，故就此一契約重要之點，意思表示並未合致，被告機關之首長自有權決定不予簽約，原告亦無權要求被告與之締結契約。而兩造議定之契約，內容即為促參法第11條所定投資契約應記載事項，故屬本約，而非預約，惟因兩造尚未簽訂書面契約，依行政程序法第139 條規定，自無可能成立行政契約，故兩造間尚無公法上債之關係發生，原告請求被告履行簽訂投資契約之義務，或依債務不履行之法律關係請求損害賠償，均屬無據。又系爭函係被告於其行政裁量權之範圍內所為，並未逾越權限或濫用權力，與國家賠償法第2 條第2 項所定要件未合，原告亦未踐行協議先行程序；且縱認系爭函為行政處分，然其表示不繼續辦理系爭計畫案，性質上屬授益處分之否准，並非侵益處分，故與行政訴訟法第
198 條所定行政法院僅得就對違法侵益處分提起之撤銷訴訟為情況判決之情形不符，原告進而主張被告應依同法第199
條規定賠償損害，亦無理由。再者，原告對於被告可能不繼續辦理系爭計畫案，本有預見可能性，故無信賴基礎存在，原告自無從依行政程序法第126 條第1 項規定，向被告請求損失補償。
㈤原告公司係於97年12月18日核准設立，其所營事業項目包括休閒活動場館業等19項，且其於99年2 月26日始提出系爭計畫案之投資計畫書，故原告公司97年1 月1 日至101 年12月31日之比較損益表所顯示者，僅係原告維持公司營運所需之費用，與系爭計畫案並無關聯，原告主張上開比較損益表所列全部費用，均係被告以系爭函表示不繼續辦理系爭計畫案導致其所受損害，請求被告負賠償責任，要非有據。又依促參法辦理之民間投資案件，原告提出申請後，經被告審核通過，僅取得與被告議約或簽約之機會，並非當然即可與被告簽訂投資契約，故原告於進行議約及簽約前階段所投入與系爭計畫案相關之成本，核屬原告應自行吸收之備標成本，與被告事後發函不續辦理簽約之間，毫無因果關係，其請求被告賠償該等費用，亦屬無憑。
㈥並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有系爭計畫案投資計畫書、審核通過處分、系爭計畫案投資契約草約、原處分書、異議處理結果及申訴審議判斷書，附原處分卷證物3 ，及本院卷第14至53頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：㈠系爭函是否為行政處分？㈡被告以系爭函通知原告不繼續辦理系爭計畫案，有無違法？㈢原告主張兩造已締結系爭計畫案投資契約之預約，請求被告訂立本約，有無理由？㈣原告復依國家賠償法第2 條第2 項、行政訴訟法第199 條、行政程序法第149 條準用民法債務不履行之法律關係，及行政程序法第126 條第1 項等規定，請求被告賠償損害及補償損失，有無理由？經查：
㈠系爭函之性質係被告將其先前所為審核通過處分予以廢止，故為行政處分：
⒈按促參法第46條規定：「（第1 項）民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。（第2 項）主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。（第3 項）民間依第一項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。（第4 項）民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依第42條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」第47條規定：「（第1 項）參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。（第2 項）前項爭議處理規則，由主管機關定之。」工程會依促參法第47條第2 項規定之授權，訂定之爭議處理規則第2 條第1 項第3 款規定：「參與公共建設之申請人（以下簡稱申請人）對於主辦機關辦理由政府規劃公告徵求民間參與或由民間自行規劃申請參與公共建設案件之申請及審核程序，認為違反本法及有關法令，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向主辦機關提出異議：…三、對甄審結果後，簽訂投資契約前之相關決定提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起30日。」第7 條第1 項：「異議人對於異議之處理結果不服，或主辦機關逾第5 條所定期限不為處理者，應於收受異議處理結果或處理期限屆滿之次日起30日內，以書面向本法主管機關所設促參申訴審議會（以下簡稱申訴會）提出申訴。」第25條第1 項規定：「申訴會應按委員會議決議製作審議判斷書原本，…」第30條第1 項規定：「審議判斷視同訴願決定，並應附記如不服審議判斷，得於審議判斷書送達之次日起2 個月內，向高等行政法院提起行政訴訟。」
⒉揆諸前引促參法第46條規定可知，主辦機關對於民間自行規劃申請參與公共建設，依該條第3 項規定所為審核通過之決定，係主辦機關就民間申請參與特定公共建設規劃案之公法上具體事件，作成單方之決定，直接發生使申請人得按規定時間籌辦公共建設、依主辦機關核定之土地使用計畫取得土地所有權或使用權，及與主辦機關簽訂投資契約等法律效果，自屬行政程序法第92條第1 項規定之行政處分。至於系爭函，則係被告對於原告提出之系爭計畫案作成審核通過處分後，以原告未盡疏處義務及政策變更等理由，通知原告不繼續辦理系爭計畫案之函文，核其性質，係被告基於公權力，單方面決定將先前審核通過系爭計畫案之處分予以廢止，並對原告發生無法繼續依審核通過處分籌辦系爭計畫案及與被告簽訂投資契約等不利之法律效果，故亦為行政處分，則原告循序對系爭函提出異議與申訴而未獲救濟，進而提起本件行政訴訟，與前引爭議處理規則所定程序相符，自屬合法。被告抗辯：主辦機關審核通過民間自行規劃參與公共建設之申請案後，是否與民間申請人簽訂投資契約，應由其雙方協商後決定，是被告以系爭函通知原告不繼續辦理系爭計畫案，僅係說明兩造因意思表示無法合致，故不予簽訂投資契約之事實，並非行政處分云云，尚非可採。（本判決以下就系爭函，改稱為原處分。）
㈡原處分將被告先前所為審核通過處分予以廢止，並無違法：⒈原處分以原告未盡疏處義務為由，依促參案件注意事項第69點準用第16點規定，通知原告不繼續辦理系爭計畫案後續事宜部分，於法有據：
⑴按「（第1 項）行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。…（第2 項）前項所稱之附款如下︰…三、負擔。…」「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：…三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。…」行政程序法第93條第1 項前段、第2 項第3 款及第123 條第3 款分別定有明文。主辦機關對於民間自行規劃申請參與公共建設之案件予以審核通過，係其基於裁量權所為之授益處分，揆諸前揭規定，主辦機關於該處分中課民間申請人以一定作為或不作為之義務，自無不可。惟於我國行政機關作業實務上，行政機關因相對人先出具書面，承諾履行一定作為或不作為義務，始決定作成授益處分者，乃極為普遍。此種情形雖與前揭行政程序法條文規定之負擔，係由行政機關作成授益處分時所附加，且已記載於該授益處分中者，有所區別，惟相對人以書面承諾履行之義務，既係其自願承擔，並無信賴保護之問題，且相對人承諾履行該項義務，亦係行政機關願意作成授益處分之關鍵考量因素，故與行政程序法第93條第2 項第3 款所稱之負擔，具有類似性，則相對人如未依其書面承諾履行義務時，基於相類似者應為相同處理之平等原則，應認行政機關得類推適用行政程序法第123 條第3 款規定，廢止原授益處分（學者許宗力及吳庚對此種由授益處分之相對人自行出具書面承諾履行之義務，分別以「處分外的負擔」及「準負擔附款」稱之，並均認相對人未履行負擔時，原處分機關得廢止原授益處分，參見許宗力，行政處分，翁岳生編「行政法」，頁626 ，二版，89年；吳庚，「行政法之理論與實用」，頁376 ，增訂十版，96年9 月。）
⑵次按促參案件注意事項第69點規定︰「主辦機關辦理民間自行規劃案件，準用本注意事項之規定。」第16點規定：「主辦機關辦理促參案件之規劃時，應徵詢相關民眾及團體之意見，並應將前揭意見納入規劃考量。如屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，於公告前或簽約前尚有反對意見者，主辦機關應明定最後疏處期限，逾期未獲共識者，主辦機關應審慎考量是否繼續辦理。」上開注意事項規定，係工程會本於促參法主管機關之職權，為避免主辦機關辦理促參案件招商、甄選或履約管理過程中發生爭議、窒礙及疑義情形，參酌主辦機關之執行經驗及常生之疑義，所訂頒技術性、細節性之規定，核與促參法之立法意旨及相關規定並無違背，行政機關於辦理促參案件時，自應予以適用。又前揭注意事項第16點條文，雖係規定於該注意事項針對政府規劃促參案件之可行性評估及先期規劃階段所訂相關規範之第叁部分，原告亦據此主張：有關鄰避設施反對意見之考量及疏處，應由促參案件主辦機關在與可行性評估、先期規劃招商總顧問簽約之前完成，於民間自行規劃申請之促參案件並無準用餘地云云。惟遍觀促參案件注意事項中，出現「簽約」之文字者（計有：第3 點第4 款、第8 、16、24、25、40、41及42點），均係指簽訂投資契約而言，且並非僅見於該注意事項「陸、議約及簽約」部分之條文，則該注意事項第16點既未就其內容中之「簽約」2 字作特別定義，自應理解為「簽訂投資契約」，始不致與該注意事項其他條文中「簽約」2
字之解釋發生牴觸。況且，促參案件注意事項第6 點，明定主辦機關於辦理促參案件各階段之作業，均應確保維護公共利益及公眾使用權益之公共建設目的，故將同注意事項第16點，解為主辦機關對於具有鄰避設施性質之公共設施，自公告徵求民間參與時起，迄至嗣後與申請人簽訂投資契約前，均應盡力與相關民眾及團體協調溝通，如仍有反對意見，即應慎重考慮是否繼續辦理該項公共建設，乃符合辦理促參案件之各階段作業均應確保維護公共利益之意旨。又鄰避設施對附近居民之生活品質可能產生之不利影響，並不因該設施係由政府規劃徵求民間參與，或由民間自行規劃，而有差異，是以民間自行規劃之鄰避性公共設施，受其影響之民眾及團體之意見，亦應予以重視，則促參案件注意事項第16點，依該注意事項第69點規定，亦應準用於民間自行規劃之公共建設案件；惟因民間自行規劃之促參案件，係由民間機構自行提出相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫交主辦機關審核，則在公共建設之性質屬鄰避設施之民間自行規劃促參案件中，主辦機關無從經由先期規劃之過程，得知相關民眾或團體之意見，故於類此案件，自以由民間申請人負疏處義務為合理。是原告主張：促參案件注意事項第16點規定，於民間規劃之促參案件並無準用云云，依上說明，並非可採。
⑶再查：
①被告於系爭計畫案審核階段，曾對原告提問：「請承諾自行負責與當地居民之協調、溝通工作，必要時始由主辦機關協助。」原告則回覆：「本公司承諾自行負責與當地居民之協調、溝通工作，惟必要時仍請主辦機關提供協助。」原告以上回覆內容，並經被告載明於系爭計畫99年12月16日北府民生字第0991212108號函備忘錄中。嗣被告就系爭計畫案於99年12月22日召開第3 次審核委員會會議時，原告於會中對審核委員提問：「未來若遇大規模住民抗爭，如何處理？」亦回覆稱：「處理住民抗爭為本公司之責任，本公司優先盡最大努力協調，若確有公權力介入之需要，再提請縣府協助。」又系爭計畫案於100 年1 月25日召開之第4 次審核委員會會議，作成：「一、本案審核通過，但民間申請人（按即原告）應後針對營運期間、權利金、回饋計畫等事項簽署承諾書。」之結論，原告依該會議結論，於同日出具承諾書，其中第2 點，再次表明：「本公司自行負責與本計畫案當地住民之協調溝通，必要時始請求主辦機關協助」等語，以上各節，分別有原處分卷證物4 所附系爭計畫99年12月16日北府民生字0000000000號函備忘錄（參見其中編號36之提問與回覆內容）、本院卷第190 及59頁所附系爭計畫99年12月22日第3 次審核會會議紀錄及承諾書可稽。由此足見，被告作成審核通過處分，係以原告出具承諾書為條件，則原告自應依其書面承諾之內容，負責與當地民眾協調溝通。原告雖主張：其僅承諾於兩造簽訂投資契約後，始自行負責與當地住民協調溝通云云，然依前述，被告於作成審核通過處分前，即數度要求原告說明如遭遇民眾抗爭時，將採取何種對策，原告對於此等提問，均明確表示將自行負責與當地居民協調溝通，且未附加僅於投資契約簽訂後始履行此項義務之條件，足見其係承諾在辦理系爭計畫之促參案件各階段，均承擔與民眾溝通協調之義務；至原告出具之承諾書前言所載：「同意承諾下列事項，並納入投資契約中執行」等語，僅係說明原告於簽訂投資契約後，仍願負責與系爭計畫案當地住民之溝通協調事宜，並無排除其在簽約前亦負此義務之意，原告執上開承諾書之部分字句，聲稱其僅同意於簽訂投資契約後，始負責與民眾溝通協調，實與其於被告作成審核通過處分前所作承諾內容不符，難以採憑。
②次查，原告雖主張其已舉行多次里民說明會，及於100 年7
月22日舉辦一次大型說明會，故已盡力與民眾溝通協調云云。惟由原告所提其以100 年7 月26日100 昌字第072601號函（下稱原告100 年7 月26日函）檢送被告之系爭計畫案100
年7 月22日辦畢地方說明會之開會通知單、開會通知傳單、開會簡報書面資料及開會相關相片，暨原告另對被告所發101 年5 月16日101 昌字第051601號函、同年月18日101 昌字第051811號函、同年月23日101 昌字第052305號函、同年月31日101 昌字第053104號函、同年6 月19日101 昌字第061902號函、同年6 月25日101 昌字第062501號函、同年7 月2
日101 昌字第070702號函、各該函文後附照片及簽到簿等資料（參見本院卷第118 至144 頁）觀之，原告於100 年7 月22日在新北市三峽區溪北里河濱公園籃球場（三峽區溪北里里辦公室旁）召開之系爭計畫案地方說明會，另於101 年5
月16日、23日、30日、6 月8 日、15日、24日與30日在系爭計畫案基地，邀請鄰近居民召開之系爭計畫案推動座談會，其時間均在兩造於100 年4 月11日議約完成後，不足以證明原告在與被告議約完成前，曾依其自行以書面所作承諾，與民眾溝通協調。是被告以100 年6 月2 日北府民生字第1000490524號函（下稱被告100 年6 月2 日函），要求原告在系爭計畫案鄰近之三峽區、土城區及樹林區，選擇合適地點召開3 至4 場之地方說明會，向當地居民說明系爭計畫案之規劃內容，以及將來對地方之各項回饋計畫，並於召開完地方說明會時，將辦理情形報送被告（參見本院卷第174 頁），核屬促請原告履行與民眾溝通協調之義務，與原告自行與書面承諾履行之負擔，並無違背，且與促參案件注意事項第69點準用第16點規定，鄰避性公共設施之促參案件，民間申請人應於投資契約簽訂前與相關民眾疏處，俾能減少反對意見及凝聚共識之意旨，亦相符合；且參諸系爭計畫案之基地位於新北市南側，三峽區、樹林區及土城區三角交界地帶，有「臺北縣縣立第二殯儀館規劃設置可行性評估案」結案報告書內容，附本院卷第245 頁足憑，足見系爭計畫案與新北市三峽區、樹林區及土城區均屬相鄰，對該3 行政區之居民均可能造成影響，則被告要求原告在該3 行政區舉行說明會，增進相關民眾對系爭計畫案之了解，與其審核通過系爭計畫案所欲達成興建公共建設之行政目的間，應有正當合理之關聯。又被告100 年6 月2 日函，已清楚說明原告應以召開地方說明會之方式，與民眾溝通，並明確記載原告應召開地方說明會之地區及次數，故就原告應如何履行其疏處義務，已為具體指示，原告另指稱被告從未明確告知原告有關疏處之定義、範圍，及應如何認定原告未完成疏處義務，有違行政程序法第5 條之明確性原則云云，並無足取。
③再查，依原告提出上述於100 年7 月22日召開地方說明會，及於101 年5 月16日、23日、30日、6 月8 日、15日、24日與30日召開座談會之資料所示，該等說明會與座談會之召開地點均在新北市三峽區，是原告既未依被告100 年6 月2 日函之指示，在新北市土城區及樹林區另行召開說明會，自難謂已盡疏處義務。次觀諸原告自承「100 年7 月22日大型區民說明會中，當有與會區民欲遞交相關陳情文件並請求被告機關人員出面收受時，被告機關人員均避不出面，導致遭民意代表鼓譟煽動民眾而提前散會」等語（參見本院卷第98頁原告補充理由狀所述），可見其於100 年7 月22日在三峽區召開之該次大型區民說明會，並未達成與民眾溝通協調之目的，即草草結束，故無從僅因原告曾召開該次說明會，即認其已依書面承諾，履行與民眾溝通協調之義務。復參以被告所提以「土樹三鶯全體市民」名義，於100 年10月29日致被告市長之陳情書內容，對於三峽被規劃設置殯葬特區堅決表達抗議；及北大特區環境保護行動聯盟於100 年8 月8 日所發新聞稿，標題即為「三峽、土城人怒吼，反對市府設立殯葬特區，居民發起一人一信抗議，灌爆信箱，市府冷眼」；又「愛北大社群─北大特區在地論壇」於100 年11月6 日之報導內容，包括北大特區環境保護行動聯盟、臺北大學朱彥華老師，以及4 位在地里長、5 位社區主委，於100 年11月6 日共同前往監察院陳情，要求監察院出面調查「三峽殯葬特區投資計畫案」，及北大特區環境保護行動聯盟另於100
年12月3 日在臺北市○○○○○道發起「反對三峽殯葬特區，凱道萬人開講」之活動；另臺北大學朱彥華老師101 年4
月18日擬具「反三峽殯葬特區案，4 月25日大家一起站出來！」之新聞稿，呼籲民眾於101 年4 月25日，至國民黨中央黨部前方道路，參加主題為「反對三峽殯葬特區案，抗議新北市府不與百姓溝通，及黨鞭周勝考議員介入，造成板橋與土樹三鶯居民對立，要求國民黨中央出面處理」之陳情活動；暨新北市公民意識促進會於101 年4 月出具之「堅決反對『三峽殯葬特區案』宣言」，與前開100 年12月3 日「反三峽殯葬特區─凱道萬人開講」抗議活動之「作戰計畫」、宣傳單及照片等書證（參見原處分卷證物10），益見民眾對系爭計畫案之反對意見，自被告於100 年6 月2 日發函要求原告盡疏處義務後，迄至101 年4 月間，歷時已約10個月，仍然持續不斷。故被告因民眾仍有反對意見，再以101 年5 月4 日北府民生字第1011707796號函，定101 年5 月17日為原告最後疏處期限（參見本院卷第176 頁）；嗣於該期限屆至後，以電話向28名新北市三峽區里長詢問：「請問您對『新北市三峽生命園區興建營運BOO 投資計畫』（即殯葬專區的興建）的態度如何？是支持或反對？」因調查結果仍有24名里長表示反對之態度【參見本院卷第94頁所附「101 年5 月17日後三峽地區里長對三峽BOO 案所持態度調查」（下稱電話調查表）】，故認系爭計畫案迄至被告所定疏處期限屆滿後止，相關民眾及團體仍有反對意見，遂以原處分對原告表示不繼續辦理系爭計畫案後續事宜，核與促參案件注意事項第69點準用第16點規定，並無違背；且原告既於被告在100
年1 月25日審核通過系爭計畫案同日，以書面承諾負責與民眾溝通協調，惟歷經長達1 年餘之期間，民眾反對聲浪仍未見減少，難謂原告已善盡與民眾溝通協調之義務，則被告因原告未能履行其自行以書面承諾之負擔而作成原處分，將先前所為審核通過處分予以廢止，亦係合法類推適用行政程序法第123 條第3 款規定，並無違誤。
④原告雖主張：依上開電話調查表所載時間觀之，其中里幹事許嘉文及林靜茹均於1 分鐘內訪問3 里里長，里幹事李應源則於1 分鐘內訪問2 里里長，惟依常理而論，欲在1 分鐘內以電話訪問2 至3 人，每通電話通話時間僅有20至30秒，自電話接通至電訪員自我介紹及唸完調查表之問題，恐怕即已超過時間，遑論受訪者有充分之受訪及回應時間，故該調查表之真實性與合理性，實有可疑之處，不足憑採云云。然上述電話調查表記載之問題，因係將調查人於電話中以口頭敘述之內容予以文字化之結果，自可能較調查人實際提問時口述之字數更多；易言之，調查人在與受訪者通話時，可能僅憑說明自己任職之單位與職稱，及請受訪者表示是否贊成在三峽興建殯葬專區等寥寥數語，即足使受訪者明瞭其詢問內容並回覆贊成與否，而以上對話是否如原告所言，全無在20至30秒內完成之可能性，尚值存疑。退步言之，縱認原告所稱：上述3 名總幹事可在1 分鐘內以電話訪問2 至3 名里長，為事實上不可能一節，係屬可採，然原告自承上述調查表中，除前開3 名總幹事訪問之8 名里長外，其餘20名里長之受訪時間均有數分鐘，故應有充分時間瞭解及回答調查人之問題，惟該20名里長中，仍有16名對於系爭計畫案表明反對態度，其比例超過該調查表所列三峽區里長總數之一半，顯見原告經被告以100 年6 月2 日函要求進行疏處後，歷時將近1 年，迄至被告所定疏處期限至101 年5 月17日屆滿時止，仍未能消弭眾多居民之反對意見，則被告本諸促參案件注意事項第69點準用第16點所賦與之裁量權限，認系爭計畫案以不繼續辦理為宜，於法並無不合，原告上開主張，尚難據為對其有利之認定，無足採取。
⑤原告再主張：其與民眾溝通協調之成效不彰，係因被告未提供任何協助所致云云。惟依前述，原告於被告作成審核通過處分時，提出之承諾書，係表示願自行負責與系爭計畫案當地住民之協調溝通，必要時始請求被告協助；而觀諸原告於100 年7 月13日對被告寄送之開會通知單，僅記載於100 年7 月22日舉辦系爭計畫案地方說明會，請被告派員蒞臨指導等語（參見本院卷第119 頁），並無隻字片語表示其與民眾溝通協調已發生困難，請求被告協助之意，則其所稱被告對其請求協助予以拒絕云云，尚難遽予採信。況依原告所陳，其於100 年7 月22日召開之說明會，既因民意代表及民眾表達不滿意見而提前散會，足見其至遲於該次說明會召開時，即出現與民眾溝通協調不良之情，然參諸原告嗣後對被告所發上開100 年7 月26日函，仍未要求被告協助與民眾溝通協調，僅告知被告已於同年月22日召開說明會之事，並請被告儘速指定簽訂投資契約之日期，此外復未提出其他可資證明其曾要求被告協助與民眾協調溝通，惟未獲被告置理之證據，則其此部分主張，亦難採信。
⑥原告復主張：反對系爭計畫案之主要對象，實為三峽北大社區部分民眾，惟北大特區距離系爭計畫案基地，直線距離長達約4 公里，開車亦須30分鐘左右車程，該地區民眾是否為該保護規範效力所及之適格第三人？尚有可疑。況系爭計畫案建置後，所有殯葬儀式均在園區內進行，不會有任何殯葬隊伍行經北大社區，對於北大社區之生活環境並無影響，故被告僅因前述北大社區居民之反對，遽認原告疏處不成，實嫌率斷云云。惟依上述電話調查結果觀之，新北市三峽區共28個里級次行政區中，有半數以上之里長，迄至被告對原告之疏處義務所定期限於101 年5 月17日屆滿時止，對於系爭計畫案仍表示反對，則原告所稱反對系爭計畫案者主要為三峽北大特區之部分民眾，即難遽信；況且，被告早以100 年6 月2 日函說明原告應以在新北市三峽區、樹林區、土城區，尋找適當地區，召開3 至4 場說明會之方式，盡其疏處義務，惟原告直至被告所定上述疏處期限屆至，仍未依該函指示履行完畢，被告始因而以原處分通知原告不繼續辦理系爭計畫案，故並非僅憑三峽北大社區居民反對，即認定原告未盡疏處義務，則原告前述主張，無可採憑。
⒉原處分另以被告於作成審核通過處分後，對於殯葬設施之政策變更為由，依促參案件注意事項第59條規定，通知原告不續辦系爭計畫案後續事宜，則非有據：
⑴原處分雖另以被告因對部分殯葬設施興闢需求期程有所調整，故併依促參案件注意事項第59條：「促參案件議約及簽約階段，如主辦機關因政策變更，不續辦促參案件，應啟動退場機制。」之規定，通知原告不繼續辦理系爭計畫案後續事宜。被告就此並抗辯：依原告提出系爭計畫申請案所依據之「臺北縣民政政策白皮書」，新北市殯儀館患不足且不均，即集中於板橋區及三峽區，系爭計畫案將殯葬設施設立於三峽區，即與前揭白皮書內容相悖；又上開「臺北縣民政政策白皮書」係依據北部4 縣市（北北基桃）地區殯葬設施設置預估量，因自101 年起，各縣市均對外縣市居民倍數收費，故新北市101 年公布之殯葬政策，其計算依據便配合改為新北市市民殯葬設施需求量預估。而被告在博採眾議審慎評估後，決定先從提升現有設施經營效能及改變民眾迷信治喪旺日著手，故原先依火化旺日之高使用比率，評估出有立即興建火化場之需求，因改以不分淡旺日之火化使用均值，而評估出至114 年以前無設置火化場立即性之需求，是被告所為審核通過處分所依據之事實事後既已發生變更，且不廢止該處分對公益將有危害，被告自得依行政程序法第123 條第4
款規定，廢止原審核通過處分云云。
⑵惟查，被告對其於100 年1 月25日作成審核通過處分後，其政策究竟有何變更，以致無法繼續同意原告在新北市三峽區設置殯葬設施之計畫一節，並未提出任何證據以實其說，徒以其於98年9 月公告之「臺北縣民政政策白皮書」記載新北市殯儀館已有集中於三峽區之情形，系爭計畫案將殯葬設施設立於三峽區，與前揭白皮書內容相悖云云，作為不續辦系爭計畫案之理由，自與促參案件注意事項第59點之規定不相符合。至被告就其另抗辯：其於101 年另行評估結果，新北市至114 年以前，均無設置火化場立即性之需求等語，亦未提出任何正式評估報告作為佐證，且遍查全卷，僅有原告提出之被告所屬民政局新聞參考資料（標題為「新北市殯葬新政策，火化場暫無新闢需求」，參見本院卷第60、61頁），其上所載被告所屬民政局確認全市12座火化爐可提供至114
年之需求等語，與被告所辯上情大致相符。惟對照被告就原告申請以系爭計畫案設置單一之殯葬設施，係自市場供給需求、選址、開發策略及回饋措施等方面，詳予評估其可行性，並將評估結果作成「臺北縣縣立第二殯儀館規劃設置可行性評估案」結案報告書（參見本院卷第242 至247 頁），程序極為慎重，被告稱其於101 年就殯葬設施之需求所作重新評估，既係就新北市整體為之，影響範圍遠較系爭計畫案更大，其竟未能提出載有重新評估之緣由、評估時所考量因素及相關計算數據等資料之評估結果，僅以一份新聞稿簡略說明，實屬不可置信。再由被告所屬民政局係於101 年5 月3
日發布上述新聞稿，其時間恰在被告發函要求原告應於同年月17日完成疏處義務之前1 日，及原告多次主張：被告代理人於工程會對原告所提申訴案召開第二次預審會議時，陳稱：當初是要以原告公司未盡疏處作為不續辦本案的理由，但為了加強理由，因此又押了一個政策變更的理由等語（參見本院卷第11頁反面），被告就原告上述主張，從無任何爭執等情觀之，原告所稱：被告於101 年5 月3 日所發上開新聞稿，係為不續辦系爭計畫案而臨時拼湊者，實非全然無據。是被告抗辯：其作成審核通過處分後，新北市對新建殯葬設施之需求已有變更云云，不足採信，其援引促參案件注意事項第59條及行政程序法第123 條第4 款等規定，通知原告不續辦系爭計畫案，並廢止審核通過處分，顯非有據。
⒊綜據上述，原告因未履行其於被告作成審核通過處分時，自行出具書面，承諾應與民眾協調溝通之負擔，經被告定期通知其履行仍無結果，則被告依促參案件注意事項第69點準用第16點規定，以原處分通知原告不續辦系爭計畫案後續事宜，係合法類推適用行政程序法第123 條第3 款規定，廢止先前所為審核通過處分，並無不合。至原處分另謂被告政策變更，故依上開注意事項第59點規定，不予續辦系爭計畫案部分，雖不足採，惟並不影響原處分以原告未履行溝通協調之負擔為由，廢止審核通過處分之合法性；異議處理結果及申訴審議判斷認原處分並無違法，予以維持，亦無不合。從而，原告以先、備位聲明第1 項，訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，不應准許。
㈢原告以先位聲明第2 項，請求被告應與其訂定系爭計畫案之本約，有無理由？
按所謂預約與本約二者，其性質及效力均不相同，預約乃約定將來訂立一定契約（本約）之契約，故預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務；申言之，預約係指締約雙方已就日後訂定本約達成合意而言。經查，兩造雖於100 年4 月11日完成投資契約之議約程序，有其雙方議定完成之契約條款（下稱草約）附本院卷第29至51頁可稽，惟遍觀該草約內容，並無任何有關被告已同意與原告締結投資契約之約款。另依前述，被告在與原告議約完成後，仍以100 年6 月2日
函，要求原告召開地方說明會，將辦理情形報送被告後，再行辦理投資契約簽約事宜，足見被告認為原告在與其簽訂投資契約前，尚應履行與民眾溝通協調之義務，故其是否與原告締結投資契約，須視原告履行該項義務之情況而定，由此益徵被告並非於議約完成時，即對原告承諾必定簽訂投資契約，則上開草約自非兩造就投資契約簽訂之預約，原告主張其得本於該草約約定，請求被告締結系爭計畫案投資契約之本約，依上說明，自非有據，不能准許。
㈣原告以備位聲明第2 項，請求被告給付14,481,405元及法定遲延利息，有無理由？
原告主張：兩造間已成立系爭計畫案投資契約之預約，故被告負有與原告締結本約之義務，被告若不願締約，原告自得依據債務不履行之法律關係，或依國家賠償法第2 條第2 項規定，或依行政訴訟法第199 條第1 項規定，或依行政程序法第126 條第1 項規定，請求被告就其因信賴審核通過處分，而籌辦系爭計畫案成立專案公司支出相關籌辦費用共計14,481,405元，負損害賠償或損失補償責任云云。惟查：
⒈承前所述，兩造並未就系爭計畫案之投資契約締結預約，被告自不負有必須與原告訂定投資契約之義務，原告以被告違反預約約定，不與其簽訂系爭計畫案投資契約之本約為由，主張其得依債務不履行之法律關係，請求被告賠償14,481,405元及法定遲延利息，自屬無憑。
⒉次按國家賠償法第2 條第2 項所定國家賠償責任，係以公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利，或公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害，為其成立要件。如上所述，被告係因原告未履行其自行以書面承諾與系爭計畫案附近居民溝通協調之負擔，經其定期命原告履行仍無結果，而以原處分通知原告不續辦系爭計畫案後續事宜，所為乃符合促參案件注意事項第69點準用第16點規定，亦係合法類推適用行政程序法第123 條第3款
規定，將審核通過處分予以廢止。故被告既無違法侵害原告之自由或權利，亦無何怠於執行職務，致原告之自由或權利受損害可言，原告依據前引國家賠償法規定，請求被告賠償上述金額及法定遲延利息，洵非有據。
⒊再按行政訴訟法第199 條所定行政機關之賠償責任，係指行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背，而駁回原告之訴時，依原告之聲明，命被告機關賠償原告因違法處分或決定所受之損害而言。然被告以原處分廢止先前所為審核通過處分，通知原告不繼續辦理系爭計畫案後續相關事宜，並無違法，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合，前已敘明，則原告自無因被告違法之行政處分或決定而受損害可言，其請求被告依前引行政訴訟法條文規定，就其籌辦系爭計畫案成立專案公司支出之14,481,405元費用及法定遲延利息負賠償責任，仍乏依據。
⒋末按行政程序法第126 條第1 項，係規定原處分機關依第123 條第4 款、第5 款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，始應給予補償。承前所述，上開審核通過處分，係被告因原告未履行其以書面承諾之負擔，而類推適用行政程序法第123 條第3 款規定，以原處分予以廢止，至被告稱其政策有所變更，依同條第4 款規定廢止審核通過處分部分，與事實不符，並非可採；故被告據以合法廢止該審核通過處分之事由，非屬行政程序法第123 條第4 、5 款所定情形，與前引同法第126 條第1 項所定損失補償之要件，已非相符。再者，依前引促參法第46條第3 項規定可知，民間自行規劃申請參與公共建設案件，經主辦機關審核通過，僅使民間申請人取得與主辦機關議約、簽約之機會，非謂一經主辦機關審核通過即必能締結投資契約，故被告所作審核通過處分，不足據為原告信賴可與被告簽訂投資契約之基礎；況且，被告作成審核通過處分，係以原告履行其以書面承諾之事項，為其條件，原告嗣後既未依該承諾書，履行與民眾溝通協調之負擔，則被告據以廢止審核通過處分，自為原告所得預見，不生任何信賴保護問題。是原告主張：其為籌辦系爭計畫案，成立專案公司而花費之14,481,4 05 元，均係因信賴被告之審核通過處分所為支出，被告既以政策變更為由，不繼續辦理系爭計畫案而受損失，自應依行政程序法第126 條第1 項規定，對其所支出上述費用負損失補償責任云云，亦乏依據。
六、綜上所述，原告主張原處分違法，以先、備位聲明之第1 項，訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，另主張兩造因議約完成而訂立預約，以先位聲明第2 項，請求被告應與其締結系爭計畫案之投資契約本約，復以預約債務不履行之法律關係、國家賠償法第2 條第2 項、行政訴訟法第199 條第1 項及行政程序法第126 條第1 項等法律規定，以備位聲明第2 項，請求被告給付14,481,405元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經核於判決結果均不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　11　　月　　13　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　徐　瑞　晃
法 官　陳　姿　岑
法 官　鍾　啟　煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘
中　　華　　民　　國　　102 　年　　11　　月　　13　　日書記官　李　建　德