臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)103年度訴字第1530號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 12 月 03 日

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1530號104年11月19日辯論終結原 告　俊宗興營造有限公司
代　表　人　陳俊忠（董事）
訴訟代理人　陳魁元　律師
複 代理 人 游弘誠　律師
被 告　內政部營建署
代　表　人　許文龍（署長）
訴訟代理人　王棟樑　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103 年8 月1 日訴1030286 號採購申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。㈡被告之代表人原為曾大仁，於訴訟繫屬中變更為許文龍，茲據新任代表人於民國104年2月15日具狀聲明承受訴訟（本院卷第164頁），核無不合，爰予敘明。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理「臺北縣蘆洲市鴨母港溝整治工程」採購案( 下稱系爭採購案) ，系爭採購案於96年8 月10日開標，同年月14日公告決標結果，由訴外人開源營造股份有限公司得標，原告非系爭採購案得標廠商。嗣被告以其經審計部103 年3 月11日台審部五字第1035000415號函轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100 年度偵續字第275 號、101 年度偵字第8786號緩起訴處分書，始知申訴廠商犯有政府採購法（下稱採購法）第87條第5 項後段規定之事實，並涉有違反採購法第31條第2 項第8 款情形，被告以103 年4 月23日營署工務字第1032906446號函( 下稱原處分) 追繳押標金新臺幣（下同）1 千萬元。原告不服，提出異議後，經被告103 年5 月16日營署工務字第1030030015號函( 下稱異議處理結果函) 維持原處分，原告復向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠原告於95年1 月間與訴外人張玉輝合作承攬高雄市政府工務局下水道工程處所辦理之「愛河中上游防洪工程（第二期）」之標案，承攬期間因周轉不靈，訴外人張玉輝逃避隱匿，以致所有下包廠商要求原告負責，經原告代表人陳俊忠（時以吳志明登記為負責人）與下包廠商代表訴外人王朝皇協商多次，最後於95年6 月達成協議，由訴外人王朝皇概括承受本件承攬之工程，但仍以原告名義繼續承攬，所以在承攬之工程完工前，原告需將公司的印鑑章、變更事項登記表、營利事業登記證及其它相關證件資料要交由訴外人王朝皇保管，直至承攬工程完工後才需交還。
㈡訴外人王朝皇係振農水泥製品股份有限公司（下稱振農公司）負責人，其與胞弟訴外人王朝源（時任開源營造股份有限公司負責人，下稱開源公司）於前揭保管原告印鑑章及相關證件資料期間，未經原告同意，盜用原告大小章，偽造原告名義之投標單而加以行使，參與系爭投標案。
㈢原告於調查處及檢察官偵查相關採購案件時，均否認有借牌情事且不知有參與附表所示工程之投標，直至臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）99年偵字第20807、21788、35675 號違反採購法案件偵查中，在原告之代表人於100 年3 月18日接受檢察官訊問前，因訴外人王朝皇怕負擔偽造文書刑責私下再三請託，並保證會代原告繳清所有因本件需支付的金額，原告代表人一時失慮才出庭承認同意訴外人王朝皇使用其公司名義投標，並由檢方以原告及原告代表人應分別向國庫支付2 萬元及10萬元，緩起訴處分1 年確定，上述金額也由訴外人王朝皇支付繳清。詎料，被告於103 年4 月23日以原處分，以原告參與系爭採購案違反採購法第87條第5 項規定，經高雄地檢署101 年度偵字第8786號作成緩起訴處分，茲依規定通知原告繳回已發還之本案押標金1 千萬元，原告便要求訴外人王朝皇依先前承諾繳回1 千萬元保證金，訴外人王朝皇竟然拒絕，原告遂循序進行本件行政救濟。㈣就鈞院調閱之刑事案卷表示意見如下：
1.於訴外人王朝皇偽造原告名義投標原告起訴狀附表所示四項工程之前，其為防止原告領取工程款遁走而保管原告公司執照、存摺及大小章，故原告與訴外人王朝皇係屬敵對狀態，絕無私交可言；其亦於附表所示工程涉違反採購法案件中在調查局偵訊時自承與原告無任何條件及金錢往來，基上述事實，原告與訴外人王朝皇無任何私交、亦未有任何好處，豈會同意借牌；再由訴外人王朝皇於調查局及檢方偵訊時亦承認其無經原告同意便以原告名義投標，可知其辯稱與原告已達成默契使用原告名義投標云云，即屬主觀臆測之詞，不足以採。
2.原告於前揭案件偵查中雖承認同意訴外人王朝皇使用原告名義投標，惟其並非概括授權，係須建立於具體各案之公共工程基礎上，雙方事先談定合作細節，後由訴外人王朝皇出資金、以原告名義投標，得標後由原告負責施作承攬工程之逐案個案合作關係。
㈤被告主張追加被告所為係違反採購法第87條第3 項之理由而為本件行政處分云云，於法難謂適合：
1.採購法第87條第5 項依實務見解係指無資格投標者向有資格投標者借牌始有成立的餘地。若有資格投標者向有資格投標者借牌，只是陪標，依目前實務見解應僅可能成立採購法第87條第3 項之罪。
2.惟同法第87條第3 項之罪的構成要件事實是以詐術使開標發生不正確結果，於本件也就是湊成三家投標，使本件不足三家應流標而未流標的採購發生不正確之結果。但同法第87條第5 項構成要件事實是指無資格投標向有資格投標借牌（或容許借牌）之事實，二者構成要件事實不同，與原處分的本質及事實也不相同，被告身為就上述第87條第3 項之構成要件事實既然尚未調查，豈容被告在本訴訟程序中任意追加，否則無異剝奪原告申訴之權利，故原告不同意之，亦無自認違反政府採購法第87條第3 項的行為。
㈥本件據訴外人王朝皇於調查局之偵訊筆錄及卷附退還押標金1 千萬元支票及清單，係訴外人王朝皇叫訴外人蔡宗武去領取退還之1 千萬元押標金，全未經過原告授權，原告也未取得上述1 千萬元，則依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，被告要求沒有拿到押標金之原告退還押標金係於法無據、悖於公義。而清冊上雖有原告的大小章，形式上雖係原告名義領取，但原告已舉證並非實際領取之人，被告自不得再囿於形式上的名義要求原告返還，而應向實際領取之即振農公司追繳方是等情。並聲明求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。
四、被告則以：
㈠按採購法第31條第2項第8款規定、系爭採購案投標須知第參節第6點、行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函示意旨，爰本件採購案若有廠商違反上揭規定者，被告自得沒收或追繳保證金，於法有據。
㈡原告代表人前因涉犯採購法第87條之罪嫌，業經高雄地檢署100 年偵續字第275 號、101 年偵字第8786號檢察官緩起訴處分在案，並已確定，顯見原告代表人確犯有政府採購法第87條之罪；被告依法追繳押標金，並無不合。系爭採購案之押標金係由原告領回，則追繳押標金，自應依法向其追繳。至原告稱該押標金實係他人所出云云，亦僅係其與他人間之私權關係，不影響本件依法追繳押標金之對象。
㈢原告稱其週轉不靈而將公司的印鑑章、變更事項登記表、營利事業登記證及其他相關證件資料交由訴外人王朝皇，而訴外人王朝皇未經其同意盜用其大小章、偽造工程標單、並稱原告代表人係因一時心軟才承認將原告的牌交給王朝皇使用投標任何工程云云。惟原告代表人對於將原告的牌交給訴外人王朝皇於高雄地檢署偵查中自白犯行，且經檢察官認定犯有政府採購法第87條之罪，予以緩起訴確定在案，足證原告所述全係卸責之詞。況原告代表人與訴外人王朝皇非親非故，怎可能為訴外人王朝皇而自甘受刑事處罰。原告代表人於高雄地檢署100 年度偵續字第275 號政府採購案101 年3 月2 日上午10時56分接受該署詢問：「是否願意認罪，並同意接受緩起訴處分? 」答「認罪，同意接受緩起訴處分」。顯見原告代表人對於其犯有採購法第87條之犯罪事實已經認罪。因此，檢察官才給予緩起訴。今卻又翻異前詞否認。前後反覆，係卸責之詞，應不足採信。
㈣被告係以原告代表人違反採購法經高雄地檢署101 年度偵字第8786號緩起訴處分書之犯罪事實，而依採購法第31條第2
項第8 款及本案投標須知第參節第六點規定通知原告繳回已發還之押標金1 千萬元。故縱該犯罪事實所涉犯之法條，實務見解於緩起訴確定之後有變更，亦屬適法。因不論該犯罪事實係觸犯採購法第87條第3 項或第5 項，均應依同法第31條第2 項第8 款追繳押標金。故被告依高雄地檢署101 年度偵字第8786號處分書所認定原告代表人涉犯之法條，記載於原處分書，應不因實務見解之變更而使原處分之效力受影響等語，資為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
五、前揭事實概要所載各節，除後列爭議外，為兩造所不爭執，並有系爭採購案招標公告、投標須知、決標紀錄表、高雄地檢署檢察官100 年度偵續字第275 號、101 年度偵字第8786號緩起訴處分書、原處分、異議處分結果、申訴審議判斷等件，附卷可稽，其事實堪予認定。爰就被告以原告之負責人涉犯採購法第87條第5 項後段「意圖影響採購結果或獲取不當利益，容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，依採購法第31條第2 項2 項第8 款規定，以原處分追繳押標金，是否違誤？判斷如下。
六、本院判斷：
㈠按採購法第9條第1項規定：「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1 人兼任主任委員。」同法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」同法第87條第5項規定：「意
圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義參加投標者，亦同。」系爭工程採購案投標須知第3節第6點（原處分卷第14頁）明定：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
㈡次按最高行政法院103 年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第9 條第1 項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2 項第8 款之授權，得補充認定該條項第1 款至第7 款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1 月19日工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」查工程會依採購法第31條第2 項第8 款授權，以89年1 月19日函釋示：「如發現廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」又採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係立法者授權主管機關工程會就特定之行為類型，得補充認定屬同條項第1 款至第7 款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，以為機關不予發還或追繳已發還押標金之法令依據，具有法規命令性質，並非行政規則（最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）；上開工程會89年1 月19日函釋作成時，行政程序法尚未施行，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉（申訴審議卷第176 頁），應認已踐行中央法規標準法第7 條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。再按「上開工程會89年1 月19日函釋乃政府採購法主管機關工程會，依同法第31條第2 項第8 款規定，就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』等特定行為類型，為一般性認定屬於該款所稱『影響採購公正之違反法令行為』應不予發還或追繳押標金之情形，該函未違反法律明確性及法律保留原則，可得援用。亦即，廠商或人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2 項第8 款之情形。……上開認定函就廠商或其人員係涉犯政府採購法第87條何項之罪，並未區分限定，解釋上，只要廠商或其人員涉犯該條之罪，依同法第31條第2 項第8 款規定，其押標金即應不予發還或予以追繳。此項認定並無因政府採購法第87條規定嗣後修正內容而有影響。是該第87條第5 項：『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。』雖係89年1 月19日函釋生效後，91年2 月6 日修正時始增訂，但廠商或其人員如於修正增訂後涉有犯該條項之罪者，依上說明，仍無溢出89年1 月19日函釋認定範圍。上訴意旨以工程會89年1 月19日函釋認定範圍，並未及於91年2 月6 日修正公布之政府採購法第87條第5 項後段所定『容許他人借用本人名義或證件參加投標』行為，原處分不得以工程會89年1 月19日函釋作為追繳押標金之依據，指摘原判決未調查上開函釋得否適用於本案事實，且有錯誤適用政府採購法第31條第2 項第8 款規定於本件工程採購案之違背法令情事，核係上訴人個人之歧異法律見解，不足採憑。」有最高行政法院104 年度判字第135 號判決可資參照。
㈢經查，陳俊忠係原告之負責人，訴外人王朝皇為振農公司之實際負責人，王朝源係開源公司實際負責人，二人係兄弟關係，王朝皇並擔任開源公司董事，王朝源亦為振農公司董事兼副總經理。陳俊忠於95年間因承攬之愛河二期防洪工程資金不足，與王朝皇簽訂協議書，約定將原告之公司及負責人印鑑章、營利事業登記證、營造業登記證書等相關資料交付王朝皇保管（原處分卷第41至45頁）。嗣王朝皇與王朝源2
人，於96年7 月間，為使開源公司標得系爭採購案，王朝皇與王朝源合意由開源公司以2 億832 萬元參加投標，復由王朝皇另向無投標意願之陳俊忠借用原告廠商執照以陪標，陳俊忠亦容許王朝皇借用申訴廠商名義投標，並由王朝皇代為處理投標資料、籌措押標金事宜後，將標單連同投標文件參加系爭採購案。於96年8 月10日開標當日，果由開源公司以上開價格順利得標，有決標公告可稽（申訴審議可閱卷第26、27頁）；。上開王朝皇、王朝源借用他人名義或證件投標及陳俊忠容許他人借用本人名義或證件投標之事實，業據王朝皇、王朝源、陳俊忠在偵查中坦承不諱；原告之負責人陳俊忠所為，係犯採購法第87條第5 項後段意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義或證件參加投標，其於偵查中認罪，原告因其負責人執行業務涉犯上開罪行，亦科以採購法第87條第5 項後段之罰金（採購法第92條參照），經接受緩起訴處分要件，有高雄地檢署100 年度偵續字第275 號、101
年度偵字第8786號緩起訴書及相關筆錄可稽；上開緩起訴處分已確定，原告及陳俊忠均依緩起訴內容各向公庫支付2 萬元及10萬元，有檢察官通知書及郵政匯票可憑（見申訴審議不可閱卷第17至22頁）；又系爭採購案之押標金已經發還，有退還押標金申請單可稽（本院卷68、69頁）。雖原告以訴外人王朝皇、王朝源未經其同意，盜用印鑑參與投標系爭採購案，對王朝皇、王朝源等2 人提起偽造文書告訴，經高雄地檢署檢察官作成不起訴處分書，經檢察官依職權送請再議經遭駁回，有臺灣高等法院高雄分院檢察署101 年度上職議字第2493號處分書可憑。從而被告以原告之負責人陳俊忠涉犯採購法第87條第5 項後段之罪，原告依同法第92條規定連帶受罰，亦應科同條罰金，而採購法第87條第5 項係屬工程會89年1 月19日函認定為有影響採購公正之之違反法令行為，依同法第31條第2 項第8 款及系爭採購案投標須知第3 節第6 點規定，以原處分通知繳回押標金1 千萬元，並無不合。
㈣雖原告嗣於申訴審議判斷程序及本件審理中翻異前詞，改稱：檢察官偵查期間原告實際代表人陳俊忠原本否認同意王朝皇使用公司大小章，嗣因王朝皇恐負擔偽造文書刑責，並保證會代繳清緩起訴應支付之金額，陳俊忠始於100年3月18日一時失慮向檢察官承認有借牌情事，同意王朝皇使用原告名義投標云云，惟查：
1.原告代表人陳俊忠及訴外人王朝皇，於99年7 月22日檢察官偵辦99年度偵字第21788 號案件訊問時，王朝皇供述：「我們共同合作愛河之心的工程，我們有合作經營的機制，那段時間，他會用他的方法去標，我會用我的方法去標，但是因為都還沒有得標，所以沒有把細節講清楚。」「因為合作以後，大家很有默契，他的牌我要去標也可以，他要去標也可以。」「我們在愛河之心合作時，我們取得默契，但是在沒有標到之前，有錢的出錢，有力的出力，等標到時再談細節。」陳俊忠雖供述沒有出借俊宗興的牌給王朝皇投標系爭採購案，但就王朝皇稱與原告有合作經營的機制並不否認，並供稱「（在與王朝皇合作期間）有拿俊宗興的小大章及公司執照去投標三民的民生村的衛生室，金額500 多萬。這段期間因為我資金不足，他有告知我如果要去投標可不可以，我有跟他講如果他要用我的牌照去投標，由他自己做決定。」「（檢察官問：你是否有同意王朝皇拿你公司的牌照去標工程？）王朝皇有告訴我，我也沒有反對的意思，我沒有錢，錢完全由王朝皇處理。」「王朝皇律師補充：他們共同用俊宗興的牌去投標，再合作工程，一般借牌的形態不同。」陳俊忠對此表示：「我出牌，我有我的下游廠商可以承作工程，王朝皇有資金。」等語（高雄地檢署99年度偵字第21788
號卷宗第19至22頁）。參以王朝皇於99年5 月17日於法務部調查局高雄調查處，供述：「因為我與陳俊忠有協議，陳俊忠將該公司之營業證照及印鑑交由我託管，因此我認為我可以使用俊宗興的證照去參與投標公共工程（法務部調查局高雄市調查處99年5 月17日筆錄第3 頁）。綜上，縱然原告之負責人陳俊忠認為同意王朝皇以原告名義及證件投標係合作形態，與一般借牌不同，但陳俊忠於王朝皇告知以原告的牌照投標時，並不反對，足認其容許借用；亦可見陳俊忠早於100 年3 月18日檢察官訊問前即已供承容許王朝皇借用原告名義或證件投標，且當時陳俊忠係以證人身分應訊，王朝皇無從保證繳清原告及陳俊忠依緩起訴內容應繳付國庫之金額，故原告主張其代表人陳俊忠係因王朝皇為上開保證，始於100 年3 月18日檢察官偵訊時改稱同意王朝皇使用原告牌照，委不足採。
2.原告之代表人陳俊忠於100 年3 月7 日檢察官偵辦99年度偵字第20807 號、第21788 號、第35675 號案件時，係以證人身分到庭接受訊問，對於王朝皇供述：「在協議書上我們應該可以共同使用（原告）這個牌，俊宗興公司的牌應該是我在託管，我的認知是這樣。」陳俊忠表示：「（檢察官問：對於王朝皇的說法有何意見？）因為我在做愛河之心時資金不足，才會把俊宗興公司的牌給王朝皇託管，……託管是要請款用，也怕我拿公司的名義去借錢，所以才會有協議書的存在。要標工程之前他會告知我，但是後來他都沒有告知我，我有跟他講在託管的這段期間，你都可以使用，所以我是同意他使用俊宗興公司的牌投標工程，但是他投標哪個工程我不知道」等語（高雄地檢署99年度偵字第35675 號卷第20頁）。參以王朝皇於99年5 月17日調查時表示（見法務部調查局高雄市調查處99年5 月17日筆錄）：「陳俊忠有同意我們都可以使用，我有權利使用俊宗興公司的牌，我沒有跟他講我怕流標的事，……」陳俊忠亦未否認。綜上供述內容可知原告之負責人陳俊忠容許王朝皇使用原告名義或證件參加系爭採購案投標。
3.原告之代表人陳俊忠於100 年3 月18日檢察官偵辦99年度偵字第20807 號、第21788 號、第35675 號案件時，係以證人身分到庭接受訊問，供陳：「（檢察官訊問：你是否承認你把牌借給王朝皇使用？）我們是合作，就是他如果要標案件，我跟他配合，牌是我的，資金由他出。」但不承認上開方式是借牌給王朝皇，檢察官於此陳述後當庭諭知改列陳俊忠為被告，陳俊忠於同日偵訊中供陳：「（檢察官問：你是否同意王朝皇拿你的牌去投標？）我同意以合作關係，不是以借牌的關係。」「（檢察官問：上述情形如果不是借牌，那是什麼？）我就是同意他使用俊宗興的牌去投標。」「（檢察官問：你是否認為你違反政府採購法第87條第5 項？）我承認。」「（檢察官問：你對於將俊宗興的牌交給王朝皇使用投標任何工程你都沒有意見？）是。」「（檢察官問：既然沒有好處，你為何要將俊宗興的牌交給王朝皇？）我們是有談好如果以俊宗興的牌得標，我會有工程利潤，但是因為後來都沒有得標，所以都沒有拿到。」「希望從輕處理。」「（檢察官問：是否同意本署對你為緩起訴處分，緩起訴條件為……）同意。」（本院卷第79至80頁）。查原告之負責人陳俊忠復於101 年3 月2 日明確表示認罪，同意對原告及陳俊忠為緩起訴處分，緩起訴期間1 年，應於緩起訴確定之日起3 個月內，分別支付國庫10萬元及2 萬元，經陳俊忠同意，有訊問筆錄可稽（高雄地檢署100 年度偵續字第275 號卷第79頁）。足徵原告之負責人陳俊忠容許王朝皇使用原告名義或證件參加系爭採購案投標，至於容許借用的原因是基於所謂的合作關係或借牌，均無法推翻陳俊忠容許王朝皇借用原告名義或證件參加系爭投標之事實。
4.查協議書第5 條固載有「甲方（即原告）因同意交付公司印鑑章公司相關證件資料予配合乙方（即王朝皇）全權處理，本案工程之估驗款與有關手續作業，以便工程順利進行。A.本案工程施工至完成結案前，甲、乙雙方均不得使用甲方牌照承攬其它工程，甲、乙雙方必須開立乙方指定之專案帳戶作本案專款專用，供乙方使用至保固結束。」等文字，則王朝皇持原告之證件參與投標系爭採購案，雖不符合協議內容，惟原告之負責人陳俊忠於99年10月8 日法務部調查局高雄調查處，供稱：「……本公司的印鑑以及公司牌照等相關證照正本皆由開源營造公司保管，除了期間我本人想要親自參標高雄三民鄉（已更名為納瑪夏鄉）民生村衛生室營造工程，而將本公司牌照自開源營造公司暫時取回，一直到97年9
月，因為愛河二期防洪工程已經完工並辦理結算完畢，所以我向開源營造公司要求將前述相關證照正本歸還本公司，並獲得開源營造公司同意。」等語，亦有法務部調查局高雄市調查處99年10月8 日筆錄可稽。審酌上述各情，可見原告與王朝皇嗣後合意變更協議內容，雙方均以原告名義及證件參與投標，因此協議書之約定無從為原告有利之認定。又原告容許王朝皇以原告證照參與系爭採購案投標，原告對王朝皇、王朝源提起偽造文書告訴，經高雄地檢署檢察官作成不起訴處分書，檢察官依職權送請再議亦遭駁回，有臺灣高等法院高雄分院檢察署101 年度上職議字第2493號處分書可稽，均如前述，原告聲請傳喚王朝皇、王朝源到庭對質，以證明並未容許以原告名義及證照參與系爭採購案投標，並無必要。
㈤原告又主張被告以103年3月14日函轉審計部103年3月11日函，始知悉原告有違反採購法之情事，顯不合理等語。按最高行政法院102年度11月份第1次聯席會議決議：「依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2 項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131 條第1 項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。」「政府採購法第31條第2 項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」則招標機關追繳押標金之通知，應適用行政程序法第13 1條第1 項前段所定5 年時效，且「應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間」。經查，被告主張其之所以知悉原告之負責人陳俊忠涉犯採購法第87條第5 項後段，而該當於同法第31條第2 項第8 款規定，係因內政部103 年3 月14日函轉審計部103 年3 月11日台審部五字第1035000415號函之故，此有上開二函在卷可查（原處分卷第1 至2 頁），則本件請求權時效應自103 年3 月17日收到上述函起算，符合前揭最高行政法院102 年度11月份第1 次聯席會議決議「可合理期待機關得為追繳時」之意旨，洵屬可採。則被告嗣於103 年4 月23日作成原處分並於103 年4 月24日送達原告，有郵件查詢資料可稽（原處分卷第15頁），其追繳押標金請求權亦尚未罹於時效。
㈥原告再以系爭採購案之押標金實際上由王朝皇領走，不應向原告追繳云云。查系爭採購案之押標金已經發還，有退還押標金申請單可稽（本院卷第30、31頁）；被告依採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第3節第6點規定，追繳押標金1 千萬元之權利行使，洵屬有據，而原告所述與王朝皇間之紛爭不影響被告追繳押標金權利之行使，故原告此部分主張，亦無可取。
㈦原告復以即便原告有借牌給開源公司參與競標系爭採購案，但得標者開源營造公司也是有資格投標之人，依最高法院102 年台上字第2066號判決意旨，本件應係違反採購法第87條第3 項「以詐術使用開標發生不正確之結果」而非同法第87條第5 項：「容許他借用本人名義或證件參加投標」云云。查本件係原告之負責人容許王朝皇借用原告名義及證照參與系爭投標案，違反採購法第87條第5 項後段規定明確，已如上述，且上開判決乃個案見解亦非判例，尚無拘束本院及本件之效力，故原告主張原處分有適用法規不當之違誤，委不足取。再者，舉凡廠商之人員涉犯政府採購法第87條之罪者，均屬工程會89年1 月19日函通案認定為廠商有影響採購公正之違反法令行為之類型，縱原告主張本件係觸犯採購法第87條第3 項「詐術投標罪」，仍屬工程會依採購法第31條第2 項第8 款規定，以89年1 月19日函認定之廠商有影響採購公正之違反法令行為之類型，據此以原處分向原告追繳押標金，其結論亦無違法，仍應予維持。
七、綜上所述，原處分認事用法，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決不生影響，爰無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　12　　月　　3　　日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官　黃 本 仁
法 官　蕭 忠 仁
法 官　林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104 　年　　12　　月　　3　　日書記官 劉 育 伶