臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)102年度訴字第762號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 10 月 24 日

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第762號102年度訴字第765號102年9月26日辯論終結原 告　大山瀝青拌合廠股份有限公司
代　表　人　蔣文柄（董事長）
訴訟代理人　蕭維德　律師
張毓桓　律師
上 1 人
複 代理 人 黃金洙　律師
被 告　臺北市政府工務局水利工程處
代　表　人　黃治峯（處長）
訴訟代理人　駱忠誠　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國102 年3 月15日府法申字第10200060400 號（訴102003號）、府法申字第10200060700 號（訴102006號）採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法第127 條第1 項定有明文。本院102 年度訴字第762 號、第765 號政府採購法事件，係基於同一之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，爰予命合併辯論並合併判決之，合先敘明。
㈡本件被告代表人原為施建旭，訴訟中變更為黃治峯，業據被告新任代表人黃治峯提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
緣被告【原名臺北市政府工務局養護工程處，民國（下同）95年8 月1 日因組織修編更名為臺北市政府工務局水利工程處】以原告於被告辦理「93年道路預約維護工程（第10標以再生瀝青辦理道路銑鋪）」、「94年道路預約維護工程（第3 標）」採購案（以下統稱系爭採購案）招標時，雖未參與投標，惟原告實際負責人董金海因執行業務而有政府採購法第87條第4 項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之情事，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄（下稱系爭刑事判決）為有罪判決在案，乃認定原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之事由，分別以101 年11月14日北市工水工字第10161311800 號函及同日北市工水工字第10161311500 號函（以下統稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，復不服被告101 年12月17日北市工水工字第10163766605 號、第10163766602 號函駁回異議之處理結果，續向臺北市政府提起申訴，遭審議判斷駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
㈠被告未能提出證明董金海於案發時確實係原告實際負責人之積極證據，僅憑系爭宣示判決筆錄曾言及「董金海為大千瀝青股份有限公司（下稱大千公司）及原告之實際負責人」之隻字片語，即對原告為停權處分，殊嫌速斷：
⒈依政府採購法第101 條第1 項規定，機關欲對廠商為停權處分，須有具體證據證明廠商符合該條項所定構成要件，始得為之。本件被告係以原告有政府採購法第101
條第1 項第6 款所定情事，對原告為同法第101 條之停權處分。其理由略以，依系爭刑事判決，董金海受政府採購法第87條第4 項之有罪判決，且董金海為大千公司及原告之實際負責人。惟倘若犯罪行為人係屬廠商之代表人，「該法人」亦應同時受政府採購法第92條之宣告及處罰，此為法律適用且為眾所皆知之事實。但系爭刑事判決並未同時認定原告犯有政府採購法第92條之罪，在此情況之下，被告欲依同法第101 條第1 項第6 款事由對原告為停權處分時，自應提出具體證據「證明」原告有「該當」第92條之情事，始得為之，亦即被告應證明「董金海於案發時確實為原告之實際負責人」，始能對原告為停權處分，非僅以董金海被宣告犯第87條第4
項之罪名即可謂足。被告單以系爭刑事判決曾提及董金海為原告之實際負責人，以此做為原處分之依據及基礎，顯然未符證據法則。原告既未遭臺北地院判決違犯第92條之罪，自非「當然」有政府採購法第101 條規定之適用，致需蒙受遭停權處分之損害。
⒉系爭刑事判決係認罪協商之產物，董金海在當時僅求能順利獲得緩刑宣告，未特別留意判決筆錄之記載，且其辯護人張景豐律師亦當庭陳稱董金海涉及的只是臺北縣（改制後為新北市，下同）的工程部分（指與被告之臺北市工程無關），但如果依照檢察官所開出之「認罪協商條件」，他們願意接受，也願意「全部認罪」。由此即可證明系爭刑事判決就事發經過之「實際情形」，參考價值不高，因為包含董金海在內之各該刑事被告皆係以獲得檢察官同意認罪協商而給予緩刑宣告為要務，故均願意「概括性」認罪，其餘事實根本非審酌重點。
⒊實則，刑事案件與董金海牽涉之標案僅有新北市政府工務局（原臺北縣政府工務局，下同）之標案，並無被告之標案，董金海為求得緩刑而「全部」為認罪協商。換言之，董金海遭檢察官起訴所涉犯罪事實與被告之標案無關，此由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）96年度偵字第1323號追加起訴書所載，與被告辦理之標案有關者為起訴書附表3 所示各工程標案，但起訴書就該部分犯罪事實之描述，根本無董金海之介入。此即董金海之辯護人張景豐律師所稱：「關於董金海部分，起訴書說的就是事實，董金海牽涉的是40萬的部分，即只有臺北縣的部分，但如果依照檢察官所開立的認罪協商條件，我們願意全部接受，也願意全部認罪」之緣故。可見系爭刑事判決乃認罪協商之產物，不足做為被告為原處分之證據及基礎。
㈡依照行政程序法相關規定，被告於做成原處分前應調查事實及證據，但被告並未為之：
被告於做成原處分前應依職權調查證據及認定事實，且應對於當事人有利及不利之事項同時注意，並不得為差別待遇（行政程序法第4 條、第6 條、第9 條、第36條及第39條），不應僅仰賴認罪協商宣示判決筆錄形式上記載「董金海為大千公司及原告之實際上負責人」等文字，毫無調查舉措即為原處分。況且系爭刑事判決記載董金海為大千公司及原告之實際負責人，為何理由文中最後卻只剩記載董金海為原告之實際負責人？此顯然前後矛盾，或至少有所錯漏。
㈢原處分所涉及之標案及相關事實，業經臺北地檢署認定原告應無涉犯政府採購法第92條之罪而做成不起訴處分，原處分應予註銷：
原告雖遭被告以系爭刑事判決據以辦理停權處分，但原處分做成後，臺北地檢署於執行董金海等人之認罪協商判決時，將案件另外簽分偵辦，偵辦結果為原告應為「不起訴處分」，則依據政府採購法第103 條第1 項規定：「有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之」及同法施行細則第110 條規定：「廠商有本法第101 條第1 項第6 款之情形，經判決無罪確定者，自判決確定之日起，得參加投標及作為決標對象或分包廠商」，因不起訴處分與無罪判決一樣具有確定力，則原處分亦應予以註銷為是。
㈣被告就董金海所涉刑事案件對原告裁罰7 次停權處分，顯已違反「一事不二罰」之行政法原則：
被告依據系爭刑事判決，就董金海基於單一決定所為之行為（連續犯），已於101 年10月31日做出停權處分並刊登政府採購公報，竟又於數月後，於102 年3 月22日再次做出6 個停權處分，本案即為其中之2 件，導致原告遭停權之時間往後延長至105 年3 月22日，顯已違反「一事不二罰」之原則，應屬違法。
㈤被告認定董金海為原告之實際負責人，並舉民法關於法人之相關規定為抗辯，洵屬有誤：
⒈原告之組織型態為「股份有限公司」，依據特別法優於普通法之適用原則，應回歸公司法關於「股份有限公司」之特別規定，而非適用民法總則第2 章第2 節「法人」通則之規定。又依公司法第193 條、第202 條、第208 條規定，股份有限公司之公司業務執行，除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，且董事會執行業務應依照法令章程及股東會之決議為之，公司縱使設有常務董事，亦應由常務董事互相選舉出董事長及副董事長，並由董事長對外代表公司。被告徒以董金海於圍標「事發時」持有2,100 股，即謂其為原告之實際負責人可代表原告，不察股份有限公司之組織係由「董事會」主導，實已違反公司法之規定，被告依此而為之原處分亦有違誤。
⒉另依鈞院所調取之刑案卷內資料，有以下事證可資佐證董金海並非原告實際負責人：
⑴與系爭採購案有關之刑事案件，原係偵辦「貪瀆」，該貪瀆案件所涉主要行賄及搓湯圓之業者為羅金泉，而羅金泉於97年11月28日臺北地院審理時具結證稱：「（檢察官：你是如何分配每家拿多少？）最少有拿到20萬，……94年臺北的大千瀝青董金海拿最少，拿20萬。」
⑵董金海96年1 月29日於調查局之筆錄供述稱：「……後來我並投資大山瀝青拌合廠股份有限公司掛名擔任董事」、「大山瀝青公司登記負責人蔡漢榮，實際業務皆係廠長蔡裕盛在負責……。該公司與我之大千瀝青公司算起來都是比較新設的瀝青廠，廠址亦設在隔鄰，大約5 年前，該公司老板蔡漢榮有意結束工廠，我考慮該公司員工生計及擴大營業規模，才決定投資幫忙該公司繼續存活。但我所持有股份不過約5 分之1 ，無法左右該公司決策，因此我雖然掛名擔任該公司董事，除了出席相關董事會議外，並未實際負責任何業務。」且董金海於96年8 月17日臺北地檢署偵查庭時供述自己是大千公司負責人。
⑶董金海於97年5 月12日所提刑事準備書狀表明「被告董金海係案外人大千瀝青拌合廠股份有限公司之負責人，但非本案中之大山瀝青拌合廠股份有限公司之負責人。又董金海雖係大山公司之股東，但因非負責人，故未參與大山公司實際業務之經營與執行，大山公司實際業務係由廠長蔡裕盛負責執行。」
⑷董金海於97年5 月15日臺北地院審理時當庭陳稱：「我是大千瀝青負責人，大山瀝青是我轉投資而已，我沒有任何職務，也沒有執照，我如何參與圍標」、「（法官：對於94年10月11日臺北縣道路維修工程第A
區、第B 區、第C 區部分有何意見？）我否認，我沒有參與這個事情」。其辯護人張景豐律師亦稱：「大山瀝青只是瀝青工廠，有無資格參與圍標尚有疑義……另被告也說大山的負責人並不是他，被告只是合夥的股東，沒有參與大山的業務」。同次庭訊中，檢察官開出認罪協商之條件，並表明協商條件不會再變更，只給予被告1 星期的時間考慮是否認罪協商。
⑸臺北地院97年6 月16日準備程序時，法官詢問：「除被告潘隆雄、……董金海部分外，還有無被告同意認罪協商？」董金海之辯護人張景豐律師答稱：「關於董金海部分，起訴書說的就是事實，董金海牽涉的是40萬的部分，即只有臺北縣的部分，但如果依照檢察官所開立的認罪協商條件，我們願意全部接受，也願意全部認罪。」
⑹董金海於97年12月19日臺北地院審理時具結證稱：「（檢察官：你是否大山瀝青的實際負責人？）我是投資，沒有直接參與」、「（檢察官：你是大千負責人？）是的」、「（檢察官：大山瀝青的實際負責人為何？）94年時蔡漢榮，那時他已經住院了，現在他已經過世了，94年大山的業務是由蔡漢榮的兒子蔡裕盛負責。」
㈥與本案情節完全相同之另一案件（鈞院102 年度訴字第763 號），已於102 年7 月31日判決「原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷」，並認定系爭刑事判決所載7
個與被告有關之標案，其中各被告所涉及違反政府採購法第87條第4 項之部分「有包括」董金海在內，此屬「訴外裁判」，不具法律判決之效力，故被告依據系爭刑事判決所為原處分，亦有違誤，應予撤銷。蓋董金海與被告有關之7 個招標標案，實際上並無關連，董金海遭臺北地檢署檢察官起訴之犯罪事實係與新北市政府有關之標案，非與被告有關。此由臺北地檢署追加起訴書第10頁㈡記載「養工處部分：羅金泉、湯憲金、因……與潘隆雄、張清逸、張克程、邱萬成、徐步盛、徐武雄、邱鳳亭、林顯松等10人詎竟……標案如附表3 所示，……」，起訴對象並無董金海。而附表3 即為與被告有關之標案。至於董金海實際遭起訴之部分，係與新北市政府工務局有關之標案，此由追加起訴書第10頁㈢記載「北縣工務局部分：94年3 月14日台北縣政府採購中心公告辦理臺北縣道路維修工程……湯憲金、羅金泉與潘隆雄、董金海、李勝華等5 人，詎竟共同……」等語即足明之。從而，被告依存有訴外裁判情形之系爭刑事判決，進而對原告為原處分，顯有疏誤。
㈦綜上，被告對原告依政府採購法第101 條第1 項第6 款規定為原處分，是否有據，依法應由被告提出證據舉證「董金海確實為原告之實際負責人」，被告怠於調查即率予停權，已嚴重侵害原告權益，且此停權處分攸關原告之營生。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分撤銷。
四、被告答辯略以：
㈠原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款之情形，原處分及異議處理結果並無違誤：
⒈按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下之罰金」、「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」為政府採購法第87條第4 項、第103 條第1 項第1 款所明定。基此，當廠商之人員犯第87條第4 項之罪，經第一審為有罪判決者，機關自應依法通知該廠商將刊登政府採購公報。本件原告實際負責人董金海就被告所辦理之系爭採購案，業經刑事判決認定董金海共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格之競爭，故原告之代表人犯政府採購法第87條第4 項之罪業經第1 審有罪判決，原告已有政府採購法第101 第1 項第6 款所定情形，被告據此作成原處分，於法難謂有違。
⒉政府採購法第101 條第1 項第6 款規定，係以第1 審有罪判決為構成要件，而政府採購法第87條第4 項以「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」為犯罪之構成要件，並不以廠商有無參與投標為要件，亦即縱使未投標，只要以契約、協議或其他方式，致使廠商不為投標或不為價格之競爭，即為已足。本件原告雖主張其未參加投標，然其實際負責人既已與各廠商為不為投標或不為價格競爭之協議及決議，自符合政府採購法第87條第4 項之要件，且既經第1 審為有罪之判決，則原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，自無違誤。㈡原告抗辯董金海非其代表人乙節，非屬有據：
⒈董金海縱非原告之董事長，原告亦不否認其為原告之董事，依公司法第8 條第1 項、第192 條第1 項、第4 項、第5 項、第193 條第1 項、第202 條規定，董事實係負責執行公司業務為公司之負責人，且依民法第27條第2 項規定，董事就法人一切事務，對外代表法人。董金海既為原告之董事，自為原告之代表人，且臺北地院第1 審有罪判決亦認董金海係原告實際負責人，故原告主張董金海非其負責人，非屬有據。另依原告公司登記資料，董金海自89年起即擔任原告常務董事，其目前股分為4,200 股，為登記負責人蔣文柄2,100 股之2 倍，足證董金海實非原告所指之掛名董事。
⒉行政院公共工程委員會95年12月28日工程企字第09500477630 號函釋略以，依政府採購法第101 條第1 項第6
款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。蓋政府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯，惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。因法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101 條第1 項第6 款之要件，而有該條款之適用，此有最高行政法院100 年度判字第19號判決可稽。故不論董金海係實質代表人或僅係常務董事，均不影響原處分之合法性，原告執此爭執，顯非有據。
㈢被告據以處分之系爭刑事判決並無訴外裁判而無效之情形：
⒈依刑事訴訟法第267 條「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，又第265 條「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之」，是檢察官就犯罪事實提起公訴，僅就犯罪事實一部起訴，刑事法院自得就全部事實予以調查及判決，又檢察官提起公訴非必限於起訴書或追加起訴書所載，實務上亦有以補充理由書就起訴之事實予以補充者，甚至依刑事訴訟法第265 條之規定，亦非不得於審判期日以言詞為之。故刑事法院判決是否有訴外裁判，應依全部卷證資料及相關起訴書、追加起訴書、補充理由書、論告書、審判筆錄等為據，自不得僅憑部分起訴書之內容，即認刑事法院之判決有訴外裁判而無效。系爭刑事判決雖未載明起訴案號，惟臺北地檢署96年度偵字第1323號、第17081 號、第18688 號追加起訴書已將原告實際負責人董金海予以起訴，縱於「犯罪事實」欄所記載，關於作成原處分依據的「養工處部分」之犯罪事實為「羅金泉、湯憲金因所有之瀝青廠規模較大且具地利之便，而長期承攬養工處道路工程，為排除其他廠商參標，獲取更大之利益，除對該處辦理道路工程相關公務員行賄（已起訴）外，自92年起，與潘隆雄、張清逸、張克承、邱萬成、徐步盛、徐武雄、邱鳳亭、林顯松等10人詎竟共同基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之概括犯意聯絡與行為分擔，於前開桃園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店決議，……，經統計92、93年渠等圍標廠商、標案如附表3 所示」，惟該追加起訴書所載之犯罪事實係指92年間於「桃園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店決議」之人涉犯圍標罪，縱就被告部分所載為「潘隆雄、張清逸、張克承、邱萬成、徐步盛、徐武雄、邱鳳亭、林顯松等10人」，惟起訴書所列有人名僅8 人，尚有2 人未在內，且該10人是否包括董金海，亦應就全部追加起訴書或其他之補充理由書與以認定，實不得僅以該追加起訴書未載，即認系爭刑事判決有訴外裁判之情形。
⒉另依鈞院所調取之刑案卷證以觀，其中臺北地檢署檢察官補充理由書（97年度蒞字第1412號補充理由）第9 頁及第10頁，即記載原告實際負責人董金海於94年間於被告94年所辦理之採購案，收受「圍標金20萬元」，另99年度蒞字第1844號、96年訴字第1624號、95年囑訴字第2 號論告書13頁亦記載「湯憲金、羅金泉、……董金海……等人一致供承：確有參與桃園縣大溪交流道之櫻花日本料理店聚會，並同意以桃園縣為界，劃分『北區』、『南區』之投標範圍，瓜分公路總局工程，另北市養工處與北縣工務局招標之標案，則由『北區』廠商，即湯憲金、羅金泉等朋分標案……」，故足證董金海於92年間於「桃園縣大溪交流道之櫻花日本料理店聚會」，確有與他人合意圍標之事實，為起訴之範圍。
⒊是以，系爭刑事判決基此認定董金海參與被告道路工程採購案之圍標，自非訴外裁判，另依臺北地院97年6 月23日審判筆錄記載「（法官問）董金海的犯罪事實有公路總局（代表大山瀝青）、養工處附表3 （代表大山瀝青）、臺北縣第1 至5 區及第A 、B 、C 區（代表大山瀝清），有何意見？（檢察官答）沒有意見，（被告董金海答）沒有意見。（被告董金海選任辯護人張景豐律師答）沒有意見」，亦足認檢察官起訴之事實確實包括董金海代表大山瀝青公司就養工處工程予以圍標，亦證董金海及其選任辯護人均知悉起訴之範圍，故系爭刑事判決並無訴外裁判情形。
㈣原告主張原處分有重複處罰乙節，亦屬無據：
⒈政府採購法第101 條第1 項規定「機關辦理採購發現廠商有下列情形之一，應將事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報……」，故刊登政府採購公報而為停權處分，係以個別採購案為據，亦即如數個採購案均有相同之原因，應依個別採購案分別通知及處罰。
⒉行政院公共工程委員會100 年7 月18日工程企字第10000267690 號函釋：「機關就涉及數件採購案之同一廠商所為政府採購法第75條或第101 條之通知或異議處理結果，請依採購個案『逐案』分別行為，勿將『2 以上案件』併於同一函，以利後續救濟程序之處理」以觀，主管機關亦認政府採購法第101 條所為之通知係依採購案個案逐案認定，不同採購案即為2 以上案件。
⒊行政罰法第1 條前段規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」又依同法第2 條規定，所謂其他種類行政罰，包括限制或禁止行為、影響名譽等裁罰性之不利處分。而「機關因廠商有政府採購法第101 條第1 項各款情形，依同法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報，即生同法第103
條第1 項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3 款、第7 款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第l 款、第2 款、第4 款至第6 款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰……」業經最高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。故刊登政府採購公報之處分，自屬行政罰，有行政罰法之適用。次按行政罰法第26條但書規定，因其他種類之行政罰兼具有就各該行政法之管制目的，有維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關自得併予處罰，此亦有最高行政法院101 年度判字第625 號判決可資參照。故本件原告因其實際負責人觸犯政府採購法第87條第4 項之罪，而遭臺北地院為第一審有罪判決，縱屬連續犯，惟依行政罰法第26條規定，自應就所犯圍標之標案，逐案處罰，本件並無重複處罰之違法。
⒋另政府採購法對於違法圍標，依政府採購法第87條第4
項，係針對個別採購案，廠商有以契約、協議或其他方式之合意，使其他廠商不為投標或不為價格之競爭之行為，作為犯罪要件，其中「其他廠商不為投標」或「不為價格之競爭」，自係均指對於個別採購案，有此行為即構成犯罪，故原告負責人實質上係以數行為連續犯政府採購法第87條第4 項之罪，亦即原告實際負責人實有數個犯罪行為，只不過刑事判決依修正前刑法第56條規定以1 罪論。又連續犯係將數連續行為，擬制為裁判上1 罪（現行法已刪除），其本質上仍為數行為，且行政罰法並無連續犯之規定，實務見解亦認為行政罰並無類推適用刑法連續犯規定之空間（最高行政法院89年度判字第3146號判決、90年度判字第731 號判決參照）。故在行政罰法之法律評價上，連續圍標之行為應視為「數行為」，亦即應以標案區分，而以數行為論。本件原告實際負責人即對於被告所辦理之數個採購案，犯政府採購法第87條第4 項之罪，依行政罰法第25條「數行為違反同一或不同行政法上義務者，分別處罰之」規定，被告就原告實際負責人對被告所辦之個別採購案所犯政府採購法第87條第4 項之罪，依個別採購案逐案處罰，自屬合法。至於處罰效果即停權時間縱未重疊，亦非法所禁止，自不能應其中1 案已遭停權期滿，即謂被告之處分為違法。
㈤綜上所陳，原處分並無違誤，原告之訴顯屬無據。為此，求為判決：駁回原告之訴。
五、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有系爭刑事判決、原處分、被告101 年12月17日北市工水工字第10163766605 號、第10163766602 號異議處理結果函、臺北市政府102 年3 月15日府法申字第10200060400 號（訴102003號）、府法申字第10200060700 號（訴102006號）採購申訴審議判斷書等件在原處分卷可稽，其事實堪予認定。又歸納兩造前述主張與陳述，可知本件主要爭執在於：依法董金海是否為原告公司代表人？系爭刑事判決以原告公司實際負責人董金海犯有政府採購法第87條第4 項之罪而為有罪判決，有無原告所指訴外裁判之情形？被告根據系爭刑事判決，以原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款所定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之事由，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，於法有無違誤？
六、本院之判斷：
㈠按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第1 審為有罪判決者。……」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。……二、有第101 條第7 款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年。……」政府採購法第87條第4 項、第101 條第1 項第6 款、第102 條第3 項、第103 條第1 項定有明文。
㈡次按政府採購法第87條至第92條係關於犯政府採購法各類罪責之規定，除第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」，係以「廠商」為處罰對象外，其餘第87條至第91條皆係以自然人為處罰對象。為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯第87條至第91條之罪，然倘犯罪之自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依第92條規定，該廠商亦負有刑責，應科以同條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，其代表人代表公司所為之行為即等同法人之行為，是廠商有政府採購法第101 條第1 項所列各款應刊登政府採購公報事由，自包括其代表人因執行職務代表公司而為者。又政府採購法第92條規定「對該廠商亦科以該條之罰金」，係因廠商無法為有期徒刑或拘役之執行，乃明定對於廠商另處以罰金刑，而在廠商不可能犯政府採購法之罪而被判處徒刑、拘役之情形下，政府採購法第103 條第1 項猶規定廠商有同法第101 條第1 項第6 款「犯第87條至第92條之罪，經第1 審為有罪判決」之事由時，依其被判處有期徒刑、拘役、罰金或緩刑之不同，分別定有3 年、1 年不等之停權期間，由此益徵同法第101 條第1 項第6 款所指「廠商」，包括其代表人犯上開之罪經第1 審判決有罪者甚明（最高行政法院100 年度判字第19號、101 年度判字第222 號判決意旨參照）。
㈢查原告之組織型態為股份有限公司，93年、94年間董金海雖非為原告公司向主管機關登記之代表公司負責人（登記之代表公司負責人為蔡漢榮），惟董金海自89年起即為原告公司股東，並擔任常務董事，持有股份2,100 股，迨95年間原告公司增資發行新股，董金海持有股份增至4,200
股，為原告公司最大股東，並繼續擔任常務董事，上情有原告公司變更登記表及經濟部核准原告增資、改選董監事變更登記函附卷可考（原處分卷㈠第100 ～110 頁）。是董金海於93年、94年間系爭採購案招標時，既為原告公司常務董事，依公司法第8 條第1 項規定：「本法所稱公司負責人……在有限公司、股份有限公司為董事。」、民法第27條第2 項規定：「董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人」，董金海依法即為原告公司之負責人，對外代表原告公司，尚不因原告向主管機關登記代表公司之負責人為蔡漢榮而受影響。原告否認董金海為其代表人，並提出董金海出具其非原告公司實際負責人之證明書，指摘被告僅以系爭刑事判決曾提及董金海為原告之實際負責人，以此做為原處分之依據及基礎，未符證據法則，且有未依職權調查證據及認定事實之違誤云云，洵非可採，董金海所具前開聲明書亦不足採為本案有利於原告之認定。
㈣次查，董金海為原告公司實際負責人，自92年間至94年間止，與羅金泉、湯憲金等就道路養護及新闢路段路面工程標案具競標實力之瀝青廠商代表人，共同基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之概括犯意聯絡與行為分擔，於桃園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店決議，就被告發包之道路工程採購案，以每噸再生瀝青50元為計算標準，得標之廠商支付再生瀝青合約數量乘以50元之價金，與其他廠商均分，各廠商則同意不為投標或不為價格之競爭，致被告標案決標底價，由原訂預算之6 至7 折，大幅提高至8.5 折以上，計圍標如系爭刑事判決附表三所示共15件標案（包括系爭採購案在內），大部分廠商可因此分得20萬元至90萬元不等之圍標金，乃系爭刑事判決認定之事實，並就董金海所犯政府採購法第87條第4 項之罪，依認罪協商程序而為判決「……董金海……共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格之競爭，各處有期徒刑1 年，均減為有期徒刑6 月……」，暨諭知董金海應於97年6 月23日起8 個月內向檢察官所指定之公益團體捐款77萬6,600 元確定在案，除有系爭刑事判決（本院102 年度訴字第762 號卷第26～41頁）、董金海之臺灣高等法院被告前案紀錄表（同上卷第135
頁）附卷可考，並經本院調取上開刑事案卷核閱無訛。是原告之代表人董金海既因執行職務而犯政府採購法第87條第4 項之罪經第1 審為有罪判決，被告據以認定原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款所定事由，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，於法尚無不合。
㈤原告雖執前詞置辯，惟查：
⒈臺北地檢署96年度偵字第1323號、第17081 號、第18688 號檢察官追加起訴書（下稱追加起訴書），雖係就董金海關於新北市政府工務局（原臺北縣政府工務局）標案意圖影響決標價格並獲取不當利益所涉犯行予以追加起訴（原處分卷㈠第15～31頁），然系爭刑事判決既係依94年2 月2 日修正前刑法第56條規定，就董金海所犯政府採購法第87條第4 項之罪多次犯行（包括系爭採購案在內之系爭刑事判決附表三所示15件標案），以連續犯論以一罪，即屬裁判上一罪，依刑事訴訟法第267 條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，故系爭刑事判決就與起訴事實相關而為起訴效力所及之全部犯行予以判決，自無訴外裁判可言。況臺北地院為系爭刑事判決前，於97年6 月23日審判時已就檢察官起訴範圍及認罪協商條件向檢察官、董金海及其辯護人予以確認，此觀該次審判筆錄載以「（法官問）董金海的犯罪事實有公路總局（代表大山瀝青）、養工處附表3 （代表大山瀝青）、臺北縣第1 至5 區及第A 、B 、C 區（代表大山瀝青），有何意見？（檢察官答）沒有意見。（被告董金海答）沒有意見。（被告董金海選任辯護人張景豐律師答）沒有意見」、「「（法官問）如果要認罪協商，董金海要繳金額為多少？（檢察官答）董金海部分應該要繳77萬6,600 元。（被告董金海答）沒有意見。（被告董金海選任辯護人張景豐律師答）沒有意見」等語即明（見刑事影印卷㈡第143 ～144 頁），益徵系爭刑事判決並無訴外裁判之情形，原告訴稱系爭刑事判決為訴外裁判云云，委不足採。
⒉又臺北地檢署執行科檢察官於執行董金海系爭刑事判決時，以原告公司實際負責人董金海所涉違反政府採購法第87條第4 項之罪業經臺北地院為有罪判決，原告公司亦應依政府採購法第92條規定科處罰金刑，而簽分偵辦原告違反政府採購法案件，雖經檢官偵查結果以原告為瀝青廠，相關標案無以瀝青廠具名圍標而投標，與政府採購法第92條規定有間為由，於102 年5 月17日以102
年度偵字第7538號不起訴處分書為不起訴處分（本院102 年度訴字第762 號卷第72～74頁）。惟政府採購法第87條第4 項之合意圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，作為犯罪之構成要件，俗稱「搓圓仔湯」條款，固以行為人間要約、允諾給予一定之利益作為酬庸，較為常見，但不以此為必要，觀諸其構成要件中並非以「獲取不當利益」作為唯一之選項，而兼有「影響決標價格」之情形即明。細繹之，無論強烈有意得標之廠商，為免競標過於劇烈，影響標價，而和其他廠商約定不為投標或不為價格競爭；或得標與否、可有可無之廠商，意圖藉與標之方式，獲取不當利益，而和有強烈得標企圖之廠商，達成上揭約定者，均構成犯罪，並不以具名參與投標者為限（最高法院99年度台上字第6983號刑事判決意旨參照）；且政府採購法第101 條第1 項第6 款所指「廠商」，包括其代表人犯同法第87條至91條之罪經第1 審判決有罪者，已詳述如前，原告之代表人董金海既因執行職務而犯政府採購法第87條第4 項之罪，且經第1 審為有罪判決，原告即有政府採購法第101 條第1 項第6 款所定事由，尚不因原告本身未依政府採購法第92條規定受刑事訴追並科處罰金刑而受影響。原告以臺北地檢署認定其無涉犯政府採購法第92條之罪而為不起訴處分為據，進而主張原處分有誤，應予註銷云云，難認可採。
⒊再政府採購法第101 條第1 項第6 款既規定機關辦理採購發現廠商犯該法第87條至第92條之罪經第1 審為有罪判決者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。則依該條規定，廠商犯第87條至第92條之罪，應刊登政府採購公報者，必須經第1 審為有罪判決，始得為之。從而，行政罰法第27條第1 項所定3 年裁處權時效，應自第1 審為有罪判決後起算。本件臺北地院對董金海所犯政府採購法第87條第4 項之罪，係於99年8 月6 日以系爭刑事判決為有罪之判決，被告於101 年11月14日作成原處分，自未逾3 年之裁處權時效。另系爭採購案係由被告於不同年度辦理，並分別於94年3 月3 日、93年7 月30日決標在案（詳系爭刑事判決附表三編號4 、編號7 記載，本院102 年度訴字第762 號卷第39頁反面），原告代表人董金海因執行職務與其他廠商代表人意圖影響決標價格並獲取不當利益，以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭，並進而就系爭採購案先後為2 次投標（圍標）行為，影響2 件政府採購案件之公正性，自屬2 個違反行政法上義務之行為，被告因而分別以原處分予以停權處分，難謂違反一行為不二罰原則。至系爭刑事判決就董金海所涉多次犯行以連續犯論以一罪處罰，係屬裁判上一罪，其本質仍屬對多次犯行之處罰，故原告指摘被告依據系爭刑事判決就董金海基於單一決定所為之行為分別作出停權處分，導致原告遭停權之時間往後遞延，違反「一事不二罰」原則云云，為不可採。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　10　　月　　24　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　王　碧　芳
法 官　陳　秀　媖
法 官　程　怡　怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102　 年　　11　　月　　1　　 日書記官　張　正　清