臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)103年度訴字第1700號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 07 月 08 日

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1700號104年6月17日辯論終結原 告　錢櫃企業股份有限公司
代　表　人　練台生
原 告　好樂迪股份有限公司
代　表　人　顏瓊章
共 同
訴訟代理人　姜禮增　律師
複 代理人 周沅慧　律師
被 告　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明
訴訟代理人　蔣慧怡
邱淑芬
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國103年9月10日院臺訴字第1030146103號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告依檢舉調查結果，以原告錢櫃企業股份有限公司（下稱錢櫃公司）與原告好樂迪股份有限公司（下稱好樂迪公司）經常共同經營，合致行為時（即104 年2 月4 日修正前）公平交易法第6 條第1 項第4 款之結合型態，已達同法第11條第1 項第1 款規定之申報門檻，又無同法第11條之1 除外適用情形，惟應申報結合而未申報，違反行為時公平交易法第11條第1 項規定，乃依同法第13條第1 項及第40條第1 項規定，以103 年4 月28日公處字第103051號處分書（下稱原處分），命原告自原處分送達之次日起3 個月內，為必要之改正行為，並分別處原告錢櫃公司及好樂迪公司罰鍰新臺幣（下同）500 萬元及400 萬元。原告不服，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
㈠被告於102 年11月22日派員赴原告好樂迪公司辦公處所現場調查，未經同意即逕行對辦公處所各處及辦公桌上文件內容拍照，已逾行為時公平交易法第27條所授予行政調查之權限，被告將該等違法取得之證據，作為裁罰原告之依據，顯違正當法律程序原則、比例原則及證據法則。
㈡原處分泛稱原告為共同利益，服從統一之指揮，共同營運業務，以求經濟一體化，構成公平交易法第6 條第1 項第4 款所定「經常共同經營」，惟對「經濟一體」之不確定法律概念，並未提出判斷標準，致事業無從預見其行為之法律效果，有違法律保留、法律明確性、誠信、比例原則、經驗法則與論理法則。
㈢被告引用之中華電信股份有限公司（下稱中華電信）電訪紀錄，無從認定原告有共同經營之事實；原告好樂迪公司委託康潔搬家貨運有限公司（下稱康潔公司）搬遷事宜之聯繫人為其員工黃經理，聯絡電話為00000000，與原告錢櫃公司負責與康潔公司聯繫之員工為王雅婷，聯絡電話為00000000者，並不相同。又原告總公司辦公室門口接待處，4 樓、5 樓入口分開，各有接待人員，原告好樂迪公司營業處所之交寄文件櫃中，並無原告錢櫃公司之信件。另原告好樂迪公司員工電腦記事本檔案夾中，有原告錢櫃公司及其子公司之抬頭統編目錄，係因原告好樂迪公司先前與原告錢櫃公司購買部分物資，需要對方之統編開立發票所留存資料，而公司之統編號碼為事業公開之資訊，被告僅因原告好樂迪公司擁有原告錢櫃公司之統編號碼，推論原告二者具有共同經營之關係，實屬牽強。再者，被告未實際到原告錢櫃公司辦公處所調查，卻以原告好樂迪公司現場調查無「營業處」人員之座位，逕為推論二事業之「營業處」員工及座位，均設置在原告錢櫃公司營業處所，據以認定原告二事業就經營視聽歌唱服務所設營業、企劃、管理等核心行政營運內涵已進行整合云云，自屬違誤。此外，原告二者之財務報表係分別經會計師查核簽證，員工之勞保、健保、薪資均各自獨立。原告好樂迪公司及其門市之採購，係與供貨商直接洽談所需商品後，委由中華僑泰物流股份有限公司（下稱中華僑泰公司）下單、採購、付款及配送，與原告錢櫃公司之物流方式不同，即便原告錢櫃公司之採購部門偶因廠商就部分商品訂有最低採購數量，為求取得優惠價格，而借用原告好樂迪公司辦公場所聯繫與下單，二事業仍係各自下單付款，並未相互流通採購資金。故原告並無共同經營或分擔成本分享利潤之行為，被告擅以臆測方法認定事實，有違職權調查主義、證據法則、經驗法則與論理法則。
㈣被告未依最高行政法院103 年度判字第195 號判決意旨，進行市場調查及測試，率予界定本案相關產品市場為「以提供視聽伴唱設備及場所為主要服務」之事業，未考量消費者之需求替代性及消費習慣，所認定產品市場範圍失之過狹。被告另以101 年中華民國稅務行業標準分類中，「視聽及視唱業」之銷售量，計算「視聽歌唱服務市場」之總產值，而未採取如日本卡拉OK事業者協會出版之2011年卡拉OK白皮書所述以伴唱設備台數計算產值，或以著作權集體管理團體所收之授權金計算之，抑或根據以實際提供視聽歌唱服務者為課稅依據之娛樂稅資料為計算標準，則忽略長期以來視聽歌唱服務市場上，一直存在為逃避娛樂稅及視聽歌唱場所較為嚴格之消防法規，而以其他名目辦理營業登記之KTV 及卡拉OK店等業者，亦未將複合經營業者於視聽歌唱服務市場之產值納入計算，因而錯誤高估原告之市場占有率及市場力量，有理由不備及證據未予調查之違誤。
㈤被告前曾於92年間核准原告合併，嗣卻以原告有共同經營、董監事兼充等實質結合情形，於99年3 月26日以公處字第099040號處分（下稱前處分），命原告停止該等實質結合行為，並分別裁處原告錢櫃公司300 萬元及原告好樂迪公司150
萬元之高額罰鍰，原告已遵循前處分意旨進行改正。原處分據以對原告裁罰之事實，實係被告准予原告合併所生狀態之延續，屬法律上及事實上之一行為，被告再為處罰，顯違一行為不二罰之原則。
㈥並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯：
㈠被告102 年11月22日赴原告好樂迪公司辦公處所調查同時，曾出示被告102 年10月31日公服字第1021261010號書函（下稱被告102 年10月31日函），載明現場調查之緣由、原告好樂迪公司應行配合事項及法律依據，自非違法取證。
㈡事業倘與他事業經常共同經營特定業務，將使數事業就該特定業務實際上形成經濟一體性，與由單一事業控制支配數事業之經營行為無異，故行為時公平交易法第6 條第1 項第4
款將「經常共同經營」明定為結合態樣之一；是以，該款之「經常共同經營」，係指數事業為共同利益，服從統一之指揮，共同營運業務，以求經濟之一體化而言。原告以提供視聽伴唱設備供消費者歌唱服務為主要業務，則其二者「經常共同經營」之內涵，應包含渠等推展視聽歌唱服務業務所涉之行政、採購、人事等各種營運內涵之同一性。至渠等之財報或薪資等是否各自獨立、採購資金是否互流、物流方式是否不同等節，尚與經常共同經營之認定無涉。
㈢原告為視聽歌唱服務市場排名前二大之事業，屬競爭對手，惟原告錢櫃公司卻以自己名義，同時承租原告二者之辦公處所，且被告赴原告好樂迪公司現場調查結果，原告二者內部人員之辦公座位、網路、電話業務、設備、及產品採購等，已由各自獨立之事業，整合為統一指揮管理、共同營運關係，足徵渠等有經常共同經營之事實。
㈣被告參酌原告之經營型態，主要為提供視聽伴唱設備供消費者歌唱，及市場上相關業者營運狀況，以提供伴唱帶、詞曲、視唱空間等整合服務為主，以餐飲等附屬服務為輔，而將本案產品市場界定為「視聽歌唱服務市場」，涵蓋「以提供視聽伴唱設備及場所為主要服務」之業者，至於所使用伴唱設備型態，究係KTV 、傳統伴唱機、投幣式伴唱機或卡拉OK店，其事業名稱究係餐廳或小吃店等，在所不問；另參酌原告業務經營範圍遍及全國，將本案地理市場界定為全國，應屬妥適。至於事業向著作權協會繳納之授權金，僅屬其營運成本之一部分，與其提供視聽歌唱服務之營收無明確且必然之關聯；又娛樂稅為地方稅，課徵標準係由各地方縣市政府自行訂定，據此統計之課稅所得，無法實際反應經營狀況，故各事業繳納之授權金與娛樂稅數額，均不宜作為計算原告於「視聽歌唱服務市場」占有率之標準。
㈤被告所為前處分，係以原告於96年間共同經營客服中心、電腦視聽資訊業務、委託對方經營門市、互相租借辦公處所等經常共同經營行為，及原告錢櫃公司實質控制原告好樂迪公司業務經營與人事任免等該當行為時公平交易法第6 條第1
項第4 、5 款結合態樣之行為，惟未申報結合，為其依據，與原告本件所涉違法態樣全然不同，並無一事二罰可言。又被告審酌原告此次乃第2 度違法，違法期間逾1 年，及原告錢櫃與好樂迪公司101 年度包含子公司之營業額分別為40億元與36億元，為視聽歌唱服務市場第一、二大事業，所為對市場限制競爭之疑慮甚大等情，命原告於3 個月內為必要之改正行為，並分別處以罰鍰，確屬合法妥適。
㈥並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有原處分書及訴願決定書，附本院卷第27至37、28至43頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：被告以原告經常共同經營，合致行為時公平交易法第6 條第1 項第4 款之結合型態，應依同法第11條第1 項第1 款規定申報結合而未申報，而以原處分命原告限期為必要之改正行為，並分別裁處原告錢櫃公司及好樂迪公司罰鍰500 萬元及400 萬元，有無違法？經查：
㈠按「本法所稱結合，謂事業有左列情形之一者而言：……四、與他事業經常共同經營或受他事業委託經營者。……。」「事業結合時，有下列情形之一者，應先向主管機關提出申報：一、事業因結合而使其市場占有率達三分之一。二、參與結合之一事業，其市場占有率達四分之一。三、參與結合之事業，其上一會計年度銷售金額，超過主管機關所公告之金額。」「事業違反第11條第1 項、第3 項規定而為結合，或申報後經中央主管機關禁止其結合而為結合，或未履行前條第2 項對於結合所附加之負擔者，中央主管機關得禁止其結合、限期命其分設事業、處分全部或部分股份、轉讓部分營業、免除擔任職務或為其他必要之處分。」「事業違反第11條第1 項、第3 項規定而為結合，或申報後經中央主管機關禁止其結合而為結合，或未履行第12條第2 項對於結合所附加之負擔者，除依第13條規定處分外，處新臺幣10萬元以上5 千萬元以下罰鍰。」行為時公平交易法第6 條第1 項第4 款、第11條第1 項、第11條之1 第1 項、第13條第1 項及第40條第1 項分別定有明文。公平交易法對於事業結合予以管制之目的，係為監督及防範事業透過與他事業之結合而形成或強化其支配市場之力量，致對該相關市場產生限制競爭之不利影響，故將事業合併或以其他方式達成實質控制從屬關係之情形均納入規範；而事業倘與他事業經常共同經營特定業務，其結果將使數事業就該特定業務實際上形成經濟一體性，此與由單一事業控制支配數事業之經營行為無異，行為時公平交易法第6 條第1 項第4 款因而將「經常共同經營」明定為結合態樣之一，至於有無經常共同經營情形，應視個案情況而為具體認定。
㈡原告二者有行為時公平交易法第6 條第1 項第4 款所定經常共同經營之情事：
⒈經查，被告因接獲民眾反映原告二者實係同一家事業，故主動立案調查原告有無共同經營情形，經通知原告說明及提供資料，另函請後述相關事業提供資料及證物，並於102 年11月22日派員實地前往原告好樂迪公司辦公處所進行調查結果，發現原告二者有下列情形：
⑴原告錢櫃公司於102 年1 月11日向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）承租門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○ 號4 樓房屋（下稱忠孝東路4 樓房屋），原告好樂迪
公司亦於同日向華南銀行承租同號5 樓房屋（下稱忠孝東路5 樓房屋）；然上述2 房屋係由原告錢櫃公司於101 年12月24日單獨出具承租意願書，向華南銀行表示有意承租等情，有華南銀行分別與原告二者簽訂之房屋租賃契約，及原告錢櫃公司出具之承租意願書，附原處分甲1 卷第554 至567 頁可稽。又原告好樂迪公司與錢櫃公司在向華南銀行承租上述忠孝東路5 樓及4 樓房屋前，係分別向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產險）承租臺北市○○路○ 號8 樓之1 及
11樓房屋，原告錢櫃公司另向本大興業股份有限公司（下稱本大公司）承租臺北市○○路○ 號15樓房屋；以上3 間房屋
於租約到期時之退租點交設備事宜，均由原告好樂迪公司新事業開發處及工程部之員工羅紀緯、蕭竣仁處理等情，另有富邦產險與原告二者簽訂之房屋租賃契約書、原告二者出具之承租戶退租點交設備紀錄表、本大公司與原告錢櫃公司簽訂之房屋租賃契約書、本大公司於102 年4 月11日對原告錢櫃公司所發租約到期函，及原告好樂迪公司分機表，附原處分甲1 卷第531 至534 、538 至543 、547 、574 至582 、588 頁及甲2 卷第1273頁足憑。再者，原告二者均委請康潔公司處理辦公處所自上開襄陽路房屋搬遷至忠孝東路4 樓及5 樓房屋事宜，原告好樂迪公司與錢櫃公司負責與康潔公司聯繫之人分別為王雅婷及「黃經理」，惟聯絡電話號碼則同為00000000；又為原告好樂迪公司聯絡辦公處所搬遷事項之王雅婷，係原告錢櫃公司採購部之職員等情，業據康潔公司負責人接受被告詢問時陳述明確（參見原處分甲1 卷第512
頁），另有原告錢櫃公司提出之採購部分工圖，附原處分甲1 卷第498 頁可參。
⑵次查，原告二者向中華電信申辦網路及市內電話業務時，均以原告好樂迪公司系統維運部之系統組職員方智賢為聯絡人，所留聯絡電話號碼皆為0000000000；方智賢另曾代理原告錢櫃公司，向臺灣固網股份有限公司（下稱臺灣固網）申請在忠孝東路5 樓房屋裝設網路等情，有中華電信就原告二者之申請案製作之企業客戶服務支援會辦單（附原處分甲卷1
第592 頁及第612 頁，參見該2 會辦單「會辦工作事項」所載聯絡人姓名及電話號碼）、臺灣固網國內乙太專案施工竣工單（附原處分甲1 卷第670 頁）及原告好樂迪公司分機表（附原處分甲2 卷第1273頁）足憑。又臺灣固網向忠孝東路5 樓房屋之原告錢櫃公司辦公處所寄送電信費帳單，所列收件人卻為原告好樂迪公司，另有電信費帳單附原處分甲1 卷第650 至659 頁可佐。
⑶復查，被告派員至原告好樂迪公司辦公處所調查時，發現一2 層文件夾，上層註明為「CB寄」，下層註明為「HD寄」，上層放置之待寄郵件，寄件人為原告錢櫃公司人資部（參見原處分甲2 卷第1267頁）；被告另於公用區桌上，發現原告錢櫃公司與原告好樂迪公司之聯合職工福利委員會之補助請款資料併置（參見原處分甲2 卷第690 頁）。又被告於原告好樂迪公司採購部員工辦公桌上發現之分機表，其上列有黃惠珍、吳金原、黃如琪、張雅惠、王雅婷、林慧真、余涵雯、黃雅倫、李珊穎、陳姵樺、莊惠如、林珮蓉、劉佳芸、林雅芳、謝佳惠、李淑瑜、鄭芷婷、鄧曉倩、許瑋庭、曾盈靜、簡意珊、吳明璟、鄭羽君、黃姵禎、謝靜瑩等人（參見原處分甲2 卷第697 頁），惟其中吳金原、王雅婷、陳姵樺、林珮蓉、黃雅倫、劉佳芸、余涵雯等人，為原告錢櫃公司「採購部分工圖」中所列該公司採購部之員工（參見原處分甲1 卷第498 頁）。被告復於原告好樂迪公司採購部員工桌上，發現：①「錢櫃門市手開驗收統計報表」與「好樂迪門市手開驗收統計報表」（參見原處分甲2 卷第719 、720 頁），②勤億蛋品科技公司向原告錢櫃公司提出之報價單，及台灣麒麟啤酒股份有限公司對原告錢櫃公司出具之年度達成獎勵承諾書（參見原處分甲2 卷第736 、737 頁），③富邦產物個人旅行綜合保險暨海外突發疾病健康保險專用要保書2
份，要保人欄分別蓋原告錢櫃公司與原告好樂迪公司之名稱章（參見原處分甲2 卷第729 、730 頁），④分別註明原告錢櫃公司簡稱「CB」及原告好樂迪公司簡稱「HD」之需求單作業進度明細表2 張，及同時記載「HD」北市、北縣、外縣市與「CB」北縣市、外縣市物流排程之表格（參見原處分甲2 卷第731 至733 頁），⑤原告錢櫃公司各門市之電話、傳真號碼表及各子公司電話號碼表（參見原處分甲2 卷第743
頁），⑥同時載有原告好樂迪公司辦公室及原告錢櫃公司辦公室之保全卡號、且由原告二者之總務部在其上蓋章之緊急聯絡名冊（參見原處分甲2 卷第749 、750 頁），⑦原告錢櫃公司中國事業總部分機表（參見原處分甲2 卷第751 、752 頁），⑧原告錢櫃公司桃園南崁265 號保全卡簽收表（參見原處分甲2 卷第754 、755 頁）。
⑷再查，原告錢櫃公司於102 年12月5 日派員至被告機關陳述意見，經被告提示其查得上述⑴至⑶之證據，並向原告錢櫃公司人員說明於102 年11月22日至原告好樂迪公司現場調查時，發現原告錢櫃公司多位人員在原告好樂迪公司辦公處所辦公，原告好樂迪公司人員透過voip電話可直接與原告錢櫃公司各門市取得聯繫，原告錢櫃公司各門市訂位專線電話係由原告好樂迪公司申請並付費等語，原告錢櫃公司人員對上述證據與被告說明內容之真正均不否認，並稱：原告錢櫃公司與好樂迪公司之關係就像是策略合作，可節省人力及時間，使原告二者在業務上能夠資源共享，原告二者之內部整合，包括被告所提示二者共同採購之資料，係為節省內部營運成本，對供應廠商而言，由同一人擔任聯絡窗口，也較方便連繫等語（參見原處分甲2 卷第981 至984 頁）。
⒉原告二者原屬競爭對手之事業，對於承租辦公處所之事，本應各自作成決策，且兩公司分別僱用之員工，理當於各自之辦公空間，處理各該公司之營業相關事項，有關產品採購、公司保全系統等資料，因涉及公司營運成本等營業祕密，理當各自妥為保管；然原告二者卻共同決意承租忠孝東路4 、5 樓房屋作為辦公處所，就原辦公地點之退租、點交及搬遷至新址等事項，復責由相同人員處理；二者營業所需之市內電話與網路等設備，亦由同一人負責申裝，原告好樂迪公司並為原告錢櫃公司支付門市訂位專線之電信費用；加以原告二者之員工在同一辦公空間，同時處理兩公司之文件收發、員工福利、產品採購等事項，原告錢櫃公司復不諱言與原告好樂迪公司確有為節省營運成本而進行內部整合，使原告二者在業務上能夠資源共享之情；上述經營態樣，顯然違背企業經營及競爭同業之常態，除非係為便利統一經營管理之目的外，顯難合理說明。故被告據此認定原告已由各自獨立之事業，整合為統一指揮管理、共同營運關係，足徵渠等有經常共同經營之事實，尚無悖離一般經驗法則，原告以其二者辦公室入口分開，並各有接待人員，被告未至原告錢櫃公司營業處所查證，即泛稱其二者已達經濟上一體，有經常共同經營情事，有違證據法則及明確性原則云云，尚非可採。
⒊原告雖主張：被告於102 年11月22日派員赴原告好樂迪公司辦公處所現場調查，未經同意即逕行對辦公處所各處及辦公桌上文件內容拍照，已逾行為時公平交易法第27條所授予行政調查之權限，原處分依據該等違法取得證據對原告裁罰，顯違正當法律程序原則、比例原則及證據法則云云。惟按「（第1 項）公平交易委員會依本法為調查時，得依左列程序進行：……三、派員前往有關團體或事業之事務所、營業所或其他場所為必要之調查。（第2 項）執行調查之人員依法執行公務時，應出示有關執行職務之證明文件；其未出示者，受調查者得拒絕之。」行為時公平交易法第27條第1 項第3 款及第2 項分別定有明文。被告抗辯：其於前揭日期派員前往原告好樂迪公司調查時，提出上述102 年10月31日函交該名原告收執一節，為原告所不爭執；觀諸該函於主旨載明：被告係為調查原告好樂迪公司是否與他公司共同經營，涉及違反公平交易法規定，故派員進行實地調查，另於說明二記載原告好樂迪公司應提供之資料（員工座位表、分機表、網路電話號碼表、教育訓練課程及參加人員名單、交易洽談過程之內部簽核文件等）及應配合之行為（依被告人員指示現場操作電腦及內部網路系統），復於說明三詳列行為時公平交易法第27條第1 項規定內容，及原告好樂迪公司如不配合，依同法第43條規定將產生之不利效果（參見原處分甲1
卷第635 至636 頁），足認被告執行調查之人員，已依法對受調查者出示關於其所執行職務之證明文件。又前述第⑶項所載之原告錢櫃公司待寄郵件，係放置於原告好樂迪公司辦公處所內之文件夾最上方，①至⑧所列文件則放置於員工辦公桌上，被告予以拍照存證，難認已逾調查之必要範圍，則原告主張被告於該日現場調查所得之資料及證物，因係違法取得，不得作為裁處原告之依據云云，自難憑採。
⒋原告又主張：原告二者為不同之公司，財務報表係各自由會計師查核簽證，員工之勞保、健保、薪資均各自獨立。原告好樂迪公司及其門市之採購，均係透過中華僑泰公司代收代付，由該名原告與供貨商直接洽談所需商品，再委由中華僑泰公司下單、採購、付款及配送，與原告錢櫃公司之物流方式不同；原告錢櫃公司採購部門固曾因廠商就部分商品訂有最低採購數量，為求在價格上取得優惠折扣，而借用原告好樂迪公司辦公場所聯繫及下單，惟原告二者均各自下單付款，並未互相流通採購資金，自無共同經營情事云云。惟查，行為時公平交易法第6 條第1 項第4 款之經常共同經營，乃與同條項第1 款所定數事業合併，分屬不同之結合態樣；原告二者係不同公司，及其等為符合稅捐、勞健保及勞動基準法等法律規定，各自由會計師查核簽證財務報表，且分別與員工訂定勞動契約、給付薪資與代為投保勞健保，僅能說明其二者並未合併，故不屬行為時公平交易法第6 條第1 項第1 款之結合型態，然其二者既經被告查得有前述為節省內部營運成本，而統籌辦理辦公處所承租、營業設備申裝及產品採購等與營業有關之事項，及經常性地共同使用人力資源與辦公空間等情事，自該當於同條項第4 款之「經常共同經營」。又原告好樂迪公司所稱其採購係透過中華僑泰公司辦理，與原告錢櫃公司之採購流程不同，並未舉證以實其說，且與前述⑶、⑷所示事證不符，尚非可採；至原告另主張：其二者之採購資金並未相互流通一節，不問是否屬實，對於其間確有基於共同利益而為上開常態性共同經營行為之事實，不生任何影響，故無從據為對原告有利之認定。
㈢原告二者在全國視聽歌唱服務市場之占有率，合計超過1/3
，已達行為時公平交易法第11條第1 項第1 款所定應申報結合之門檻：
⒈行為時公平交易法對於「市場」有明文之定義者，為第5 條第3 項對於獨占事業所處「特定市場」之解釋性規定：「……所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」衡諸該法對於事業結合予以管制之目的，在於避免事業因結合而使其市場力量擴大，對其可能產生減損市場競爭機能之弊害預作防範，故於討論結合案件之特定市場時，應可援用上開定義。準此，事業結合之相關市場，應自產品市場與地理市場等二方面共同界定；所謂產品市場，係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍，至於地理市場，則係指就結合事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍。
⒉查原告主要營業項目為提供視聽伴唱設備供人歌唱，有各該公司基本資料附本院卷第5 、7 頁可稽。而目前包括原告在內之視聽歌唱服務相關業者，通常係以提供伴唱帶、詞曲、營業空間等整合服務為主、以餐飲等附屬服務為輔，為公眾所知之事實。參照行政院主計處行業標準分類就「視聽及視唱業」定義為「凡從事提供視聽、視唱場所及設備之行業均屬之」，經濟部商業司登記營業項目之視聽歌唱產業則指「提供視聽伴唱設備，供人唱歌之營利事業」，是原處分將本件產品市場界定為「視聽歌唱服務市場」，所屬事業為以提供視聽伴唱設備及場所為主要服務之事業，對於該等業者使用之伴唱設備型態，究為KTV 或卡拉OK，因對消費者而言幾無差別，為具高度替代性之服務，故不予區分；至於餐廳、飯店、汽車旅館、釣蝦場等營業場所，因均有其特定之營業服務內容（飲食、住宿、釣蝦），縱使同時提供視聽伴唱服務，亦屬附帶性質，與原告係以提供伴唱設備、伴唱帶、詞曲、營業空間之整體服務為主要內容者，顯不相同，故該等複合式經營業者不論自所提供服務之功能、特性、價格觀之，與原告所提供之服務間，僅有極小程度之替代性，自難認為與原告處於同一市場，被告因而未將該等附帶提供視聽視唱場所及設備之行業，納入本件產品市場，經核尚無不合。次查，原告二者之經營區域均以全國為範圍，此觀原處分甲1 卷第438 至440 頁及第493 至497 頁之表格，所列兩公司之分店，均遍及全國各地，即可明瞭，是原告二者提供視聽歌唱服務從事競爭之地理區域及於全國，被告界定本件地理市場為全國，亦屬妥適。
⒊原告雖主張：被告未依最高行政法院103 年度判字第195 號判決意旨，進行市場調查及測試，率予將本案相關產品市場，限縮為以提供視聽伴唱設備及場所為主要服務之業者，將於餐廳、飯店、汽車旅館、釣蝦場等營業場所內增設視聽伴唱設備，讓消費者在同一場所內可同時享受餐飲、娛樂、歡唱等服務之複合經營業者予以排除，界定標準過於狹隘云云。然查，原告之產品係以提供伴唱帶、詞曲、營業空間等整合服務為主，以餐飲等附屬服務為輔，為其特性，甚至消費者使用包廂必須負擔餐飲最低消費，非得任意切割，被告以此一特色之主產品替代可能性高低為市場界定，合於產品市場界定之要旨，自無不法，且與原告引用之「假設性獨占者檢測」（hypothetical monopolist test）理論【即先從假設市場上僅有一個獨占業者開始，檢驗該假設性獨占者是否有能力在不減損利潤下，進行「微幅但顯著的非暫時性價格調漲」（Small but Significant Non-transitory
Increase in Price ; SSNIP ），倘若價格調漲將使該假設性獨占者利潤減少，則表示原先認定之市場範圍過於狹隘，而須將其他具替代性的產品納入，或將市場的地理範圍放大，然後再重複進行SSNIP 的檢驗，直到市場參與者有能力將價格調漲卻不減損利潤為止，即完成市場界定】，亦無不符。試舉一例說明，設若原告此一主要以提供視聽伴唱服務，附隨提供餐飲之產品市場內之相關產品，全部由一個「假設性獨占者」所供應，而其逕將產品價格提高5%，因消費者前往消費之目的，主要在滿足歌唱之需求，消費意願繫諸於價格與該主要產品品質滿意度之交叉評價，則消費者顯不至於因該5%之價差，即改至上述以提供餐飲、住宿或釣蝦等非歌唱娛樂為主要服務項目之場所消費；另自業者之角度觀察，因為提供視聽歌唱服務與提供餐飲、住宿或釣蝦等服務之生產主力工具不同，轉換所需成本不低，餐廳、飯店、汽車旅館、釣蝦場業者也不可能因視聽歌唱業者之小幅漲價，即轉換生產線搶入視聽伴唱服務市場；準此而論，該等業者附帶提供之視聽伴唱服務，當然不適當與原告被界定為同一產品市場，是原告主張被告未將上述主要提供餐飲、住宿或非歌唱項目之娛樂服務，僅係附帶提供視聽歌唱設備之業者納入本件產品市場，對於產品市場之界定過於狹隘云云，難謂可採。至於最高行政法院103 年度判字第195 號判決，係肯認本院原判決以連鎖咖啡業者、餐飲速食業者、一般咖啡專賣店，或大賣場、超級市場與商店提供之現煮咖啡，均可符合消費者對現煮咖啡之需求，而與連鎖便利商店販售之現煮咖啡具有高度相互替代性為由，認為被告在該案中，於未進行任何SSNIP 測試，亦未經市場實證之情形下，依書面資料將「連鎖便利商店現煮咖啡」界定為一特定市場，尚嫌速斷之論述，並無違背法令，非謂被告於進行任何市場界定之前，均須進行實證調查，否則即有違法情事，原告摭拾上述最高行政法院判決部分內容，主張被告於界定本件產品市場前，未進行市場實證調查為違法，亦無足取。
⒋再按「計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。計算市場占有率所需之資料，得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準。」公平交易法施行細則第4 條定有明文。經查：
⑴被告係分別以原告錢櫃公司與其關係企業（包括迪廣國際股份有限公司、錢蔚企業股份有限公司、錢澤企業股份有限公司、錢宏企業股份有限公司、錢京視聽股份有限公司）101
年度之總營業額4,081,751,000 元，及原告好樂迪公司與其關係企業樂聖實業股份有限公司101 年度之總營業額3,680,120,000 元為分子，另以同年度中華民國稅務行業標準分類「9322視聽及視唱業」之5,201 家提供視聽歌唱服務業者之總營業額17,219,889,408元為分母，計算101 年原告錢櫃公司於視聽歌唱服務市場之市場占有率為23.70%，好樂迪公司為21.37%，二者合計市場占有率超過1/3 （參見原處分甲3
卷第1751至1753頁），核與前引公平交易法施行細則第4 條規定，尚無不合。原告固指稱被告將其等關係企業之營業額，計入其二者之市場占有率，係屬不當，惟即便僅以原告二者本身101 年度之營業額（分別為錢櫃公司：3,346,053,671 元；好樂迪公司：3,150,994,854 元）為據，計算其等於該年度視聽歌唱服務市場之占有率，分別為19.43%及18.30%，合計37.73%（參見原處分甲3 卷第1751頁），亦已逾1/3
，則原告上述主張即便可採，對於被告認定原告二者藉由經常共同經營而結合後，其市場占有率已達行為時公平交易法第11條第1 項第1 款應申報結合門檻之結論，既無影響，即無從據為對原告有利之認定。再者，依上述稅務資料顯示，101 年度中華民國稅務行業標準分類「9322視聽及視唱業」之5,201 家提供視聽歌唱服務業者中，營業額超過該類行業總營業額比例1%者，僅有包括原告二者在內之5 家，其中更只有分居第1 、2 位之原告二者，於101 年度之營業額，達到該類行業總營業額10% 以上，足見原告二者之營收情形，與其他以提供視聽歌唱服務為主要業務之業者間，差距極為懸殊；又該稅務資料所列原告二者以外之業者，營業額雖遠不及原告二者，惟彼此間之營收狀況並非相同，可見營業規模亦有差別。原告徒以其二者合計有67家門市，僅占101 年度稅務行業標準分類「9322視聽及視唱業」家數（5,201 家）之1%（67/5,201），質疑上開稅務資料所統計原告二者（包括關係企業）之營業額，高達該類業者總營業額之45.07%即7,761,004,156 元，必有錯誤，已難謂有據；原告復忽略其二者以外之視聽及視唱業者，營業額互有差異之事實，將其餘54.93%之營業額9,458,885,252 元，依另外99% 之5,134 家業者平均計算，得出每家業者之年營業額及月營業額分別僅有1,842,400 元及153,533 元之假設數字，稱該等營業額連支付房租猶嫌不足，遑論負擔人事水電成本及版權費用，進而指稱上述稅務資料無法反映視聽及視唱業之實際情形，不得作為計算原告市場占有率之基礎云云，則係基於與事實不符之前提所為推測之詞，亦無法遽予採信。
⑵原告另主張：稅務行業標準分類係財政部為稅務行政之需要，將事業以場所單位之主要經濟活動作為分類基礎，俾利於同類行業適用一致之同業利潤標準為課稅審查之依據，不宜作為事業市場占有率之基準；被告以之作為計算視聽歌唱服務市場產值之標準，未將該標準分類編號9323細類特殊娛樂業下之「9323-18 特種視唱、視聽中心」、「9323-14 歌廳」、「9323-13 酒家、酒吧」（酒店）及該標準分類編號「5510-12 旅館」等事業之產值加入計算，忽略長期以來該項服務市場上，一直存在為逃避娛樂稅及視聽歌唱場所較為嚴格之消防法規，而以其他名目辦理營業登記之KTV 及卡拉OK店等業者，亦未將複合經營業者於視聽歌唱服務市場之產值納入計算，又未將原告二者提供餐飲、水酒之營收予以扣除，因而錯誤高估原告之市場占有率及市場力量，有理由不備及證據未予調查之違誤云云。惟查，被告係將本件產品市場界定為以「提供視聽伴唱服務為主要營業」之市場，非以提供視聽伴唱服務為主要營業之事業，則不劃歸同一產品市場，業如前述；而稅務行業標準分類編號9323細類之特殊娛樂業，依其定義，凡從事歌廳、舞場及有侍者陪伴之夜總會、舞廳、酒家等經營之行業，均屬之，故該細類下之「9323-18 特種視唱、視聽中心」、「9323-14 歌廳」、「9323-13
酒家、酒吧」（酒店），及以提供住宿服務為主要營業項目之同標準分類編號「5510-12 旅館」等事業，均非以提供視聽伴唱設備及場所為主要服務，則被告於計算市場占有率時，未將上開事業之產值加入計算，與其所為市場界定方式相符，難認有何違誤。又依前述原告收費方式，可知消費者雖係著眼於視聽歌唱服務之取得，而前往原告營業處所消費，惟必須附帶為一定額度之餐飲、水酒消費，是並無必要、亦不適宜將此等附屬營收切割於原告整體營收之外，且以原告之整體營收計算其二者之市場占有率，亦無悖於該產品市場之特質，原告另主張應扣除餐飲、水酒之營收，方得正確計算其等之市場占有率，亦無足取。
⑶原告復主張：不論依其等提出之2011年日本卡拉OK白皮書所述，以設置有伴唱設備之場所之設備台數，計算視聽歌唱服務市場之總產值，或參考地方娛樂稅課徵之標準，或調查原告二者向著作權仲介團體繳納之權利金，占該團體收取權利金之比例等方式，均較被告所採中華民國稅務行業標準分類之稅務資料，更得準確評價視聽視唱服務市場之總產值，被告卻未採用其等所述上開方式，計算其等於視聽歌唱服務市場之占有率，致其等之市場力被高估，自屬違誤云云。然依前述，本件產品市場係以「提供視聽伴唱服務為主要營業」之市場，原告主張應比照2011年日本卡拉OK白皮書所載，以全國供營業用之視聽歌唱設備數量，計算市場占有率，乃將不屬相同產品市場之非以提供視聽伴唱服務為主要營業之事業，附設之伴唱設備，亦列入市場占有率之計算基礎，自與前揭產品市場之界定標準不符；況且，視聽歌唱設備為原告等相關業者預估消費者需求及衡酌成本而購置，並不能代表實際使用之人數及交易金額等最終交易情形，自非計算市場占有率之合理基準。次查，著作權使用人向著作權仲介團體繳納之授權權利金，性質上為使用著作權之報酬費用，而歌曲著作權之利用型態甚多，不論在戲劇中使用作為背景音樂，或提供實體店面公開播放，或供消費者付費在網路上收聽等等，均屬之，並非僅只提供視聽伴唱服務一種，故單憑著作權仲介團體收取之權利金，無法得知繳費者使用著作權之型態，及其等所提供商品或服務之特性、內容與其間是否具有替代性，更無從據以判斷本件市場占有率之計算是否正確，原告主張應以其二者向著作權仲介團體繳納之權利金，占該團體收取權利金之比例，計算其等在視聽歌唱服務市場之占有率，自非可採，其等聲請向社團法人中華音樂著作權協會函詢101 、102 年向該協會付費之業者數目，及原告二者於該2 年度繳納之授權金，占該協會授權金收入總數之比例為何，依上說明，亦無必要。再者，娛樂稅法第5 條僅就最高稅率加以規定，同法第6 條則授權直轄市及縣市政府得視地方實際情形，分別規定娛樂稅徵收率，故全國各縣市徵收娛樂稅之稅率均不一致，娛樂事業被徵收之娛樂稅數額，並無法充分反映該事業實際經營情形；另參照財政部92年3 月20日台財稅字第0920451465號令：「視聽歌唱業（卡拉OK、KTV ）向出價娛樂之人收取入場費、包廂歡唱費、點唱設備費、場地租賃費及其他與視聽歌唱娛樂有關之費用等，應依法課徵娛樂稅；其併同上開費用強制收取之費用，如餐飲基本費、清潔費及服務費等，亦屬娛樂價款之一種，亦應課徵娛樂稅。」財政部82年7 月15日台財稅字第821491274 號函：「餐廳附設卡拉OK放映電視銀幕設備，係視聽中心之一種，核屬娛樂稅第2 條第1 項第6 款『其他提供娛樂設施供人娛樂』之範圍，同意比照KTV 視聽中心方式核課娛樂稅。」及財政部96年3 月13日台財稅字第09600031560 號函：「汽車旅館業於客房內附設兼具伴唱設備功能之電視，並無額外收取費用，應否辦理娛樂稅稅籍登記及課徵娛樂稅乙案，請參照本部82年7 月15日台財稅第821491274 號函辦理。」可知娛樂稅之課徵對象，兼及於應被劃歸為本件產品市場之以提供視聽歌唱服務為主要業務之KTV 、卡拉OK事業，及非屬本件產品市場之以經營餐飲、住宿業務為主，惟附設伴唱設備之餐廳與汽車旅館等業者，從而僅憑娛樂稅之課稅總額，自無從正確估計原告在以提供視聽歌唱服務為主要業務之產品市場之占有率。而原告提出之「101 年娛樂稅統計分析」，既係財政部統計處針對101 年度之娛樂稅課徵情形所作分析報告（參見本院卷第211 、212 頁），其中所載101 年度娛樂稅課徵認定之視聽視唱家數為7,496 家，依上說明，即包括非屬本件產品市場之以提供餐飲、住宿或非歌唱娛樂項目為主要服務、僅係附設伴唱設備之事業在內，故與同年度中華民國稅務行業標準分類之「視聽及視唱業」者為5,201
家，所根據之計算標準不同，二者自不得混為一談，原告卻以後者計算之家數少於前者2,295 家為由，主張被告根據後者計算其等在視聽歌唱服務市場之占有率，與視聽歌唱服務市場之現狀差距過大，有所違誤云云，自非可採。
⑷再者，前揭公平交易法施行細則第4 條，明定被告計算事業之市場占有率時，得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準，並未強制被告必定應對消費者進行問卷或意見調查，甚或送請專業機構鑑定；被告依據101 年度中華民國稅務行業標準分類「視聽及視唱業」之總產值，計算原告錢櫃公司及好樂迪公司於視聽歌唱服務市場之占有率分別為23.70%及21.37%，合計已超過1/3 ，達到行為時公平交易法第11條第1 項第1 款之結合門檻，符合前揭施行細則條文規定，洵屬有據，理由詳如前述；則原告聲請本院囑託台灣尼爾森行銷研究顧問股份有限公司鑑定：㈠以包廂形式及大型VOD 設備提供服務之KTV 業者與其他實際提供視聽伴唱設備及場所之事業，如附設伴唱設備之小吃店、餐廳、飯店及汽車旅館業者等，兩者所提供之視聽歌唱服務，對消費者而言是否具有替代性。㈡若對於消費者而言其兩者具有替代性，應納入同一市場以計算市場占有率，則原告等之市場占有率是否達行為時公平交易法第11條第1 項第1 、2 款規範之結合申報門檻等事項，核無必要，附此敘明。
㈣被告依行為時公平交易法第13條第1 項及第40條第1 項規定，限期命原告改正及裁處原告罰鍰，並無違誤：
⒈又按行為時公平交易法第13條第1 項及第40條第1 項規定，已明文授權被告就違反同法第11條第1 項規定而為結合之行為，得依違規之事實情節而為必要之處分及裁處罰鍰，此即法律授權主管機關裁量權之行使，其行使固不得放任，必須遵守法律優越原則，另就個案所作之判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則及比例原則等一般法律原則之規範，然亦僅限於違反前述義務者，始構成裁量瑕疵，而受司法審查。原告二者有上述經常共同經營行為，且於結合後，市場占有率已超過1/3 ，已達申報結合門檻，卻未申報結合，違反行為時公平交易法第11條第1 項規定，業如前述。被告審酌原告前曾向被告申報事業結合，經被告認定結合所生限制競爭之不利益大於整體經濟利益，先後以96年公結字第096002號決定書、97年公結字第097002號決定書及98年公結字第098002號決定書禁止其等結合在案；原告二者復於96年間，因有共同投資錢育公司及錢聲公司，再各別以契約就原告錢櫃公司及原告好樂迪公司之客服中心及電腦視聽資訊業務，委由錢育公司及錢聲公司經營，及原告錢櫃公司以取得原告好樂迪公司董監事過半席次（5 席董事中之3 席，及3 席監察人中之2 席），及其子公司裕銘公司法人代表兼任原告好樂迪公司執行長職務等方式，直接間接控制原告好樂迪公司之業務經營、執行及人事任免等情形，經被告認定合致行為時公平交易法第6 條第1 項第4 款及第5 款之結合型態，且其等因結合而使市場占有率達1/3 ，卻未依同法第11條第1 項規定，向被告提出申報，經被告於99年3 月26日作成前處分，命原告應自該處分書送達之次日起3 個月內，停止持續中之共同經營行為，並應免除相關人員同時擔任原告等雙方之董事、監察人及執行長職務，達無實質控制狀態，並分別處原告錢櫃公司及原告好樂迪公司罰鍰300 萬元及150 萬元等情（參見本院卷第74至81頁所附前處分書）。是原告二者對於事業因結合致市場占有率超過1/3 之情形，負有申報義務，乃知之甚詳，卻復於101 、102 年間為共同經營行為，而仍未於結合前向被告申報，違法期間逾1 年，及原告錢櫃與好樂迪公司101 年度包含子公司之營業額分別為40億元與36億元，為視聽歌唱服務市場第一、二大事業，所為對市場限制競爭之疑慮甚大等情，命原告於3 個月內為必要之改正行為，並分別裁處原告錢櫃公司及好樂迪公司各500 萬元及400
萬元罰鍰，核與公平交易法施行細則第36條所示各項裁量標準，尚無不合，亦無裁量悖離法律授權目的或上述一般法律原則，抑或裁量濫用、裁量怠惰等情事。
⒉原告雖主張：原處分係被告就其業以前處分裁罰原告之同一行為，再為處罰，顯違一行為不二罰之原則云云。惟依前述，被告作成前處分，係以96年間，原告錢櫃公司有直接間接控制原告好樂迪公司之業務經營、執行及人事任免之情形，及原告二者共同投資成立新公司，再由該新公司同時負責二者部分業務經營之方式，經常共同經營，認原告二者已合致行為時公平交易法第6 條第1 項第4 、5 款之結合型態，為其依據，與其此次係因查得原告二者於101 、102 年間基於共同利益承租辦公處所，另於人力資源、辦公空間、與業務經營有關之網路、電話等設備之申辦，及產品採購等事項，均整合為統一指揮管理、共同營運之關係，認其等有經常共同經營之事實，而作成原處分者，行為態樣顯不相同，行為發生時間亦有明顯區隔，自非同一行為，原告主張原處分係就前處分業已裁罰之相同行為，重複處罰，與一行為不二罰原則相悖云云，殊無足取。
六、綜上所述，被告認定原告有行為時公平交易法第6 條第1 項第5 款之經常共同經營行為，已達同法第11條第1 項第1 款所定應申報結合之門檻，又無同法第11條之1 除外適用情形，應申報結合而未申報，違反同法第11條第1 項規定，依同法第13條第1 項及第40條第1 項規定，以原處分命原告應於收受送達次日起3 個月內改正，並分別處原告錢櫃公司及原告好樂迪公司罰鍰500 萬元及400 萬元，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　7 　　月　　8 　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　蕭　惠　芳
法 官　陳　姿　岑
法 官　鍾　啟　煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104 　年　　7 　　月　　8 　　日書記官　李　建　德