臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)103年度訴字第1107號

• 裁判案由: 都市計畫法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 02 月 03 日
• 當事人: 帕克賽有限公司

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1107號104年1 月20日辯論終結原 告　帕克賽有限公司
代　表　人　李柏齊（董事）
被 告　臺北市政府
代　表　人　柯文哲（市長）住同上
訴訟代理人　林辰熹
高國峯
方政彬
上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國103 年5 月20日台內訴字第1030132328號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件原告起訴時，被告之代表人原為郝龍斌，於訴訟進行中變更為柯文哲，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
原告於臺北市○○區○○街○○○巷○○號地下1 層（下稱系爭建物）開設「帕克賽有限公司」，經被告所屬商業處（下稱商業處）於中華民國（下同）102 年10月18日至現場稽查，發現原告於系爭建物經營飲酒店業。因系爭建物位屬都市計畫第四種住宅區，不得作「第22組：餐飲業㈡酒店」使用，商業處遂以102 年10月23日北市商三字第10236879910
號函請被告所屬都市發展局（下稱都發局）依權責卓處。被告認原告違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例
第10條之1 及臺北市土地使用分區管制自治條例第9 條規定，以102 年11月1 日府授都建字第10284183900 號函請原告於文到次日起10日內陳述意見，案經原告陳述在案。惟被告仍認原告違反上開規定，乃依都市計畫法第79條規定，以103 年3 月3 日府都建字第10376430701 號函附同年月日府都建字第10376430700 號裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，限於文到次日起3 個月內停止違規使用，並副知建築物所有權人。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：（一）原告於102 年10月18日受商業處稽查判定為第22組：餐飲業㈡酒店，而原告於期限內陳述意見，並提供菜單及菜單照片、活動照片與網路銷售各式餐點內容，皆未被採納，在陳述書中提及請求被告建築管理工程處（下稱建管處）解釋飲酒店定義，但未得回應。原告所營之營業內容為一般飲料店及餐館業，其使用面積小於150 平方公尺，屬土地使用分區管制規則第21組之飲食業。雖兼售一般酒類但非專營，其營業型態與同街上之餐飲雷同。（二）原告於103 年5 月23日晚間受被告稽查評為餐館餐飲業，稽查單號002354，其記錄：稽查時營業中，設吧台1 座、長椅、廚房，有廚師提供不特定人員用餐，並記載消費方式與拍攝照片佐證，且由店長親自簽字。相較於102 年10月18日因店內無客人，僅因當時非正式員工之口述，稽查時亦無詢問原告店內之飲食內容，判斷為飲酒店業。原告認為第1 次稽查（102 年10月18日）之標準不明確且未了解原告店內之營業之真實內容。（三）從開店到稽查該段時間，一直有向臺北菜、肉等食品廠商叫貨，原告一個月營業額15至20萬元不等，純菜一個月就可叫到4 至5 萬，有購買菜、肉之相關憑證可證。（四）原告公司正職員工3 人，工讀生約1 至2 人，視情況而定。正職員工分別擔任店長、外場、廚師，外場負責調酒、點餐、配菜，與店長互相支援，廚師偶爾會有1 位工讀生幫忙。原告購買之統一發票機器並未將餐與酒分開，而且有些套餐，例如「微醺晚餐」，有餐也有酒，餐、酒各占多少金額不易拆分。以9 、10月份來說，活動收入5 至6
萬，例如舉辦MBA 校友會，套餐中有餐也有酒，難以區隔。經當庭估算，10月共包場3 場，1 場場地費2 萬元（不含餐酒），3 場總共6 萬元，如把套餐價格拆開來看，食物部分約佔8 萬5 左右，純酒類約佔2 萬5 左右。（五）原告除102 年10月18日、103 年5 月23日、103 年10月30日3 次被稽查外，沒有其他被稽查案件。第1 次稽查僅針對位置上擺酒及菜單上有調酒即拍攝，並未拍攝廚房照片；第2 次原告有請稽查人員拍原告真實營業之內容，師傅在烤蛋糕，並有販賣吃食，並非純酒店業；第3 次原告也請拍攝廚房，廚房比吧檯大，並有許多設備器材，這樣就知道原告並非純酒店業。（六）原告有商業登記，原告餐廳對面有Bar 、旁邊有居酒屋，有些從未被稽查，違反公平性，況且誰是合法、不合法，目前臺北市並無明確標準。（七）原告店內營業實情，如陳述書與訴願書所提之證據、圖表、照片等為供應消費者主食餐點，舉辦社交聯誼活動，提供包場服務，實不應開罰等情。（八）並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：（一）查原告已於102 年6 月28日辦妥公司登記，雖無違反商業登記法規定，惟其營業場所（即系爭位址）仍應符合都市計畫、建築管理、消防等法令之規定，復查系爭位址前經商業處102 年10月23日北市商三字第10236879910 號函及102 年10月18日商業稽查紀錄表認定現場經營經濟部公司行號營業項目代碼表飲酒店業，已違反都市計畫法等相關規定。被告按臺北市各項違反都市計畫法案件通案處理原則及執行都市計畫法違規裁罰分工原則，以102 年11月1 日府授都建字第10284183900 號函，請原告於文到次日起10日內，檢附具體事證陳述意見，逾期未陳述或無正當理由者，被告將逕依都市計畫法規定辦理，並於102 年11月5
日送達。（二）經建管處102 年12月31日函轉原告署期102
年11月15日陳述書影本。都發局復以103 年1 月24日北市都築字第10330011200 號函請商業處確認稽查當時實際營業態樣，商業處於103 年1 月29日北市商三字第10332025100 號函說明（略以）：「……二、查經濟部公司行號營業項目代碼表飲酒店業之定義係從事酒精飲料之餐飲服務，但無提供陪酒員之行業，包括啤酒屋、飲酒店等。依本處於102 年10月18日商業稽查紀錄表所載，『現場設有吧檯1 座，吧檯前方擺設高腳椅，開放空間設座，供不特定客人於內飲酒、聊天，吧檯後方擺放各類洋酒，僱有調酒師調製酒類，主要銷售項目為酒類，消費方式每人低消新臺幣350 元，調酒新臺幣250 至300 元。』符合上開經濟部有關飲酒店業之定義。」商業處於102 年10月18日稽查結果實屬合乎事實，已明確違反都市計畫法相關規定，原處分皆依照相關行政程序辦理。（三）因商業之經營型態具有變動性質，其所營業務係依稽查時之營業時間、現場實際營業態樣等認定且按被告法規委員會（現已改制為法務局）101 年7 月17日北市法二字第10132128700 號函釋（略以）：「……查行政罰係對過去違反行政法上義務行為所為裁罰性不利處分，符合法律構成要件之行政不法行為，主管機關應即依法裁罰之，……如行為人之行為確已符合都市計畫法第79條第1 項之構成要件，自仍應依該規定裁罰。如採不先處以罰鍰，僅勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之處分，不符都市計畫法第79條之規定。……是以，行為人之行為如確已符合都市計畫法第79條第1 項之構成要件，應依該規定裁罰（法務部97年2 月5 日法律字第0960049841號函意旨參照），貴局僅得於法定罰鍰額度範圍內裁量處罰，並無選擇不予處罰之裁量權限……」，依此函所述已明確釋示並無規勸改善期。（四）有關原告主張關於提出主張（按：即陳述意見）未獲回應乙節，查行政程序法第39條、第102 條之規定，乃行政機關作成負擔處分前，除另有規定外應給予相對人作法律上或事實上陳述之機會，陳述意見期間屆滿後，行政機關應依同法第43條規定斟酌全部陳述意見連同調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，作成終局決定，並將其決定及理由告知當事人。本案被告即按上述規定，將原處分合法送達原告，於法並無違誤，原告所陳顯係對於法令之誤解。（五）原告並未提出進酒之資料，原告亦有販賣餐飲，無法單從其所提供菜、肉購買憑證作客觀判斷。營業主體要更換當天營業狀態十分容易，被告或商業處係以稽查當時之狀態作認定，原處分係基於被查察當時營業狀態作認定，商業處認定屬飲酒店業等語。（六）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院判斷：
（一）按「（第1 項）都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。（第2 項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。……」都市計畫法第32條、第34條、第79條第1 項定有明文。另台北市依據都市計畫法第85條授權制定、100 年7 月22日修正公布之「臺北市都市計畫施行自治條例」（修正前原名稱為「都市計畫法臺北市施行細則」）第10條之1 第1
款：「前條各使用分區限制如下：一、住宅區：以建築住宅為主，不得為大規模之商業、工業及其他經市政府認定足以發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用。……。」第26條：「市政府得依本法第三十二條第二項規定將使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制自治條例管理。」及臺北市土地使用分區管制自治條例（100 年7 月22日修正前原名稱「臺北市土地使用分區管制規則」）第4 條第6 款規定：「前條各使用分區劃定之目的如下：……（第6 款）六、第四種住宅區：為維護基本之實質居住環境水準，供設置各式住宅及公害最輕微之輕工業與一般零售業等使用，並防止一般大規模之工業與商業等使用而劃定之住宅區。……」第5 條：「本市都市計畫範圍內土地及建築物之使用，依其性質、用途、規模，分為下列各組：……第21組：飲食業。第22組：餐飲業……」又依該自治條例第9 條之規定，在第四種住宅區內，附條件允許第21組飲食業使用，但並未允許第22組餐飲業使用。另依臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目第21點規定：「第二十一組：飲食業本組限於營業樓地板面積不超過一五○平方公尺之左列各款：㈠冰果店。㈡點心店。㈢飲食店。㈣麵食店。㈤自助餐廳。㈥泡沫紅茶店。㈦餐廳（館）。㈧咖啡館。㈨茶藝館。」第22點規定：「第二十二組：餐飲業㈠營業樓地板面積規模大於前組規定之飲食業。㈡酒店（營業樓地板面積不超過一五○平方公尺者）。」經核上開施行自治條例、管制自治條例之規定，均無逾越都市計畫法之授權範圍，應得適用，凡於臺北市都市計畫範圍內土地使用而違反前揭規定者，即屬違反直轄市依都市計畫法所發布之命令，為都市計畫法第79條第1 項前段所規範之違章行為。
（二）查原告於系爭建物開設「帕克賽有限公司」，經商業處於102 年10月18日至現場稽查，認原告於系爭建物經營飲酒店業。因系爭建物位屬都市計畫第四種住宅區，不得作「第22組：餐飲業㈡酒店」使用，商業處遂以102 年10月23日北市商三字第10236879910 號函請都發局依權責卓處。被告認原告違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 及臺北市土地使用分區管制自治條例第9 條規定，以102 年11月1 日府授都建字第10284183900 號函請原告於文到次日起10日內陳述意見，案經原告陳述在案。惟被告仍認原告違反上開規定，乃依都市計畫法第79條第1 項規定，以原處分處原告6 萬元罰鍰，限於文到次日起3 個月內停止違規使用，並副知建築物所有權人。原告不服，提起訴願，遭決定駁回之事實，為兩造所不爭執，並有102 年10月18日商業處商業稽查紀錄表（見原處分卷第2 頁）、土地使用分區查詢資料（見原處分卷第3 頁）、系爭建物地政資料（見原處分卷第4 頁）、102
年10月23日北市商三字第10236879910 號函（見原處分卷第1 頁）、被告102 年11月1 日府授都建字第10284183900 號函（見原處分卷第19頁）、原處分（見原處分卷第5
頁至第8 頁）及訴願決定書（見訴願卷第106 頁至第109
頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）原告主張：其於系爭建物經營之餐廳，使用面積小於150
平方公尺，並非以賣酒為主，應屬第21組飲食業而非第22組餐飲業之酒店云云。是本件爭執之重點，在於原處分以原告經營之餐廳，屬第22組餐飲業之酒店，有無違誤？經查：
⒈關於公司營業項目所稱「餐館業」，係指從事中西各式飲食供應點叫後立即在現場食用之行業；而所稱「飲酒店業」，則指凡從事含酒精性飲料之餐飲供應、但無提供陪酒員之行業，亦即業者提供營業場所，主要係以供消費者於該場所內從事含酒精性飲料之飲食行為即屬之，至於酒類之來源，業者提供或消費者自行攜入，則非所問。又「餐館業」主要係以提供餐食為主，並得對用餐顧客供應酒類、飲料；「飲酒店業」則以提供酒類為主，餐食為輔。如業者於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、飲料服務時，其「主」、「輔」業之認定，應可參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定係屬「餐館業」或「飲酒店業」，有經濟部103 年5 月13日經商字第10300047810 號函在卷可參（見原處分卷第37頁）。該函係經濟部本於公司、商業登記管理之職權，對於公司行號營業項目定義「餐館業」與「飲酒店業」認定及劃分標準所為解釋，核未增加法律所無之限制，與法律保留原則無違，各機關處理相關案件自得援用。
⒉經查，依商業處102 年10月18日19時30分稽查之結果，該店營業時間為19時至凌晨2 時，稽查當時現場無消費者，但已處於可營業狀態，現場設有吧檯1 座，吧檯前方擺放高腳椅，開放空間設座供不特定客人於內飲酒、聊天，吧檯後方擺放各類洋酒，僱有調酒師1 位調製酒類，主要銷售項目為酒類。設有麥克風、音響設備，不定時聘請歌手唱歌，供客人飲酒時助興，消費方式為每人低消350 元，調酒250 元至300 元，洋酒亦同，炸物250 元至300 元，並據以認定現場經營經濟部公司行號營業項目代碼表定義之飲酒店業。該稽查紀錄表，並經現場吧檯工作人員簽名具結（見原處分卷第2 頁）。
⒊另依稽查當日拍攝之照片所示，該店招牌上方以大字顯示為「PARKSIDE」，下方以小字標示「MUSIC & WHISKY &
LIFE」，店內除吧檯區外，雖有擺設其他桌椅，但桌子多為小圓桌或小方桌，小圓桌高度較一般餐桌高，1 張小圓桌搭配2 張高腳椅（見本院卷第53頁），再對照其營業時間為晚上7 時至凌晨2 時，顯與一般以提供餐食為主之餐廳營業時間多在正餐時間，且桌面較大以利顧客用餐有別；另參酌原告提出之菜單，菜單內自述「一個快要進入夏天的五月某個週末，我們幾個人窩在熱死人沒冷氣的辦公室中討論酒吧名稱，Joey突然把Parkside寫在白板上。因為這間店的隔壁就是個小公園，一個位於B1的小酒館叫做Parkside，感覺頗有秘密基地的味道。……Parkside就是一個秘密基地，屬於已經成年長大的上班族。我們知道每個上班族在下班之後總會有想要擺脫所有上班煩躁心情的時候，不管是被客戶罵被老闆煩。你可以躲進一個舒適的小空間，跟私密好友放鬆喝一杯經典調酒也好、單一純麥威士忌也好，聽著我們精心安排的爵士樂和非主流獨立音樂，癒療受傷的靈魂，給每個進來的人繼續面對明天的勇氣」（見原處分卷第24頁），強調其為酒吧，屬於「已經『成年』長大的上班族」的秘密基地，對外招牌亦強調「音樂與酒」，餐食並不是重點。
⒋再參酌其菜單上主食為燉（炒）飯、麵及漢堡、披薩，價格在220 元至280 元間，輕食類主要為三明治，價格200
元，沙拉價格在180 元至260 元，炸物則在160 元至220
元間，焗烤類、拼盤則在200 元至300 元間（見訴願卷第37 頁 ）。而酒單上明列之調酒即達24種之多，價格約在250 元至300 元，酒單上並註明「如果酒單上沒有您喜愛的調酒，也歡迎直接跟我們的調酒師詢問，他們一定會盡量滿足您的需求」，另亦有紅白酒、香檳、氣泡酒、啤酒，價格在1 杯250 元左右，亦有一瓶4000元者，酒單上另註明「PARKSIDE有多種烈酒，包含數十種單一純麥威士忌、伏特加、龍舌蘭、琴酒。歡迎直接跟我們的調酒師詢問。」其菜單上並未見無酒精飲料（見訴願卷第38頁），足見其提供之酒種類並不比餐食少，酒類價格甚至高過多數餐食。另原告提出之臉書包場聚會活動，時間均在一般正餐時間後（晚上8 時30分至11時30分或晚上8 時以後），費用每人400 元包含1 杯飲料及炸物拼盤或小點心（見本院卷第85頁）。而原告提出與17Life團購券合作合約書，其推出之「單人微醺爵士套餐」，內含特選調酒、單人炸物拼盤，「雙人微醺爵士夜套餐」，內含特選調酒兩杯、主食任選1 份、雙人炸物拼盤（見本院卷第78頁），參酌前述菜單餐食、酒類之收費，足見套餐內特選調酒之價格應不比餐食低，亦堪認其酒類營業收入應不低於餐食價格。原告稱開立之發票並未區分餐食與酒類價格，其推估查獲當月（102 年10月）餐食營業收入約8 萬5 千元、酒類營業收入約2 萬5 千元，其餐廳係以提供餐食為主云云，既未能說明其推估之依據，且提出之進貨單及營業稅申報資料亦無法佐證其此部分主張，實難採信。
⒌至於原告提出商業處103 年5 月23日、103 年10月30日稽查紀錄表，記載其係經營餐館、飲料店業（見本院卷第47頁、第48頁），主張其應屬第21組飲食業而非第22組餐飲業之酒店云云，惟原處分係基於102 年10月18日稽查狀態認定原告於第四種住宅區經營第22組餐飲業之酒店，縱於原處分作成後，商業處另於103 年5 月23日、103 年10月30日稽查，並綜合各項事證認定原告係經營餐館業、飲料店業，至多僅能認為原處分作成後原告已停止違規使用，不能據以認定102 年10月18日稽查認定原告屬飲酒店業係有違誤。
⒍前開證據參互以觀，102 年10月18日稽查時，原告於系爭建物經營之餐廳，雖非專賣酒類，亦提供餐食，但應屬以提供酒類為主，餐食為輔之飲酒店業。從而，被告認定原處分作成時，原告有於第四種住宅區之系爭建物，經營第22組餐飲業酒店，違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 第1 款、臺北市土地使用分區管制自治條例第9 條規定之違章行為，而依都市計畫法第79條第1 項規定，以原處分裁處罰鍰6 萬元，並限期停止違規使用，於法並無違誤。
（四）綜上所述，原告之主張均無可採。原處分經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　2 　　月　 3 　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　王 立 杰
法 官　林 玫 君
法 官　洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104 　年　　2 　　月　 3 　日書記官 陳 又 慈