臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)103年度訴字第1635號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 01 月 21 日

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1635號104年12月31日辯論終結原 告　景皇營造有限公司
代　表　人　王瑞玟（董事）
訴訟代理人　林石猛　律師
複 代理 人 郭鴻儀　律師
被 告　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人 孫綺君
劉錦智
劉栖榮
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國103 年9 月5 日院臺訴字第1030145129號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
被告前依職權主動調查，以原告與永登瀝青有限公司（下稱永登公司，經本院103 年度訴字第1711號判決原告之訴駁回在案）、佑晟瀝青企業有限公司（下稱佑晟公司）、新統企業股份有限公司（下稱新統公司）、展源瀝青股份有限公司（下稱展源公司）、坤慶瀝青工業股份有限公司（下稱坤慶公司）、智勝瀝青拌合工廠有限公司（下稱智勝公司，與展源公司、坤慶公司等3 家公司，經本院103 年度訴字第1733號判決駁回原告之訴在案）、建生實業股份有限公司（下稱建生公司）、永晟瀝青實業有限公司（下稱永晟公司）、士成興業有限公司（下稱士成公司）、永鵬瀝青有限公司（下稱永鵬公司，102 年12月4 日更名前為嘉慶開發實業有限公司）、宏展瀝青有限公司（下稱宏展公司）、東柏有限公司（下稱東柏公司）、富廣鑫瀝青混凝土有限公司（下稱富廣鑫公司）、季豐瀝青有限公司（下稱季豐公司，經本院103
年度訴字第1573號判決原告之訴駁回在案）及建中工程股份有限公司（下稱建中公司，經本院103 年度訴字第1676號判決撤銷訴願決定及原處分，被告上訴中）等16家瀝青混凝土（又稱AC）業者合意向下游客戶收取穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，足以影響臺南地區瀝青混凝土市場供需功能，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條第1 項前段規定，以103 年4 月16日公處字第103044號處分書命被處分人等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告、永登公司、佑晟公司各罰鍰新臺幣（下同）500 萬元，新統公司、展源公司、坤慶公司、建生公司、智勝公司、永晟公司各罰鍰300 萬元，士成公司、永鵬公司、宏展公司、東柏公司、富廣鑫公司、季豐公司各罰鍰100 萬元，建中公司罰鍰50萬元。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：
㈠原告實際負責人王春生（下稱原告實際負責人）並無參與聯合行為之合意，訴願決定與原處分逕以原告實際負責人曾參與雲嘉南地區瀝青混凝土同業公會（下稱AC同業公會）於100 年4 月12日舉行之例行性聚會，即認定原告知悉並有參與聯合行為之合意，顯屬率斷，自有未依職權調查證據及認定事實不憑事證之違誤：
⒈查原告實際負責人雖參加新營小園餐廳之聚會，然對於該次聚會所討論之系爭聯合行為確不知情，更無任何配合繳納所謂每公噸200 元之穩定基金。詳言之，上開新營小園餐廳所舉行之聚會，性質原屬雲嘉南地區AC同業公會之例行聚餐，並非專為討論整合AC市場價格所邀約。當日，因原告實際負責人尚有其他飯局，遲於晚間21時許方至小園餐廳聚餐，除與到場人士彼此寒暄外，實無涉及任何系爭聯合行為之合意。訴願決定與原處分所依據之與會人士陳述紀錄，僅得證明該次聚會中有針對AC市場整合作討論，以及原告實際負責人曾出席該次聚會等事實，然事實上，原告實際負責人出席時間已過討論之時點，其根本不知有此議題之討論，自難僅憑臺南地檢署所提供通聯譯文、永登公司負責人孫君101年5月25日到會陳述紀錄、宏展公司負責人陳君101年6月22日到會陳述紀錄、東柏公司實際負責人王君101年5月28日到會陳述紀錄，即論斷原告實際負責人有參與討論之事實。
⒉次查，原告實際負責人除參與臺南市瀝青混凝土同業公會所舉行之例行性聚會外，並無參與其他有關系爭聯合行為之會議討論，此觀訴願決定及原處分所引用之上開與會人士之陳述，僅提及原告實際負責人參與100年4月12日新營小園餐廳聚會乙情，自為甚明。基上，訴願決定與原處分徒以上開陳述紀錄，而無其他事證足證原告實際負責人曾參與系爭聯合行為之合意，即以原告實際負責人曾出席該次聚會，率爾認定原告對於討論200 元穩定基金實施事宜，「顯有明知且有意識地參與之意思聯絡行為」顯屬率斷，對於系爭聯合行為廠商參與情形未予明究，實有未依職權調查證據及認定事實不憑事證之違誤。
㈡原告並無阻礙高屏地區瀝青混凝土業者進入臺南市場競爭：⒈查AC市場本來就有其區域限制，此可觀原處分書二、㈠市場範圍界定⒉即可知（第16至17頁）。說明AC市場本身受限於瀝青混凝土工程施工技術之限制而有其區域限制，倘欲跨區競標政府工程，除向施工地點鄰近之瀝青混凝土拌和廠調料外，將受限於施工運輸距離，以及瀝青混凝土之溫度掌控等問題，增加運輸成本，甚至因此影響施工品質。原告實際負責人確實曾於99年間於探問工程材料價格之際，拜訪高屏地區AC同業公會辦事處主任蔡維正，並曾提及AC市場因工程受限於溫度及施工運距等問題，為免影響施工品質，造成得標後廢標等情，建議蔡維正，應將上開問題，列入招標工程時予以考量。然此絕非如訴願決定或原處分所認係阻礙高屏地區AC同業進入臺南地區市場競爭。更況，原告實際負責人除向蔡維正提出上開建議外，並無任何干預或限制蔡維正等人參與雲嘉南地區參與工程投標等行為，對於高屏地區同業如其瀝青拌和料可運達而標得之臺南地區工程，原告均無過問，實難認原告有何阻礙高屏地區AC同業公會參與臺南地區市場競爭之行為。對此，訴願決定及原處分之認定顯有違誤，自不足採。
⒉原告實際負責人除向蔡維正提出上開建議外，並無任何干預或限制蔡維正等人參與雲嘉南地區參與工程投標等行為，對於高屏地區瀝青同業，越區標得臺南地區工程，原告亦無過問，原告實際負責人向蔡維正所為之建議，實無從阻礙高屏地區瀝青同業前往臺南地區參與工程招標，原處分卻以此認定原告實際負責人有阻礙高屏地區瀝青同業公會參與臺南地區市場競爭之促進行為，自有未洽。
⒊另被告主張原告實際負責人透過調料途徑，使競爭同業彼此之成本與價格達成一致之互不競爭效果，且可達到監督各家事業是否遵守收取每公噸瀝青混凝土200 元穩定基金之效果，亦針對不配合繳交「200 元穩定基金」之其他臺南地區營造業者不給予供料，提高營業成本以阻礙其競爭，具有嚇阻其他聯合行為參與者悖離之效果等云云（被告行政訴訟答辯狀第7 頁），均與原告實際負責人無涉。觀諸臺南地檢署101 年2 月23日弘爃實業有限公司股東楊君、張君訊問筆錄：「（問：100 年年初，張炎輝、鄭豊輝是否有與你、吳禹寰在吳健保位於臺南市○○區○○○○路
○○號之服務處見面？談論何事？）有，是在去年過完年之
後，在場有我、吳禹寰、張哲銘以及張炎輝、鄭豊輝，我記得他們在服務處講的不是很清楚，只是有談合作的事。但是他們要向我額外收取這些瀝青費用，在他們到服務處之前，我們既有聽說了，好像是張哲銘跟我講的……我們三個股東在事前就有討論過，決定不要付這個錢，而且吳議長也表示叫我們不要理他們，單純施工就好了……到武聖路辦公室的時候，他們就直接說要我們付這兩百元，如果要做就一定要付，張炎輝、鄭豊輝都有說瀝青要向我們額外收每公噸200 元，我們有跟他們說不要……。」、「但是去年和他們談完之後，我們就到高雄縣購買瀝青料……後來好像是因為地檢署約談大、小輝後，我們才又回來臺南買料。」等語，上開內容，毫無提及原告實際負責人有阻礙或干預供料乙事，被告卻執此認定原告與其他臺南瀝青業者為鞏固系爭聯合行為之實施，對於不配合繳交「200 元穩定基金」之其他臺南地區營造業者不給予供料有「嚇阻悖離」之情事，顯屬無稽。
㈢原告實際負責人並無參與系爭聯合行為之合意：
⒈觀諸被告前揭所採之證人供述均指明，系爭聯合行為乃係鄭豊輝（即大輝）以及張炎輝（即小輝）主導整合，或有稱「新統何麗華因發生財務週轉危機，舉債困難，希望能以穩定AC市場為由，抬高該瀝青場的目的，才引進大、小輝來整合臺南地區的AC市場」（見東柏瀝青廠實際負責人王國彥之陳述）等語。系爭聯合行為實係由大、小輝及何麗華等人主導，原告並無介入，被告未具體舉證即一再稱原告就系爭聯合行為居於主導地位，與證人之指述，顯不相侔，實有未洽。
⒉前揭證人對於系爭聯合行為，如鄭豊輝聲稱：「臺南所有AC同業已經開始醞釀及交換意見」、陳信志稱：「各AC廠並沒有任一家有反對之意」、陳啟勇稱：「臺南地區14家瀝青混凝土同業沒有人反對形成市場共識下，均同意大、小輝之提議實施該方案」等云云，將臺南地區所有瀝青業者泛泛統稱有共同合意或交流意見之情，並非事實。蓋依證人王國彥之陳述：「其中有一次本人表明要先離開，不料小輝竟喝責本人說要不要加入，請本人明確清楚講明，在此一壓力下，我想沒有一家瀝青同業會予以拒絕，因為他們義正詞嚴，甚至執意要實施，所以最後臺南地區14家瀝青混凝土同業才不得不同意按照大、小輝之提議實施該方案」等語，可知多數廠商雖未為反對之意，然極有可能受大、小輝之脅迫或同業壓力下，於會議當下未為表示反對，實際上根本不認同系爭聯合行為，事後亦無配合系爭聯合行為穩定基金之繳納，此可見鄭豊輝之陳述：「…但話雖如此，由於同業間有自己的顧客，要穩定AC價格，幾乎是不可能的事，因為同業間為顧及自己的利益往往都是說一套做一套。」陳信志之陳述：「……不過像張哲銘背後有吳健保勢力，楊政達等人均未繳交每公噸200 元之費用。也因此大、小輝也對其無可奈何。」等語，可知若干廠商雖未表示意見，然其實質上不贊同亦無參與配合系爭聯合行為。系爭聯合行為，原告客觀上既無配合繳納任何每公噸200元穩定基金，亦無因其他廠商未繳交每公噸200元之穩定基金，而阻礙其他廠商向其購料或出料等行為。是以，若干廠商迫於聚會時當下面臨之心理脅迫壓力，對於大、小輝之提案應僅係不生效力之單純沈默而已，並非默示同意，原處分機關未察，徒以其他廠商泛泛指稱臺南地區瀝青同業均同意大、小輝之提議或沒有表示反對，即認定原告（或所有臺南地區瀝青同業）均參與系爭聯合行為之合意，似嫌速斷。
⒊原告實際負責人並無特意為討論系爭聯合行為合意而前往展源瀝青廠參與聚會，證人陳啟勇之供述，顯有疑問。另依被告提出鄭豊輝100年4月11日9 時41分30秒與原告實際負責人之通聯譯文：「A（即鄭豊輝）：『喂。』B（即原告實際負責人）：『跟小輝說一下，明天那個就不要了，我做那個真的划不來。』A：『明天那個嗎？』B：『對，你說一下，才不會說我故意不用出去。』A ：『你有跟長仔說嗎？』B ：『我沒有說，我看你跟他說一下，你跟他說先等一下。』A ：『不然我下午過去找你一下。』B ：『我下午不在，我要載老的去醫院。』A ：『那晚一點再聯絡好嗎？我也要跟孫仔的說不要弄進去了』。B ：『對啦。』」觀諸上開譯文內容，原告實際負責人曾於100 年4 月11日（100 年4 月12日新營小園餐廳聚餐前），向鄭豊輝表示，其無意願參與出席100 年4 月12日之餐會等情，可見100 年4 月12日聚餐前，原告實際負責人並未認同系爭聯合行為之合意，又何來99年間早已有醞釀及交換意見進而達成共識之情？原告實際負責人為臺南地區瀝青同業經營資歷較久之業者，對於鄭豊輝及張炎輝所主導之系爭聯合行為並不認同，亦無意願參與其中，其始終置身事外，卻未料被告反而認定原告實際負責人非但參與系爭聯合行為之合意，更居於主導地位予以裁罰，原告自難甘服。
⒋依原告實際負責人記憶，其確實曾參與過瀝青同業於新營小園餐廳之聚會，惟確切日期早已忘記，該次出席原告王君並無準時出席，其趕赴會場，早已超過會議討論時間，對於聚會討論之內容亦無參與，被告僅以原告實際負責人有參與新營小園餐廳之聚會即認定原告實際負責人有系爭聯合行為之合意，亦嫌速斷。
⒌本件被告認定原告參與系爭聯合行為合意，無非係以原告實際負責人參與同業聯合行為之會議，以及具有嚇阻悖離及防止新競爭者加入之促進行為（被告103 年11月17日行政訴訟答辯狀頁6 至7 ），惟查：
⑴原告實際負責人並無出席所謂於民國（下同）99年底於展源瀝青廠所召開系爭聯合行為合意之聚會。原告實際負責人曾於99年底某日（已不復記憶）為工程所需前往展源瀝青廠向訴外人許金讚索取瀝青配合比資料，但無參與任何為系爭聯合行為合意於展源瀝青廠所召開之會議討論。
⑵有關於新營小園餐廳聚會乙節，原告實際負責人確實曾出席瀝青同業於新營小園餐廳之聚會乙次。惟該次聚會係因訴外人孫啟源就任瀝青公會雲嘉南辦事處主任一職，確切日期早已忘記，原告實際負責人並無準時出席，其趕赴會場，早已超過會議討論時間，對於聚會討論之內容亦無參與。
⑶原告實際負責人並無出席任何於宏展瀝青廠之聚會。被告雖認定原告曾出席100年5月13日下午2時許及5月24日下午2 時許於宏展瀝青公司之會議，惟依被告所提出之原告實際負責人譯文摘要，原告實際負責人確實無出席該二次會議，應無疑問。
⑷原告實際負責人確實曾於100年5月16日前往高雄瀝青同業公會拜會許政雄（時任全國瀝青同業公會理事長）。惟原告於拜會許政雄時係一再強調，瀝青混凝土自出料到施工有一定運距及運送時間之限制，以避免瀝青施工時溫度不足，影響施工品質，導致日後需刨除已完成之工程重新施作，方希望高屏地區出料之廠商，應將上開問題，列入招標工程時予以考量，避免跨區出料影響施工品質，原告並無阻礙高屏地區瀝青業者前往臺南投標之意。且原告事實上無任何能力、客觀上更無採取任何手段阻礙高屏地區瀝青業者前往臺南地區投標，被告卻以此認定原告有阻止新競爭者之加入之促進行為，顯屬率斷。
⑸原告實際負責人於100年5月26日曾與訴外人孫啟源、張哲銘以及臺南市復興國小家長會長及校長等人於臺南市崇善路上「阿國海產店」聚會。惟被告所稱原告曾「要求弘爃張哲銘不要去參加100年6月間臺南永康、官田、安平工程業區AC工程投標」等云云，與系爭聯合行為合意無涉。查該次聚會，係因訴外人孫啟源為認識臺南瀝青同業張哲銘，故請求與張哲銘同為復興國小家長會成員之原告實際負責人協助邀約，該次聚會有復興國小家長會長及校長等人出席，席間多為閒聊和工作經驗分享。訴外人張哲銘為臺南地區瀝青同業廠商，訴外人孫啟源或原告實際負責人於閒聊之際，告知相關工程涉及黑白二道，不宜投標等語，應屬投標經驗之分享，自與聯合行為合意無涉，更無任何阻止新競爭者加入或嚇阻悖離等促進行為等情，被告卻執此認定原告實際負責人為系爭聯合行為之主導者（被告104年6月22日行政訴訟補充答辯狀頁1）顯有違誤。基上，謹依被告被證2附表之順序扼要整理上述說明如本院卷1第186 頁表。
⑹綜上，被告陳稱被證二所示之時間、地點為原告實際負責人參與系爭聯合行為合意之會議，惟該被證二編號4
至8之會議，係為證明有關經濟部工業局於100年6 月21至24日分別辦理「臺南市安平公業區車行空間改善工程」、「臺南市官田公業區車行空間改善工程」、「臺南市永康公業區車行空間改善工程」等3 件工程，瀝青業者基於影響決標或獲取不當利益之共同犯意所進行討論如何圍標之會議，被告卻又恣意解讀系爭會議，係原告參與聯合行為合意之證據，再結合其他證人以臺南地區所有瀝青同業等語泛泛指稱（原告行政訴訟準備㈡狀頁2至4），即認為原告參與其中並居於主導之地位，顯有未洽，自不足採。
㈣退萬步言，縱認原告有參與聯合行為之合意，被告恣意認定原告之參與行為居於主導地位，非屬事實，卻處以原告500
萬元之罰鍰，顯有裁量濫用、違反平等原則及行政自我拘束原則等情：
查原告實際負責人客觀上既無參與繳交「200 元穩定基金」，亦無針對不配合繳交「200 元穩定基金」之其他臺南地區營造業者不予供料，提高營業成本以阻礙競爭。臺南地區瀝青同業亦明確表示，系爭聯合行為係由鄭豊輝、張炎輝及何麗華等人所主導。原告對於系爭聯合行為，並無過問且無參與收取穩定基金等行為，已如上所述，訴願決定及原處分所指述相互調料模式以及收取穩定基金等情，縱使確有其事，原告既無參與相關會議討論，亦無配合行事，訴願決定及原處分亦無具體事證足證原告主導聯合行為之進行，實難認原告係居於主導策劃或主謀者之地位。原處分機未審慎考量依其所示證據，原告參與聯合行為之程度甚低，卻反而認定原告居主導者之地位，略以衡酌配合調查態度、應受責難程度及資力等因素為由，即共同施以原告景皇公司，與永登公司（孫啟源為代表人）及佑晟公司（張炎輝為代表人）高達500 萬元之罰緩。顯有裁量濫用、違反平等原則及行政自我拘束原則之違誤
㈤就臺灣臺南地方法院101 年度訴字第1073號案件之刑事卷證資料（下稱系爭刑事案件），表示意見如次：
⒈原告實際負責人因「南160 線文賢路一段二段道路改善工程」及「南151 線至86號道路交流道道路改善工程」（下稱系爭工程），涉犯政府採購法第87條第3 項之行為，與本件聯合行為合意無涉：
⑴系爭刑事案件所認定之事實（判決書第10至11頁），針對原告涉及政府採購法第87條第4 項未遂罪之部分，原告並無遭檢察官起訴任何不法，且因無任何積極證據，可認定投標廠商與張炎輝、鄭豊輝（即大、小輝）有於意思達成合致後，果為「不為投標」或「不為價格之競爭」之行為，故諭知張炎輝、鄭豊輝等人無罪。準此以觀，倘如被告所稱：「本案先有臺南地區14家瀝青混凝土業者合意向下游客戶收取穩定基金之聯合行為，再有大、小輝等人違反政府採購法禁制規定之合意圍標行為」等云云，若臺南地區14家廠商均達成系爭聯合行為合意，則理應均配合張炎輝及鄭豊輝等人圍標工程之後續行為，並依照工程內容給付所謂穩定基金，然實際上若干廠商並無配合系爭聯合行為之圍標，且亦無給付所謂穩定基金予張炎輝及鄭豊輝等人，此正如原告先前所述，若干廠商雖迫於聚會時當下面臨之心理脅迫壓力，對於張炎輝及鄭豊輝之提案未表示意見，然僅係不生效力之單純沈默，而非默示同意，事後更無配合張炎輝及鄭豊輝之行事。（原告民國（下同）104 年5 月29日行政訴訟準備（二）狀第2 至3 頁）是以，原告與張炎輝、鄭豊輝間是否確實有就系爭聯合行為達成合意，無從以系爭刑事案件有關政府採購法第87條第4 項未遂罪之部分作為論斷依據。
⑵原告前曾參與臺南市仁德區公所系爭工程招標案，因恐投標廠商數不足三家以上導致流標，故邀約其他廠商陪標，觸犯政府採購法第87條第3 項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之罪，與系爭刑事案件係由張炎輝、鄭豊輝等人所主導涉犯政府採購法第87條第4 項：「意圖影響決標價格或獲取不當利益而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」之罪，顯不相同，原告對於該次陪標廠商之投標金額均無干預，亦無於依照系爭工程瀝青混凝土之噸數，繳交每公噸新臺幣（下同）200
元之穩定基金予張炎輝、鄭豊輝，更非配合張炎輝、鄭豊輝等人之聯合行為所為，是系爭工程招標案與本件系爭聯合行為合意無關。被告以原告涉犯政府採購法第87條第3 項之部分，認定原告參與系爭聯合行為合意，自不足採。
⒉原告並非系爭聯合行為之主導者，被告卻一再將張炎輝、鄭豊輝等主謀者之行為，強行加諸於原告身上，再以主謀者之地位予以裁罰，實非允當：
⑴依系爭刑事案件卷證資料所示，系爭聯合行為主導圍標工程者實為張炎輝、鄭豊輝及孫啟源等人，並非原告實際負責人。
⑵被告以原告投標之系爭工程曾出現於大、小輝所製作之工程分配表主張：「益證何以原告景皇王春生能確認該2件工程為其獨家能取得之囊中之物，預先借牌湊足3家圍標，顯即該2 人係本案聯合行為主導人使然」等云云，查大、小輝所製作之工程分配表，係將當時臺南地區之相關瀝青混凝土工程列於工程分配表上，要求工程得標者配合繳交穩定基金之依據，依源成土木包工業負責人張郁文於100 年10月4 日之詢問筆錄: 「（問：你於工程中施作瀝青工程購料時有無遇到任何異狀？）有，我於今年4 月間要施作『仁德區中山路591 巷等6 件及中洲農路拓寬工程』時，於該工程施作前先至瀝青供應商『富廣鑫』先行詢價時，該公司老闆陳信志突然告訴我，要我等一下，他要先比對一份被鎖定名單，看我所施作的上開工程有無在該名單內…。」（臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第13252 號卷宗第122 頁）可見大、小輝是事先鎖定特定工程，再向得標或負責出料之瀝青供應廠商索取穩定基金。然其上所列之部分得標廠商並無配合大、小輝系爭聯合行為行事，本件原告即未予理會大小輝之要求，系爭工程雖有觸犯政府採購法第87條第3 項之情形，亦非配合張炎輝、鄭豊輝等人為鞏固聯合行為所為，事後更無繳交任何穩定基金予張炎輝、鄭豊輝等人，自無從以原告投標系爭工程曾出現於張炎輝、鄭豊輝等人所製作之「工程分配表」，論斷原告參與系爭聯合行為合意。又被告以原告於另案邀約其他廠商陪標，即等同於系爭聯合行為之主導者，依此標準，則凡工程分配表上所列工程因合意圍標而得標者，亦全數認定為系爭聯合行為之主導者地位，然此顯與被告裁罰其他投標廠商情形相左，被告以原告另案涉犯政府採購法第87條第3 項之罪，作為支持原告為系爭聯合行為之主導者之說理，要難採信。
⑶原告並無要求弘爃公司張哲銘不要競價參與台南地區工業區之瀝青混凝土工程投標：
①原告於100年5月26日曾與訴外人孫啟源、張哲銘以及臺南市復興國小家長會長及校長等人於臺南市○○路上「阿國海產店」聚會。惟該次聚會，係因訴外人孫啟源為認識臺南瀝青同業張哲銘，故請求與張哲銘同為復興國小家長會成員之原告實際負責人協助邀約，該次聚會尚有復興國小家長會長及校長等人出席，席間多為閒聊和工作經驗分享。訴外人張哲銘為臺南地區瀝青同業廠商，訴外人孫啟源或原告實際負責人於閒聊之際，告知相關工程涉及黑白二道，不宜投標等語，應屬投標經驗之分享，與聯合行為合意無涉。
②另依訴外人楊畯驛（弘爃公司負責人）101年2月23日之訊問筆錄：「（問：100 年年初，張炎輝、鄭豊輝是否有與你、吳禹寰在吳健保位於臺南市○○區○○路○○○○號之服務處見面？談論何事？）有，是在去年
過完年之後，在場有我、吳禹寰、張哲銘以及張炎輝、鄭豊輝，我記得他們在服務處講的不是很清楚，只有談合作的事，但是他們要向我們額外收取這些瀝青費用，在他們到服務處之前，我們就有聽說了，好像是張哲銘跟我講的，我們三個股東在事前就有討論過，決定不要付這個錢，而且吳議長也表示叫我們不要理他們，單純施工就好了，當天在服務處談完之後，因為我們可能會向他們叫料，就到他們位於武聖夜市附近的辦公室談，在那裡他們講的就比較白，在服務處的時候他們講話比較含蓄，談合作，到武聖路辦公室的時候，他們就直接說要我們付這兩百元，如果要做就一定要付，張炎輝、鄭豊輝都有說瀝青要向我們額外收每公噸200 元，我們有跟他們說不要…。」等語（臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第13252
號卷第61至62頁），相同內容亦有訴外人張哲銘於101 年2 月23日訊問筆錄（臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第13252 號卷第63至65頁）可資為憑，顯見弘爃公司被要求給付每公噸200 元穩定基金乙事，實為張炎輝和鄭豊輝等人所要求，與原告無涉等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告答辯略以：
㈠原告等瀝青混凝土事業合意向下游客戶收取穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，違反公平交易法第14條第1項本文規定
⒈爰臺南地區瀝青混凝土市場97、98年間之價格競爭激烈，瀝青混凝土售價低於每公噸1300元，舖面工程得標價亦有達底價5成（標比）之情形（按得標價若低於8成，須另繳差額保證金，避免得標者以偷工減料方式降低成本而影響工程品質），為避免瀝青混凝土業者因彼此競爭而導致無利可圖，方至各瀝青混凝土廠集會，以求整合達成共識。依據東柏公司實際負責人、案關一瀝青混凝土業者之股東、宏展公司負責人等人之陳述，本案整合之地點有展源公司、再生營造有限公司（即建生公司之營造牌）、宏展公司、佑晟公司(北汕尾路鐵皮屋、武聖路等地)，在99年8
月至展源公司聚會時大家即已有共識，要加強臺南地區瀝青混凝土市場之整合。此有東柏公司、富廣鑫公司、宏展公司等3 家業者坦承有參與聯合行為之合意為證。原告與其他臺南瀝青業者間之「聯合行為合意」之內容，「係由參與聯合行為之瀝青業者向參與投標之下游營造廠商告知即將收取每公噸200 元之穩定基金，以促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲，並對不配合之瀝青混凝土業者或非瀝青混凝土業者所屬之營造業者不予供料」，原告等參與聯合行為瀝青業者藉由向參與投標之下游營造廠商收取「200
元穩定基金」，因參標者通常會將該200 元以反應瀝青混凝土成本之名義，轉嫁到工程標價上，一旦得標後再支付每公噸200 元之穩定基金，以促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲。
⒉因各瀝青混凝土業者之營運屬性有所差異，且「純賣料」所占交易比重不高，僅以約定調漲瀝青混凝土售價方式進行供料端之聯合，對僅有投標而未有出料者無利可圖，又大多數之瀝青混凝土來自工程招標，瀝青混凝土工程亦非完全能由瀝青混凝土業者掌控，倘無充分有效僵固需料端之瀝青路面工程標價，則穩定或提高瀝青混凝土價格之操作成本將提高，甚至不易維持；反之，如改以工程圍標方式藉以抬高瀝青混凝土價格之運作方式，須納入有參標意願之營造業者，牽連甚廣，不僅稀釋掉卡特爾之利益，被偵測發現之風險極高而得不償失，對純出料者亦無利可圖，本案原告與其他臺南瀝青業者透過向得標之下游營造廠商收取「200 元穩定基金」，促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，具有避免須「以圍標或搓圓仔湯方式須擺平所有參標者」，亦可避免漏網或意外之參標者低價搶標之優點，從投標階段設下限制，即成為本案參與聯合行為者達成最易於便利相互監督之目的、監督成本最少之方式。
⒊依據臺灣臺南地方法院檢察署(以下簡稱臺南地檢署)所提供相關通聯譯文資料（詳參甲21卷，P71-72、75與79）、主事者大輝（即鄭豊輝）101年5月25日（詳參甲2卷，頁1-3）、富廣鑫公司負責人陳信志101年6月14日（詳參甲14卷，頁1-8）、東柏公司實際負責人王國彥101年5 月28日（詳參甲13卷，頁125-131）、宏展公司負責人陳啟勇101年6月22日（詳參甲12卷，頁5-11）與其總經理林志忠101年8月14日（詳參甲12卷，頁1-4）等陳述紀錄可知，原告與其他臺南瀝青業者向得標之下游營造廠商收取「200 元穩定基金」之合意，於99年間即就有關「實施收取每公噸瀝青混凝土200 元市場穩定基金」開始醞釀及交換意見，並在99年8 月在展源公司聚會時達成共識。其後為確保200 元穩定基金的實施亦陸續召開數次會議討論，更於100
年4 月12日於臺南新營小園餐廳聚會討論「200 元穩定基金」具體實施事宜，故原告與其他臺南瀝青業者為向下游得標營造廠商收取「200 元穩定基金」，促使瀝青混凝土價格上漲已達成聯合行為之共識。且大輝、小輝針對各臺南地區道路鋪設招標工程，依據「200 元穩定基金」計算公式，得出應向各下游得標廠商所需收取費用而製作統計表（詳參甲21卷P13-23）後，親自或派員送達各臺南瀝青業者乙事，亦經前開東柏公司實際負責人王國彥、宏展公司負責人陳啟勇、富廣鑫公司陳宗翰與陳信志等陳述在案，憑卷可稽。
⒋再者，依據臺北高等行政法院95年度訴字第708 號判決意旨所示，主管機關如能證明事業間之行為，有助於達成共識、或「嚇阻悖離」及「防止競爭者加入」，以促進聯合行為之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，則可作為認定聯合行為存在之間接證據。依據臺南地檢署所提供100 年12月7 日瀝青混凝土公會高屏辦事處主任（亦為仁勝營造公司負責人）蔡維正訊問筆錄（詳參甲21卷，P148-151），與101 年2 月3 日弘爃實業有限公司股東楊君、張君訊問筆錄（詳參甲21卷，頁163-168 ）可知，原告與其他臺南瀝青業者為鞏固前開聯合行為之實施，原告與臺南地區其他瀝青業者亦具有阻礙高屏地區瀝青混凝土業者進入臺南地區市場競爭，並對不配合繳交「200 元穩定基金」之其他臺南地區營造業者不給予供料等「防止競爭者加入」及「嚇阻悖離」等行為存在。藉由此等相關事證，益證原告與臺南地區其他瀝青業者聯合行為之存在。
⒌綜上所述，原告與其他臺南瀝青業者已該當「聯合行為」主、客觀要件，合致本法第7 條之聯合行為，且因前開聯合行為存在，促使當地瀝青混凝土價格上漲，利用價格具有向下僵固之易漲難跌特性，而得以持續蒙利，顯悖於自由公平競爭精神，影響臺南地區瀝青混凝土市場之供需。㈡本件原告實際負責人於101年6月13日到會陳述紀錄（詳參甲3卷，頁3）表示，其只參加過100年7月左右孫啟源當選辦事處主任之邀宴，雖其就鄭豊輝為整合臺南瀝青混凝土業實施「200 元穩定基金」之情事否認知情，至起訴時則主張其雖參加新營小園餐廳之聚會，然對於該次聚會討論之系爭聯合行為確不知情云云，前後說詞不一；然依據臺南地檢署所提供通聯譯文顯示（詳參甲21卷，頁84-92 ）、永登公司負責人孫啟源101 年5 月25日到會陳述紀錄（詳參甲1 卷，頁1-5 ）表示「……出席者就我記憶所及，包括鄭豊輝、張炎輝、陳啟勇、王國彥、許金讚等人都有前往，還有王春生（即原告實際負責人）、何麗華、鄭金發，約有一桌10個人……」、宏展公司負責人陳啟勇101 年6 月22日到會陳述紀錄（詳參甲12卷，頁5-11）表示「……我記得出席的同業包括大輝（鄭豊輝）、小輝（佑晟張炎輝）、永登孫啟源、展源許金讚、景皇王春生（即原告實際負責人）、東柏王國彥、智勝母女、及本人等共約10人，出席者在展源聚會時大家已有共識，要加強臺南地區瀝青市場之整合，但大輝、小輝也會把與會者加強本地瀝青市場整合之訊息傳遞給未出席的同業知悉……」，與東柏公司實際負責人王國彥101 年5 月28日到會陳述紀錄（詳參甲13卷，頁125-131 ）「有關大輝召集臺南地區所有之瀝青業者出席100 年4 月12日在新營區小園日本料理餐廳一事，本人確實有出席，除了大、小輝外，當時有出席者包括陳啟勇，鄭金發、孫啟源、何麗華、許金讚、智勝母女、王春生（即原告實際負責人）等人」可知，原告確有出席100 年4 月12日於臺南小園餐廳聚會，並知悉討論「200 元穩定基金」實施事宜；況原告與其他臺南瀝青業者向得標之下游營造廠商「實施收取每公噸瀝青混凝土200
元市場穩定基金」乙節，早於99年間即開始醞釀及交換意見，並在99年8 月在展源公司聚會時達成共識，其後為確保200 元穩定基金之實施亦陸續召開數次會議討論，原告辯稱該次出席時間已過討論時點，不知有此議題討論云云乃係卸詞，經查原告確有參與本件聯合行為之合意，被告並非僅憑原告實際負責人參加公會例行性聚會即作出認定，亦無原告所稱未依職權調查證據及認定事實不憑事證之違誤。依本件聯合行為前開歷程，復對照臺南地檢署所提供通聯譯文顯示（詳參甲21卷，頁72-79 ），佐以其他參與聯合行為之瀝青業者之陳述紀錄，原告亦自承出席100 年4 月12日新營小園餐廳聚會等情，原告辯稱其未參與本件聯合行為云云，核不可採。
㈢本件原告等參與聯合行為之瀝青混凝土業者於99年8月至100年10月間除藉由數次聚會與聚餐而達成實施每公噸瀝青混凝土繳交200 元穩定基金以抬高價格之聯合行為外，並阻礙其他競爭者進入臺南地區瀝青混凝土市場：
⒈依據瀝青混凝土公會高屏辦事處主任（亦為仁勝營造公司負責人）蔡維正101年4月26日與101年7月16日陳述可知，鄭豊輝、佑晟公司負責人張炎輝、永登公司負責人孫啟源、新統公司負責人何麗華、原告實際負責人與展源公司等為阻礙競爭者進入臺南地區瀝青混凝土市場，以鞏固聯合行為，先後勸退2 批屏東瀝青同業進入臺南瀝青市場進行標案。復據臺南地檢署所提供通聯譯文( 詳參甲21卷，頁88-92)，原告實際負責人曾致電請建中公司之負責人陳君轉知要求蔡君勸誡高屏地區同業不要進入臺南瀝青混凝土市場。
⒉為確保本件聯合行為之有效執行，透過上開阻礙高屏地區瀝青混凝土業者進入臺南地區市場競爭外，亦透過相互調料之方式監督各事業，因透過調料途徑，除可減少運費成本，經由彼此協議相互調料模式相互抵銷，將使競爭同業彼此之成本與價格達成一致之互不競爭效果，且可達到監督各家事業是否遵守收取每公噸瀝青混凝土200 元穩定基金之效果。亦針對不配合繳交「200 元穩定基金」之其他臺南地區營造業者不給予供料，提高營業成本以阻礙其競爭，具有嚇阻其他聯合行為參與者悖離之效果，此由臺南地檢署所提供101 年2 月3 日弘爃實業有限公司股東楊君、張君訊問筆錄「…他們就直接說要我們付這兩百元，如果要做就一定要付…，跟他們談完之後，我們就到高雄縣購買瀝青料，…後來因為地檢署有約談大、小輝後，我們才又回來台南買料，……」可證（詳參甲21卷，頁163-168 ）。
⒊故本件原告等參與聯合行為之瀝青混凝土業者於99年8 月至100 年10月間除藉由數次聚會與聚餐而達成實施每公噸瀝青混凝土繳交200 元穩定基金以抬高價格之聯合行為外，並阻礙其他競爭者進入臺南地區瀝青混凝土市場。
㈣有關原告主張原處分之裁罰，有裁量濫用及違反平等原則云云乙節：
⒈查本法規範之限制競爭與不公平競爭行為中，對市場機能危害最為嚴重者即為聯合行為，蓋本案參與之瀝青混凝土業者幾已涵蓋臺南地區所有瀝青混凝土業者，原告等合意實施收取每公噸200 元穩定基金以促使瀝青混凝土價格上漲之行為，屬「惡質卡特爾」（hard core cartel），影響所及，不僅提高下游營造廠之成本及減損其利益，墊高工程預算，且對於不願配合繳交每公噸200 元穩定基金者，迫使其遠赴較遠之地區叫料，增加運費成本負擔，造成整體社會福利的無謂損失。正因此類違法聯合行為對市場競爭及消費者利益損害極大，各國競爭法主管機關對惡質卡特爾多處以高額罰鍰懲治違法者，希望能藉此減低事業為違法聯合行為之誘因。
⒉按本法第41條第1 項規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2500萬元以下罰鍰；……」本會在法定裁量範圍內，依本法施行細則第36條規定，審酌原告違法行為之動機及目的顯具惡性；預期之不當利益大；違法行為對交易秩序之危害程度高；違法行為危害交易秩序之持續期間逾1 年；事業之規模、其經營之狀況及99年至100 年之營業額；原告就本案居於主導地位，及其參與聯合行為實施之情形；配合調查態度不佳；應受責難程度及資力等因素，利用價格具有向下僵固之易漲難跌特性，而得以持續蒙利，顯悖於自由公平競爭精神，爰依本法第41條第1 項前段規定命其立即停止違法行為併處新臺幣500 萬元罰鍰，並無原告所主張原處分之裁罰有裁量濫用及違反平等原則情形，核其所述不足採。
㈤臺南地方法院檢察署檢察官（下稱臺南地檢署）之起訴書與臺南地方法院判決書等文件可知，本案先有臺南地區14家瀝青混凝土業者合意向下游客戶收取穩定基金之聯合行為，再有大、小輝等人違反政府採購法禁制規定之合意圍標行為：⒈依據臺南地檢署100 年度偵字第13252 號暨101 年度偵字第10190 、10547 號對張炎輝（佑晟瀝青廠負責人）、鄭豊輝與孫啟源（永登瀝青廠負責人）、對王國彥（東柏瀝青廠實際負責人) 、陳啟勇（宏展瀝青廠) 及王銘裕之緩起訴書所載內容略以：「⑴案緣新統公司、永登公司、東柏公司、宏展公司、展源公司、嘉慶公司、景皇公司、智勝公司、永晟公司、富廣鑫公司、坤慶公司，及建生實業股份有限公司、士成興業有限公司、建中工程股份有限公司等14家瀝青廠因瀝青自出料到施工時間有一定之限制，以避免瀝青施工時溫度不足，影響施工品質等特質，故道路工程之施工區域，同時亦限縮可投標之廠商，故投標模式雖以營造廠具名投標，惟最後具有標價之決定者，均係供料之瀝青廠。初期各瀝青廠採公平競價方式，惟遭規模較大之瀝青廠殺價競爭，致決標價格無法提高，同業間均無利潤可言。被告張炎輝、被告鄭豊輝覬覦臺南地區道路瀝青工程之龐大利益，且為提高決標價格，保障同業利潤，於99年10月間，邀集王國彥、陳啟勇、孫啟源、許金讚、鄭金發、何麗華、王春生、李碧霞、陳信志之父陳宗翰、李炎山、林志明等瀝青同業研議，為提高決標價格，保障同業利潤，被告張炎輝、被告鄭豊輝提議自99年10月間起，針對臺南地區公務機關發包之道路瀝青工程，得標之廠商於決標後，應依工程合約瀝青總公噸數，支付每公噸200 元予被告張炎輝、被告鄭豊輝，以分配給其他未得標或未參與投標之瀝青同業，亦即所有廠商應將原擬競標之底價，依工程合約瀝青總公噸數，每公噸提高200 元，作為最後競標之價格，使廠商不為價格之競爭，與會之瀝青業者均無反對之意思表示。⑵被告張炎輝、被告鄭豊輝即基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，自99年10月間起自100 年4 月間止，陸續擇定如附表編號1 至66所示之道路瀝青工程，要求得標廠商於決標後，應依工程合約瀝青總公噸數，支付每公噸200 元予被告張炎輝、被告鄭豊輝，以分配給其他未得標或未參與投標之瀝青同業，亦即所有廠商應將原擬競標之底價，依工程合約瀝青總公噸數，每公噸提高200 元，作為最後競標之價格，使廠商不為價格之競爭。王國彥基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，同意遵照張炎輝、鄭豊輝之上開意見為投標，以永道公司名義投標如附表編號1 、13、17、18、23、27、32、36、39、41至43、46、47、49至53所示之共19件工程，每公噸提高200 元，作為最後競標之價格，而不為價格之競爭，張炎輝、鄭豊輝於決標後再分別向王國彥收取圍標金，分配與其他未得標或未參與該標案投標之廠商。張炎輝、鄭豊輝又另與孫啟源共同基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，合意由孫啟源以實際負責人即代理人身分，以金拓土木包工業名義在投標如附表編號14、62、66所示之工程時，被告張炎輝、被告鄭豊輝與共犯陳啟勇，就如附表編號27、47部分（與東柏部分重複) ；另就王銘裕以翊展營造有限公司昺弘土包名義投標取得如附表編號42、46之工程時，均依工程合約瀝青總公噸數，每公噸提高200 元情事，故認被告張炎輝及被告鄭豊輝就此22件工程部分涉犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭，及同法第87條第6 項、第4 項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭未遂等罪嫌」。
⒉依臺南地方法院101 年度訴字第1073號判決書認定及起訴所揭示之證據包括東柏王國彥警詢時及偵審中之證述、宏展陳啟勇警詢時及偵審中之證述、證人吳健保於偵查中之證述、證人吳禹寰於偵查中之證述、證人楊畯驛於偵查中之證述、證人張哲銘於偵查中之證述、通訊監察譯文1 份、「工程明細表」共13張、「圍標工程一覽表」共7 張、臺灣區瀝青工業同業公會「臺南市會員名單」1 份等事證足認，本案先有系爭瀝青廠合意向下游客戶收取穩定基金之聯合行為，再有大、小輝等人違反政府採購法禁制規定之合意圍標行為，而前開6 人之所以涉及違反政府採購法合意圍標行為罪，均係因瀝青廠業者涉及合意為聯合行為後，該等6 人執行圍標既遂所致，合先陳明。
⒊從前開大輝、小輝與臺南地區瀝青業者所製作之13張「工程明細表」、7 張「圍標工程一覽表」等資料顯示，該等工程統計表所實施之每公噸收取200 元期間為99年10月至100 年4 月12日，實施期間正為本案99年8 月臺南地區瀝青業者在展源瀝青廠達成促進瀝青混凝土價格上揚之聯合行為合意共識之後，依聯合行為理論，一旦鞏固聯合行為之手段具體實施後，即可視為該聯合行為之合意即已完成。且臺南地方法院認定大、小輝與孫啟源等3 人涉及政府採購法合意圍標既遂之案件數達25件之多，遠逾臺南地檢署所起訴66件工程中之22件既遂工程，包括附表編號60、64、65等3 件工程在內，又前揭判決書所揭示之合意圍標既遂工程包括附表編號1 、13、14、17、18、23、27、32、36、39、41至43、46、47、49至53、60、62至64及66所示之共25件工程，涉及參與合意圍標既遂之瀝青廠包括東柏瀝青（含永道營造、翊展營造、昺弘土木、益宏土木）、宏展瀝青（含承瑋營造、力永營造）、永登瀝青（金拓土木）、建生瀝青（戴竹工程）、坤慶瀝青（山駒工程）、佑晟瀝青（張炎輝）等6 家（附件4 ）。另圍標未遂者為展源（富威）、智勝（鎮群）、建中、原告景皇等事業。益證大、小輝等人違反政府採購法禁制規定之合意圍標行為，均係因瀝青廠業者合意為聯合行為後，執行圍標既遂所致。
⒋綜上，從臺南地檢署起訴書及臺南地方法院判決書調查認定之事實，與本件被告原處分所認定臺南地區14家瀝青混凝土業者合意向下游客戶收取穩定基金足以影響臺南地區瀝青混凝土市場供需功能之聯合行為之認定相符，足證原告等14家臺南地區瀝青混凝土業者確有從事本件聯合行為之實。
㈥原告就系爭聯合行為與其他同業達成合意之事證，分別如次：
⒈依被告歷次答辯、陳報狀與前開相關事證之資料，及本件聯合行為進行歷程，除證明原告就系爭聯合行為與其他同業達成合意外，並證明原告係本案之主導者，對照臺南地檢署起訴書及臺南地方法院判決書，佐以其他參與聯合行為之瀝青業者之陳述紀錄，原告亦自承出席100 年4 月12日新營小園餐廳聚會等情，原告確實參與本件聯合行為無誤，其辯稱其未參與本件聯合行為云云，實不足採。
⒉原告實際負責人與永登孫啟源同為本案之主導者，同曾代表臺南地區之瀝青混凝土業者要求高屏地區不要越區至臺南地區供料、要求弘爃土包張哲銘不要競價參與臺南地區工業區之瀝青混凝土工程投標（詳參被告104 年5 月6 日陳報狀三頁8 至10），以免影響臺南地區之瀝青混凝土市場等多項主導行為，復對照臺灣臺南地方法院102 年度訴字第757 號刑事判決書所載，原告實際負責人有意承攬「南160 線文賢路一段二段道路改善工程」及「南151 線至86號道路交流道道路改善工程」工程，但恐參與投標之合格廠商未達三家，為確保招標機關能開標決標，並使景皇公司能順利得標，竟要求鴻金營造有限公司王朝鴻、孫啟源二人參與上述二工程之「陪標」，以確保參與投標之廠商數量；按前2 件瀝青工程係大小輝所製作之工程分配表所列之一（即編號64件工程中之編號8 、編號9 ），分別出現在被證34大小輝所製作並發送之工程統計表第7 頁之第5 、6 項，及第8 頁之10、11項各2 次，益證何以原告實際負責人能確認該2 件工程為其獨家能取得之囊中之物，預先借牌湊足3 家圍標，顯即該2 人係本案聯合行為主導人使然。等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造主要爭點厥為：原告以被告違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，依同法第41條第1 項前段規定，命其應立即停止違法行為，並處原告罰鍰500 萬，是否適法？
五、本院判斷如下：
㈠按公平交易法第7條第1項、第2項及第3項規定「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」「第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」
㈡次按公平交易法第14條第1 項前段規定：「事業不得為聯合行為。」第7 條規定：「（第1 項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2 項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3 項）第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。……」第41條第1 項前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5
百萬元以下罰鍰……。」公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」可知，公平交易法對事業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力，故而當事人是否有聯合行為，係以事業是否有以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（最高行政法院90年度判字第225 號判決意旨參照）。
㈢又按，認定聯合行為之違規事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，蓋事業為避免留下聯合行為合意之直接證據，而遭主管機關之舉發，遂漸發展出不具法律上與事實上拘束力之一致性行為，以遂行聯合之目的。因而，各國實務上為徹底執行限制競爭法對於聯合行為之規範，不僅將一致性行為納入聯合行為之規範範疇，且於蒐證、舉證上，亦不限於直接證據，間接證據亦可作為證明合意存在之證據（最高行政法院103 年度判字第438 號判決意旨參照）。再者，「行為時公平交易法第7 條、同法施行細則第5
條，對於事業（含同業公會）之商業活動，是否足以影響生產、商品交易或服務供需等市場功能之聯合行為，係以不確定法律概念予以規範，原則上應尊重主管機關相當程度之判斷餘地。惟主管機關之判斷所根據之事實，是否符合論理法則或經驗法則，原審法院有衡情斟酌之權，如經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為主管機關判斷受處分人違法事實所憑之證據，並無取樣不當或所引數據並無運算上之顯然疏失，而為主管機關據為判斷之基礎者，其所為之處分即無適用法規不當之違法。
㈣查本件被告前依職權主動調查，認定原告與建中公司、佑晟公司、永登公司、新統公司、展源公司、坤慶公司、建生公司、智勝公司、永晟公司、士成公司、永鵬公司（102 年12月4 日更名前為嘉慶開發實業有限公司）、宏展公司、東柏公司、富廣鑫公司、季豐公司等16家瀝青混凝土業者，合意向下游客戶收取穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，足以影響臺南地區瀝青混凝土市場供需功能，違反行為時公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條第1 項前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰500 萬元之事實，有被告所提臺南地檢署所提供相關通聯譯文資料（原處分卷甲21卷，第71-72 頁、第75頁、第79頁，見本院卷1 第88-94 頁，即被證2 ）、訴外人鄭豊輝（即大輝）101
年5 月25日（原處分卷甲2 卷，第1-3 頁，見本院卷1 第90-92 頁，即被證3 ）、富廣鑫公司負責人陳信志101 年6 月14日與其委託人陳宗翰101 年5 月28日（原處分卷甲14卷，第1-8 頁、第9-11頁，見本院卷1 第93-96 頁反面，即被證4 ）、東柏公司實際負責人王國彥101 年5 月28日（原處分卷甲13卷，第125-13 1頁，見本院卷1 第97-100頁，即被證5 ）、宏展公司負責人陳啟勇101 年6 月22日（原處分卷甲12卷，第5-11頁，見本院卷1 第101-104 頁反面，即被證6
）與其總經理林志忠101 年8 月14日（原處分卷甲12卷，第1-4 頁，見本院卷1 第105-106 頁反面，即被證7 ）等陳述紀錄足佐，並有以下證據足稽：
⒈原告於本院104年6月23日準備程序中，被問及「王春生共有參加幾次聚會」，原告表示：「關於小園餐廳聚會（即訴外人鄭豊輝所召集100年4月12日在臺南新營之小園餐廳聚會），王春生只有去過一次。」（見本院104年7月14日準備程序筆，即本院卷1第179頁），承認有參加鄭豊輝所召集100年4月12日在臺南新營之小園餐廳聚會。
⒉與當時在場人東柏公司實際負責人王國彥於100年10月4日在臺南地檢署100年度他字第66號詐欺案之供述：「（100年4 月12日你有無到新營的小園餐廳聚餐？）有。」「（那一次有哪些人去？）輝仔、張炎輝、何麗華、許金讚、王春生、陳啟勇、智勝瀝青老闆娘。」「（那次聚會的目為何？）因為100 年之後的工程就比較少拿到輝仔交付的工程單子，因為比較少，所以也較少收取規費，所以才聚會，重新要在整合。」（見本院卷1 第223-229 頁，即被證25）一致。
⒊亦與永登公司負責人孫啟源於101年5月25日被告訪談之陳述紀錄：「有關該次會議本人確實有獲邀前往，出席者我記憶所及包括鄭豊輝、張炎輝、陳啟勇、王國彥、許金讚等人都有前往（還有王春生、何麗華、鄭金發）約一桌10個人，我約略有聽說因為有人願意繳交每公噸200元……
。」（見本院卷1第116-118頁，被證10）之說詞，暨宏展公司負責人陳啟勇於100 年10月4 日在臺南地檢署100 年度他字第66號詐欺案之供述：「（上開聚會是否14家瀝青廠都到齊？）應該有10家左右到。」「（你記得當時有哪幾家廠商在場？）永登公司的孫啟源、坤慶公司、展源公司的許金讚、東柏公司的王國彥、另還有王春生。」「（聚會中有無談到不願意配合的廠商如何處理？）當時我們在場的瀝青廠商都同意，如果其他廠商參與標案且得標，我們這些瀝青廠不出料給他，待他事後來談，我們這些瀝青廠再出料，但還是要繳交回饋金。」（見本院卷1 第218-2 22頁，即被證24）說詞一致。堪認原告實際負責人王春生確實曾參加訴外人鄭豊輝所召集之聚會（包括100 年4 月12日在臺南新營之小園餐廳聚會），並談論每公噸200 元基金之事誼，是原告對於本件系爭聯合行為不但知情，亦有直接參與之合意，可堪認定。原告實際負責人王春生101 年6 月13日陳述紀錄，表示僅參加過100 年7 月左右孫啟源當選辦事處主任的邀宴，暨言詞辯論時主張抵達100 年4 月12日在臺南新營小園餐廳之聚會，已近尾聲，並未參與討論，否認知情等語，既與查證之事實相忤，難謂可採。
⒋何況，原告實際負責人亦承認：「……我曾透過陳吉慶與許政雄希望蔡維正不要再到台南地區出料，希望各作各的。……」（見本院卷1 第113-115頁，即被證9）核與永登負責人孫啟源陳述紀錄，他有邀請王春生、何麗華、許金讚去瀝青公會跟蔡維正見面請他不要來台南標瀝青混凝土工程之說法（見本院卷1第116-118頁，即被證10）大致相符；復經高雄三民區瀝青公會蔡維正於100年12月7日在臺南地檢署100 年度他字第2581號政府採購法案供述：「（見面時王春生有無跟你說什麼？）王春生跟我會面時，告訴我台南的工程最好不要來標，因為會多一個競爭者，希望各人做各人的……。」（見本院卷1 第119-120 頁，即被證11）明確在案，已非原告言詞辯論所稱單純的善意告誡而已；又，審諸負責鋪設瀝青混凝土之弘榮實業有限公司張哲銘，於100 年12月7 日在臺南地檢署100 年度他字第2581號政府採購法案證述，他是台南市東區復興國小家長會副會長，會長是陳軍旭，另一個副會長是王春生，不過他現在已經是會長。有一天陳軍旭說王春生想要跟他認識，就約在台南市○○路上海國海產店，「王春生跟我講說這三件工程已經有人在處理，比較囉嗦、複雜，關係到黑白二道，要我不要去報價給廠商去標這三件工程（即台南市官田、安平工業區瀝青混凝土工程）」（見本院卷1
第177 頁及反面，即被證17），可知原告實際負責人王春生亦邀約訴外人張哲銘，具體告知不要去報價給廠商去標之行為，以排除競爭而保護本件聯合行為之獲利，可見一斑。原告主張王春生叫張哲銘不要去投標，有如吃飯時之閒聊，相互分享標案資訊，為建議性質等語，忽略王春生已經具體告知張哲銘「不要去報價給廠商去標這三件工程」，而有排除競爭之實際作為，並非僅吃飯閒聊，單純分享標案資訊之建議說詞，所稱難謂與事實相符，亦屬無法憑採。是原告實際負責人王春生除有本件聯合行為之上述合意外，亦積極介入執行排除聯合行為所欲達成之AC市場目的，而有參與聯合行為之實施行為，甚明，其有主導行為，洵堪認定。原告主張其非本件聯合行為之主導者，難謂有據，要無足採。
㈤原告雖稱其非本件聯合行為之主導者，卻處以高達500 萬元之罰鍰，顯然過重，有裁量濫用、違反比例原則及行政自我拘束原則等語。惟按，被告早已95年12月15日廢止原告所指「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，且本件並非依據上揭裁處罰鍰額度參考表作為裁罰基準，原告自難據為指摘被告原處分有違「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」之行政自我拘束原則。又按公平交易法第41條第1 項前段明定，被告對於違反本法規定之事業，除得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施外，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。最高法定罰鍰金額為2 千5 百萬元以下，本件罰鍰為500 萬元，仍介於法定罰鍰之合法範圍之內。而被告依本法施行細則第36條規定，基於違法事業是否併處罰鍰及額度，考量原告參與聯合行為之動機及目的具惡性、預期之不當利益大、違法行為對交易秩序之危害程度高、違法行為危害交易秩序之持續期間逾1 年，原告事業之規模、其經營之狀況及99年至100 年之營業額，暨原告就本件係基於主導地位、其參與聯合行為實施之情形、配合調查態度不佳及應受責難程度及資力、利用價格具有易漲難跌特性，得以持續蒙利，顯悖於自由公平競爭精神等情，始作成命原告停止前揭違法行為，併處500 萬元罰鍰，核屬有據，並無不合，難謂被告有原告所指上開裁量濫用，違反比例原則及行政自我拘束原則。
六、從而，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告準備㈡狀聲請傳訊證人王國彥、陳啟勇、許金讚及張哲銘等人，因渠等證人均已分別於被告訪談及檢察官訊問時，製有陳述紀錄、訊問筆錄明確在卷，有如上述，並無再傳訊必要；至於原告聲請傳訊證人許政雄部分，目的係要證明「原告王君並無阻礙高屏地區瀝青同業公會前往台南地區參與工程招標以及阻礙阻礙高屏地區瀝青同業於台南地區瀝青混凝土給予供料」等情，因原告實際負責人王春生已自承：「……我曾透過陳吉慶與許政雄希望蔡維正不要再到台南地區出料，希望各作各的。……」（見本院卷1 第113-115 頁，即被證9
）事證已明，已無必要再傳訊許政雄之必要，爰均不予傳訊，在此敘明。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　1　　 月　　21　　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　黃秋鴻
法 官　陳金圍
法 官　陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　1　　 月　　21　　日書記官 林俞文