臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)102年度訴字第763號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 07 月 31 日

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第763號102年7月18日辯論終結原 告　大山瀝青拌合廠股份有限公司
代　表　人　蔣文柄（董事長）
訴訟代理人　蕭維德律師
複代理人　 張毓桓律師
被 告　臺北市政府工務局水利工程處
代　表　人　施建旭（處長）住同上
訴訟代理人　駱忠誠律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國
102 年3 月13日訴102002號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原處分（被告民國101 年11月14日北市工水工字第10161311600
號函）、異議處理結果（被告民國101 年12月17日北市工水工字第10163766603 號函）及申訴審議判斷（行政院公共工程委員會102 年3 月13日訃102002號申訴審議判斷書）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告雖未參與被告所辦理「94年道路預約維護工程（第2 標以再生瀝青辦理銑鋪）」採購案（下稱系爭採購案）投標。被告以原告實際負責人董金海，因執行業務而有政府採購法第87條第4 項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之情事，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民國99年8 月6 日以96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄為有罪判決，被告遂認定原告構成政府採購法第101 條第1 項第6 款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之事由，以101 年11月14日北市工水工字第10161311600 號函（下稱原處分）通知原告將其刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以101 年12月17日北市工水工字第10163766603 號函（下稱異議處理結果）駁回異議。原告仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷駁回申訴，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠本件被告以原告為「廠商」，並有該當政府採購法第101 條第1 項第6 款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」之情事，對原告為停權處分。被告之理由略為依據系爭刑事判決，訴外人董金海係受政府採購法第87條第4 項之有罪判決，而系爭刑事判決中又曾言及「董金海為大千瀝青公司及大山瀝青公司之實際負責人」，故認原告應受政府採購法第101 條之停權處分。惟按倘若犯罪行為人係屬廠商之代表人者，「該法人」亦應同時受政府採購法第92條之宣告及處罰；但經查系爭刑事判決，並未同時認定原告公司犯有政府採購法第92條之罪名，且訴外人董金海在系爭刑事判決係被宣告違犯政府採購法第87條第4 項之罪名，而非原告公司遭宣告有違犯第92條之罪名，是以，被告單以系爭刑事判決中曾提及訴外人董金海為大千瀝青公司及原告公司之實際負責人，做為停權處分之依據及基礎，顯然未符合證據法則。何況臺北地院檢察署已對原告作出不起訴處分（102 年度偵字第7538號），認定原告並無違犯政府採購法第92條之罪。
㈡系爭刑事判決，係「認罪協商」之產物，訴外人董金海在當時僅求能順利獲得緩刑之宣告，其根本未特別留意判決筆錄之書類如何記載；甚至，其辯護人張景豐律師亦當庭陳稱：董金海涉及的只是台北縣的工程部分（與被告之台北市工程無關），但如果依照檢察官所開出之「認罪協商條件」，他們願意接受，也願意「全部認罪」。但系爭刑事判決與董金海牽涉有關之標案，實際上僅有「台北縣工務局」之標案，並無「台北市工務局養工處」之標案，但董金海卻為求得緩刑而「全部」為認罪協商。亦即，董金海當時遭檢察官起訴所涉犯之「犯罪事實」僅與「台北縣工務局」標案有關，根本與「台北市養工處」之標案無關。蓋台北地檢署96年度偵字第1323號追加起訴書第10頁，就該部分犯罪事實之描述，根本並無董金海之介入，董金海實際有涉入者，係起訴書第10頁所述「北縣工務局」之部分。由此即可證明系爭刑事判決乃一認罪協商之產物，本質上根本不足以做為被告為停權處分之證據及基礎。並聲明求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被告則以：
㈠依政府採購法第101 第1 項第6 款規定，係以第一審有罪判決為構成要件，而政府採購法第87條第4 項，以「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式，致使廠商不為投標或不為價格之競爭」為犯罪之構成要件，並不以廠商有無參與投標為要件，亦即縱使未投標，只要以契約、協議或其他方式，致使廠商不為投標或不為價格之競爭，即為已足。本件原告雖主張其未參加投標，但原告之實際負責人董金海就被告所辦理92年至94年間之道路工程採購案，關於系爭刑事判決附表3 所示工程即系爭採購案，既已與羅金泉、湯憲金、張清逸、邱鳳亭、張克承、邱萬步、徐步盛、徐武雄、林顯松等人於桃園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店，就被告所發包之系爭採購案，以每噸再生瀝青50元為計算標準，得標之廠商支付再生瀝青合約數量乘以50元之價金，與其他廠商均分，各廠商則同意不為投標或不為價格競爭之協議及決議，因符合政府採購法第87條第4 項之要件，業經臺北地院為有罪之判決，基此，原告已有政府採購法第101 第1 項第6 款所定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪之判決」情形，是以被告即據此以原處分通知原告將其刊登政府採購公報，自難謂有違。
㈡縱董金海非原告公司之董事長，惟原告亦不否認其為原告公司之董事，此亦有原告公司之登認資料可稽。依公司法第8
條第1 項、第192 條第1 項、第4 項、第193 條第1 項、第202 條規定可知，董事實係負責執行公司業務為公司之負責人，又依民法第27條第2 項「董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人」，故本件董金海即為原告公司之董事，自應為原告之代表人，故原告主張董金海非其代表人，自屬無據。且系爭刑事判決亦認董金海係代表原告公司之實際負責人，故本件原告主張董金海非其負責人，亦非有據。又依原告公司之登記資料，董金海之股份為4200股，其至較登記負責人之股份2 倍，故由此亦足證董金海實非原告所指之掛名董事。另依申訴審議判斷於申訴時之調查，自89年至95年間董金海應為原告之常務董事，且為持股最多股東，故亦足證原告公司之負責人即包括董金海。復依行政院公共工程委員會95年12月28日工程企字第09500477630 號函釋可知：廠商之代表人因執行業務，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第1 審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101 條第1 項第6
款之要件，而有該條款之適用，此有最高行政法院100 年度判字第19號判決可稽。故本件不論董金海是否係實質代表人或僅係常務董事等均屬原告之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，自不影響原處分之合法性，故原告執此爭執，顯非有據。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、查㈠1.董金海是原告公司之常務董事。（見原處分卷第102-115 頁）。㈡董金海因犯有政府採購法第87條第4 項之罪，經臺北地院宣判處有期徒刑1 年，減刑為6 個月（見臺北地院96年度訴字第1624號宣示判決筆錄、本院卷28頁背面）。㈢被告以董金海為原告公司實際負責人，在94年道路預約維護工程（第2 標以再生瀝青辦理銑鋪）採購案，犯有上揭罪刑，認原告公司符合政府採購法第101 條第1 項第6 款規定要件，而作成系爭通知將刊登政府公報之處分（原處分、本院卷107 頁）。㈣原告公司經臺北地檢署為不起訴處分，認定未涉政府採購法第92條規定之罪嫌（本院卷94頁）等事實，有原處分、異議處理結果函、申訴審議判斷書等附卷可稽，且為兩造訴訟代理人於本院準備程序中所肯認。至於本件之爭執點如下：㈠董金海被判決有罪，係經認罪協商（99年8 月6 日），董金海所犯之罪是否不包括被告主辦之系爭採購案？㈡被告以董金海在本件採購案案發時，為原告公司實際負責人，作成系爭處分，是否合法？㈢原告公司經臺北地檢署認為沒有涉及政府採購法第92條之罪嫌作成不起訴處分，因此被告作成系爭處分是否合法？本院判斷如下：
五、關於董金海被判決有罪，係經認罪協商（99年8 月6 日），董金海所犯之罪是否不包括被告主辦之系爭採購案部分：
㈠按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。……」、「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。……。」政府採購法第87條第4 項、第101 條第1 項第6 款、第103 條第1 項第1 款分別定有明文。
㈡次按最高法院97年度第4 次刑事庭會議: 「... 未受請求之事項予以判決（對未經起訴或上訴之事項，或起訴、上訴效力所不及之事項，為訴外裁判）等情形者，為「無效」之確定判決。各該判決均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，則仍分別依司法院釋字第135 號、第271 號解釋及本院29年2 月22日總會決議二、80年11月5 日80年度第5次 刑事庭會議決議( 一) 、86年1 月21日86年度第一次刑事庭庭長會議決定等方式處理。」決議在案。可知無效判決自始不生任何判決效力，本來，得以任何方式來主張判決之無效，不必經過撤銷程序。然而，由於仍具判決之形式，可能滋生爭議（例如執行時有所爭執），因此，基於法明確性之考量，應該還是承認得以上訴方法救濟，只是既然無效，上訴法院僅須撤銷原判決即可，無庸再為其他裁判之意思表示，我國實務見解，大致同上（最高法院101 台非字第71號刑事判決、102年台上字第529號刑事判決參照）。
㈢查董金海經臺北地方法院96年訴字第1624號判處其「共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格之競爭，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月..」有上開刑事宣示判決筆錄附卷可憑（見本院卷第26頁至第64頁），其所犯之本件事實，據上開宣示判決筆錄明載於第12頁，略以；「（二）北市養工處部分：1 、羅金泉、湯憲金因所有之瀝青廠規模較大且具地利之便，而長期承攬北市○○○道路工程，為排除其他廠商參標，獲取更大之利益，除對該處辦理道路工程相關公務員行賄（經檢察官另行起訴）外，自92年間至94年間止，張清逸、邱鳳亭、張克承、邱萬成、徐步盛、徐武雄、林顯松、董金海（上開張清逸等人代表公司同公路總局）等人復共同基於前開意圖影響決標價格並獲取不當利益之概括犯意聯絡與行為分擔，於前開園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店決議，該處發包之道路工程，以每噸再生瀝青50元為計算標準，得標之廠商支付再生瀝青合約數量乘以50元之價金，與其他廠商均分，各廠商則同意不為投標或不為價格之競爭者，然為符合政府採購法第48條公開招標，應有三家廠商投標始能開標之限制，故陪標之廠商，另可分得3 至5 萬元不等之陪標金，致該處標案決標底價，由原訂預預算之6 至7 折，大幅提高至8.5 折以上；另因93年度道路預約維護工程第8 標，遭北鉅公司以最低價得標，北鉅公司則於上開標案開標後，應羅金泉等人之邀請，指派潘隆雄（93、94年代表）、袁耕民（94年代表）等人代表北鉅亦參與日後工程之圍標行為。經統計92至94年圍標標案詳如附表三所示。大部分之廠商，則分得20萬元至90萬元不等之圍標金。」（見本院卷第31頁背面）。而臺北地方法院96年訴字第1624號刑事宣示判決筆錄上雖未明載檢察官起訴案號；但查另一份臺北地方法院96年訴字第1624號刑事判決則明載檢察官起訴案號為96年度偵字第1323號、第17081 號、第18688 號，有該判決附卷可憑（見本院卷第229 頁至258 頁），足見臺北地方法院96年訴字第1624號刑事判決係針對臺北地方法院檢察署96年偵字第1323號、第17081 號、第18688 號案起訴案件所為之審理、判決。㈣但查臺北地方法院檢察署檢察官96年偵字第1323號、第17081 號、第18688 號追加起訴書雖列「董金海」為被告（見本院卷第45頁背面）；惟在「犯罪事實」欄所記載，關於本件被告作成本件處分之依據的「北市養工處部分」之犯罪事實為「羅金泉、湯憲金因所有之瀝青廠規模較大且具地利之便，而長期承攬北市○○○道路工程，為排除其他廠商參標，獲取更大之利益，除對該處辦理道路工程相關公務員行賄（已起訴）外，自92年起，與潘隆雄、張清逸、、張克承、邱萬成、徐步盛、徐武雄、邱鳳亭、林顯松等10人詎竟共同基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之概括犯意聯絡與行為分擔，於前開桃園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店決議，該處發包之道路工程，以每噸再生瀝青50元為計算標準，得標之廠商支付再生瀝青合約數量乘以50元之價金，與其他廠商均分，各廠商則同意不為投標或不為價格之競爭者，然為符合政府採購法第48條公開招標，應有三家廠商投標始能開標之限制，故陪標之廠商，另可分得3 至5 萬元不等之陪標金，致該處標案決標底價，由原訂預算之6 至7 折，大幅提高至8.5 折以上，經統計92、93年渠等圍標廠商、標案如附表三所示，前開潘隆雄等所經營之瀝青廠，每年均可分得圍標價金20萬元至60萬元不等。另至94年起，因前開以桃園為界，「南區」、「北區」之圍標範圍已定，且得標廠商尚須支付臺北市議員許富男權利金，致利潤減少，羅金泉、湯憲金二人，在臺北縣板橋市海釣船餐廳，遂與張清逸、袁耕民、李勝華、陳牧富等「北區」瀝青業者，於如附表四之標案，約定不為價格之競爭者，並支付如附表四所示之金額；」（見本院卷第48頁背面），足見臺北地方法院檢察署檢察官96年訴字第1321號、、第17081 號、第18688 號追加起訴書所起訴之被告，涉及「北市養工處部分」之犯罪的犯罪嫌疑人為「羅金泉、湯憲金、潘隆雄、張清逸、、張克承、邱萬成、徐步盛、徐武雄、邱鳳亭、林顯松」等10人；但臺北地方法院96年訴字第1624號刑事宣示判決筆錄所宣判之被告則為「羅金泉、湯憲金、張清逸、邱鳳亭、張克承、邱萬成、徐步盛、徐武雄、林顯松、董金海」等人，顯然將起訴的「潘隆雄」移置為「董金海」甚明。故臺北地方法院96年訴字第1624號刑事宣示判決筆錄對於「董金海」涉及「北市養工處部分」之犯罪所為判決，顯屬「訴外裁判」，要屬無疑。揆諸前揭說明，臺北地方法院96年訴字第1624號刑事宣示判決筆錄對於「董金海」犯有「北市養工處部分」之犯罪所做之「犯罪協商」之宣判，即屬「訴外裁判」，自始不生效力，不因該案未經上訴而有不同。
六、按民事訴訟法第277 條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」依其89年2 月11日之修正理由所載，此規定係關於解決真偽不明時之客觀舉證責任分配問題。其本文規定，係採取客觀舉證責任分配學說上所稱之「規範理論」。上開民事訴訟法第277 條為行政訴訟法第136 條所準用。然而政府採購法第101 條第1 項第10款之規定，係以可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，為機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之法定要件。本於依法行政原則，「可歸責於廠商之事由」係屬機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，自應由機關負客觀舉證責任（最高行政法院98年判字第1264號判決參照）次按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條及第43條分別定有明文。。查本件被告作成系爭處分，依其函說明一，係「依臺灣臺北地方法院96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄辦理」（見本院卷第107 頁），被告答辯狀亦認為其作成系爭處分係源於臺北地方法院上開判決（見本院卷第102 頁），而被告訴訟代理人於本院準備程序中亦直承「應該以臺北地院的判決所記載的為準」（見本院卷第148 頁），此外，未見被告對於作成系爭處分有任何調查之相關資料，僅憑「訴外裁判」自始不生效力之刑事宣示判決筆錄形式上之記載，遽認「董金海」涉及「北市養工處部分」之犯罪事實，徵諸前揭說明，其作成系爭處分要屬無據。又臺北地方法院檢察署執行檢察官於執行「董金海」等人之認罪協商判決時，另外簽分以本件原告做為涉及政府採購法第92條之被告進行偵辦，偵辦結果亦為大山公司（即本件原告）應為不起訴處分在案（見本院卷第69頁至71頁），併此敘明。
七、綜上所述，臺北地方法院96年訴字第1624號刑事宣示判決筆錄所為違反政府採購法第87條第4 項之罪之宣判為自始不生效力之「訴外裁判」，業經本院論斷如上，從而，本件被告僅依臺北地方法院上開刑事宣示判決筆錄，以「董金海」為原告公司實際負責人犯有政府採購法第87條之罪，而依政府採購法第第101 條第1 項第6 款、第103 條第1 項第1 款規定作成系爭處分，即有不合。審議判斷未予指正亦有違誤。原告執以指摘，非無理由，爰將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予撤銷，用期適法。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經（例如董金海是否原告公司實際負責人、原告請求調閱臺北地院96年度訴字第1624號刑事卷宗、臺北地檢署96年度偵字第1363、17087 、18688 號案件及102 年度偵字第7538號案件全部卷宗，以及請求傳訊董金海）本院斟酌後，核與本件不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　7 　　月　　31　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　 闕銘富
法 官　 張國勳
法 官　 黃桂興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102　 年　　7　　 月　　31　　日書記官 黃明和