臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)103年度訴字第1916號

• 裁判案由: 證券投資信託及顧問法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 09 月 03 日

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1916號104年8月6日辯論終結原 告　大宇國際證券投資顧問股份有限公司
代　表　人　張宇明（董事長）
訴訟代理人　張毓桓律師
林詩元律師
被 告　金融監督管理委員會
代　表　人　曾銘宗（主任委員）
訴訟代理人　古秀如
黃佩佩
湯英宏
上列當事人間證券投資信託及顧問法事件，原告不服行政院中華民國103 年10月29日院臺訴字第1030151753號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原處分關於裁處罰鍰部分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以㈠原告於民國101 年6 月5 日與前業務人員即訴外人李○嘉簽訂之合約書（下稱系爭合約），及該公司證券分析人員服勤待遇辦法（下稱服勤待遇辦法），認其有以業務合作方式，由具證券投資顧問業務人員資格者參與經營證券投資顧問業務，並約定利潤與營業費用分成之情事，違反證券投資顧問事業管理規則（下稱投顧事業管理規則）第13條第2 項第20款及被告99年6 月7 日金管證投字第0990016661號令（下稱被告99年6 月7 日令）規定；㈡原告經營業務發生訴訟，未依規定期限申報，違反投顧事業管理規則第5 條第3 款規定；㈢原告向同業公會辦理註銷李○嘉之登錄後，仍由李○嘉撰寫證券投資分析意見，並由原告提供予會員；㈣原告總經理張宇明同時擔任股神系統資訊有限公司負責人，違反證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第6 條第1 項規定，乃以103 年5 月29日金管證投罰字第1030020311號裁處書（下稱原處分），對原告上開㈡㈢㈣部分，依證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第102 條規定予以糾正，及就上開㈠部分依同法第111 條第8 款規定，裁處罰鍰新臺幣（下同）60萬元。原告不服原處分裁處罰鍰60萬元部分，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張略以：
㈠被告99年6 月7 日令違反法律保留原則、再授權禁止原則，被告據此為裁罰之依據難謂合法：
1.按投顧法第70條、第111 條第8 款規定，授權主管機關即被告就經營證券投資顧問事業所限制、禁止之營業活動以訂定法規命令（即投顧事業管理規則）之方式為規範，惟授權之母法，無再授權之明文規定，亦即並未授權系爭管理規則得再授權被告自行訂定行政函釋（行政規則），依司法院釋字第524 號解釋之意旨，被告即不得自行再依投顧事業管理規則之規定，另行發布僅具有行政規則性質之函釋裁罰原告，蓋此已限制原告自由權利之行使，自應由法律或法律授權之法規命令始得為之。
2.本件被告依投顧法第70條之授權，所訂定之投顧事業管理規則第13條第2 項第20款規定（此再授權條款於投顧事業管理規則99年12月20日修正前，定於同條項第19款），顯係超越母法授權，該被告發布之行政函釋（行政規則）即被告99年6 月7 日令，乃係就限制人民自由財產之事項以行政規則予以規定，並非法律所授權，依上開說明，已違反法律保留原則、再授權禁止原則，難謂適法。
3.被告之行政函釋多如牛毛，與投顧事業管理規則相較，難為受規範之對象所得預見，且投顧事業管理規則於被告99年6 月7 日令作成後，迄本件103 年5 月29日被告據以裁罰原告時，4 年中已修正3 次，足認就被告99年6 月7 日令所欲禁止之前揭行為，被告並非無充裕之時間以修正投顧事業管理規則第13條第2 項各款之方式，將之納入法規命令之位階，被告捨此不為，徒取其便逕以行政函釋之方式來限制人民之自由與權利，違反法律保留原則之精神。㈡退步言之，縱認被告99年6 月7 日令為有效，惟其係以「不得與他人簽訂業務合作契約，由他人參與經營證券投資顧問業務並約定利潤與營業費用分成之情事」為要件，然而李○嘉與原告間為聘用關係，李○嘉並未參與經營原告之證券投資顧問業務，原告亦無與李○嘉約定利潤與營業費用分成，原告與李○嘉間之聘用關係，核與被告99年6 月7 日令所欲禁止之業務合作行為不同，被告基於錯誤之事實作成原處分裁罰原告，難謂適法：
1.原告與李○嘉所簽署之系爭合約係為聘用合約，亦即原告係委任李○嘉擔任股票投資分析人員，專司於股市交易日提供原告之客戶有關證券投資分析意見及建議個股內容，且李○嘉並應配合原告之安排、錄製電視或廣播等節目，不得任意拒不配合，亦須按原告內部規定上、下班及請假，不得隨意妄為，如有曠職多日情事，原告即可將李○嘉免職，故李○嘉於原告公司實並無享受特殊待遇，與原告公司內其他分析師之地位無異。衡諸常情，倘若原告與李○嘉間是屬李○嘉可參與經營及雙方間是業務合作性質的話，雙方間應屬平行關係，絕非原告可管控李○嘉行為之上下管理關係，而事實證明，原告也確實因李○嘉之無故曠職、擅離職守之行為，而將李○嘉免職，被告無視於此，卻硬指稱原告與李○嘉間之關係是「李○嘉得參與經營及與原告利潤分成之業務合作關係」，顯有誤解。
2.且李○嘉從未參與原告之公司經營，此觀李○嘉於另案所提呈之102 年10月18日民事綜合辯論意旨狀第6 頁，主張略稱：「依系爭合約，被告（即李○嘉）無任何出資，亦未與原告經營共同業務，本件被告依系爭合約，係為原告提供服務及領取薪金，非意在與原告經營共同事業」等語即明。是以，系爭合約之約定內容並未符合「由他人參與經營證券投資顧問事業」之構成要件。
㈢被告聲稱裁罰此類事件之主要目的為禁絕靠行現象，意即市場上無法開立投顧公司之分析師，與投顧公司私下約定以支付特定靠行費之方式在投顧公司「靠行」（按成立投顧公司必須具備相關證照），靠行後由分析師自行招攬會員收取會費獲利，但借用投顧公司名義開立發票予會員，靠行者則與投顧公司按月結算靠行費用。然李○嘉與原告之間確為實質聘任關係，其等間絕非靠行關係：
1.被告裁罰投顧公司之另外2 則案例，被告認定華信證券投資顧問股份有限公司（下稱華信公司）、倫元證券投資顧問股份有限公司（下稱倫元公司），在核發業績獎金予靠行分析師前，華信公司及倫元公司皆會扣除一定比例作為履約保證金，並約定華信公司及倫元公司將來得逕於履約保證金中扣除靠行分析師所應分攤之金額，故認為其違規事證明確。另一由被告裁罰投顧公司之案例為美邦證券投資顧問股份有限公司（下稱美邦公司），該案則係被告認為美邦公司並無實質聘任關係存在，惟假設華信公司及倫元公司與分析師間確實為靠行關係，則被靠行的投顧公司為求自保，當然必須對於靠行者應支付之相關費用有所確保，從而乃會有自從業績獎金中先扣除一定比例作為履約保證金之約定產生，此乃為確保靠行者應分攤之費用將來可由投顧公司（被靠行者）直接從履約保證金中逕予扣除而獲得保障；然而，原告與李○嘉之間，並無此種約定。2.再從實質聘任關係來看，被告認為美邦公司與分析師之間並無實質聘任關係存在，但原告與李○嘉之間，確實是有實質聘用關係存在，且有公司與員工之間的管理關係存在。假設李○嘉與原告之間真屬靠行關係，從客觀上看，原告只要李○嘉有按月支付靠行費予原告就好，李○嘉之業務狀況及業績如何，要與原告無關，則當李○嘉自認業績不好而心情低落時，斯時任職原告公司之總經理張宇明根本無鼓勵李○嘉或給予打氣、安慰之必要；或者在李○嘉抱怨助理能力不佳時，原告公司總經理張宇明亦無庸回應李○嘉稱：「助理不行就換…，○琪○宇（均為原告公司之員工）均可抽派，無須屈就，我超痛恨擺爛人」等語。蓋依據一般經驗法則，唯有真正屬於公司內部之成員，其有士氣低落或情緒不佳之情況時，公司主管才會給予員工關心及鼓勵，若僅為靠行關係，則無此理為是。依李○嘉與總經理張宇明之簡訊，足見原告與李○嘉間的關係，是李○嘉為求時間自由而約定「不領底薪」，不是沒有底薪就等同靠行。且李○嘉也認為其所簽的合約是不負責虧損的，李○嘉更提到伊不是很適應張宇明的管理風格，若是靠行，哪會有管理關係存在？
3.更進一步言，李○嘉任職於原告期間，也必須遵守相關員工守則，如有違反或情節重大時，原告即可將伊免職，此有李○嘉所簽署之切結書明白記載，倘若李○嘉有所載情事之一，即可予以免職。倘若李○嘉僅是靠行關係，豈會願意與原告簽署此等切結書？若非其等間確屬公司與員工之關係的話，李○嘉豈有簽署此類切結書之道理？再者，李○嘉為了家庭因素，表示因女兒情緒焦慮有拒絕上學現象，故須經常必須前往學校處理其女兒之事情，也為此向原告請假多次，且因請假問題造成伊與原告間關係緊繃，此有李○嘉與原告前員工訴外人游○琪簡訊對話紀錄可參。若是靠行關係而已，李○嘉何須擔憂請假問題？若非員工關係，李○嘉又何須向原告請假？
4.李○嘉基於是原告所聘任之分析師，自屬員工一環，故其曾因「盤中外出未經總經理核准」，而遭原告記過一次；嗣李○嘉亦以請假單向原告請假，也曾以台北市府郵局第387 號存證信函向原告表示要請假1 個月。果若李○嘉並非原告公司員工，揆諸一般經驗法則，李○嘉根本沒有向原告公司請假之必要。嗣李○嘉還因此請假問題，正式向臺北市政府勞工局提出勞資爭議調解之申請，倘若李○嘉與原告間實質上是靠行關係，李○嘉豈敢提出此不實之申請？而李○嘉於臺北市政府製作之勞資爭議調解紀錄亦陳稱其乃受雇於資方之證券分析人員，而資方（指原告）則表明因為李○嘉曠職次數太多，已將之記大過免職，是以倘若原告與李○嘉雙方間是靠行關係，殊無可能會有將李○嘉免職或記大過之情事，此理甚為顯然。
㈣被告雖以原告對於李○嘉於民事損害賠償案件中，主張系爭合約之主要目的乃係雙方就合約期間所生之盈虧共同分享或共同承擔，認定系爭合約已符合被告99年6 月7 日令之構成要件，原告與李○嘉之間確有利潤與營業費用分成之合作經營關係云云，惟原告於民事訴訟中請求李○嘉給付相當於虧損金額一半之損害賠償金額，乃是雙方就損害賠償所約定之計算方式，非指原告與李○嘉間存有利潤與營業費用分成之合作經營關係。
㈤被告以99年6 月7 日令所稱「證券投資顧問事業不得與他人簽訂業務合作契約，由他人參與經營證券投資顧問業務並約定利潤與營業費用分成之情事」之內容，作為裁處罰鍰之依據。然該令用語為「參與經營」並「約定利潤與營業費用分成」，依客觀上解釋，必須是「參與經營」與「約定利潤與營業費用分成」二行為兼具，始克該當。惟原告未曾為使李○嘉參與經營之情事，而系爭合約中之約定，是屬於契約當事人間就損害賠償方式所為之特別約定，並非「約定利潤與營業費用分成」，縱退萬步言，假設原告與李○嘉間系爭合約用語遭解讀為屬於「約定利潤與營業費用分成」之行為，但李○嘉未曾參與經營，則原告仍未該當構成要件之情事，自不能據被告99年6 月7 日令予以裁罰。
㈥聲明求為判決：原處分關於裁處罰鍰部分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠被告99年6 月7 日令係為禁止證券投資顧問事業以形式合法之營業環境，提供具分析人員資格者靠行經營，此類模式有違被告對特許行業管理之宗旨，且易生業務糾紛，對投資人權益影響甚大，證券投資顧問事業與他人簽訂之合約，約定由他人參與經營證券投資顧問業務並約定利潤與營業費用分成，即構成簽訂業務合作契約，而違反上開法令。又因靠行有多種模式，可能有原告所述支付靠行費予投顧公司而由分析師自負盈虧之情況，亦有可能未支付靠行費予投顧公司而約定損益由投顧公司與分析師分成之情況，為避免執行產生爭議，被告發布99年6 月7 日令並未使用靠行文字，而以「與他人簽訂業務合作契約，由他人參與經營證券投資顧問業務並約定利潤與營業費用分成之情事」規範。按系爭合約及服勤待遇辦法雖記載李○嘉係原告所聘用，於合約期間內由李○嘉於股市交易日提供原告客戶有關證券投資分析意見或建議個股內容，李○嘉須配合原告安排錄製電視或廣播節目，藉由李○嘉之投資分析專業，為原告招徠客戶，賺取會員會費收入，惟依契約整體內容觀之，李○嘉之薪金計算基礎，係以會員收入等實際業務績效，扣除有關行銷、推廣必要費用及稅費後，與原告分配盈餘50％，有虧損時，成本負擔比例與獎金比例相同。系爭合約及服勤待遇辦法約定李○嘉須分攤費用包括相關媒體費用、助理薪資、簡訊費用、營業稅、展業人員獎金、主持人費用、交通費、演講場地費、信用卡手續費、傳輸費用、節目成本、罰款等項目，均屬證券投資顧問事業經營業務費用之一部分，已構成營業費用分成之行為，並有盈餘分配及稅費分攤之約定，足認原告有由他人參與其證券投資顧問業務之經營，並約定利潤與營業費用分成之違規事實。
㈡有關原告主張於民事訴訟中請求李○嘉給付之損害賠償金額，非指其與李○嘉間存有利潤與營業費用分成之合作經營關係，因李○嘉有任職期間發生擅離職守情事，而依合約特別條款第3 條約定向李○嘉請求損害賠償等節。惟原告於102
年7 月23日提予臺灣臺北地方法院民事庭之民事準備狀記載，系爭合約之主要目的乃係雙方就合約期間所生之盈虧共同分享或共同承擔，故原告與李○嘉間存有利潤與營業費用分成之合作經營關係，係原告不否認之事實。另原告主動向同業公會註銷李○嘉為證券投資顧問業務人員之登錄，再提起民事訴訟，要求李○嘉賠償50％之累積虧損，顯係對於前開合約之執行，要求李○嘉分攤原屬經營證券投資顧問業務應負擔費用。又原告雖主張民事求償性質為「債務不履行之損害賠償關係」，其未收到李○嘉支付半毛錢，故雙方非屬業務合作關係云云。然按原告所謂求償之債務，實際上係基於系爭合約約定李○嘉須共同承擔以原告名義製作節目之媒體費用、以原告名義聘任之助理薪資、以原告名義繳納之營業稅、原告提供之場租費用…等，屬於原告經營證券投資顧問業務應負擔之成本費用。雙方按月結算損益，因李○嘉為原告賺取之會員收入均不足以支付上開節目費等費用，依合約規定致有原告所稱一再替李○嘉支付節目費等費用，李○嘉卻未支付半毛錢予原告，且原告亦未支付任何薪酬獎金予李○嘉之情事。原告以李○嘉未支付半毛錢予原告作為雙方非屬業務合作關係之理由，實不足採。
㈢有關原告主張被告裁處所適用之條文，須「參與經營」及「約定利潤與營業費用分成」二行為兼具，尚與構成要件不合乙節。惟被告99年6 月7 日令係依據99年12月20日投顧事業管理規則修正前之原條文第13條第2 項第19款發布。原告與李○嘉於101 年6 月5 日簽訂之合約書、服勤待遇辦法，有以業務合作方式，由前揭人員參與經營證券投資顧問業務，並約定利潤與營業費用分成，核已違反行為時投顧事業管理規則第13條第2 項第20款及被告99年6 月7 日令之規定，被告因而依投顧法第111 條第8 款處罰鍰60萬元。原告所述顯為對被告99年6 月7 日令之錯誤引用。
㈣有關原告稱其與李○嘉之間並無類似華信公司及倫元公司在核發業績獎金予分析師前，扣除一定比例作為履約保證金之約定乙節。惟按本件系爭合約書第5 條記載及原告所訂並經李○嘉簽字之服勤待遇辦法第3 條之6 記載，亦有扣除一定比例之獎金作為類似履約保證金之約定，並無原告所稱無此約定之情事。被告重申合約訂有履約保證金仍僅係認定業務合作之個案，亦非業務合作之唯一模式。又原告舉被告裁處美邦公司案例，主張其與李○嘉間有實質聘任關係及管理關係存在，故非業務合作關係，係原告對於被告102 年8 月20日金管證投罰字第1020030773號裁處書斷章取義與誤解。
㈤原告與李○嘉之合約記載「乙方合約任職期滿，若有累積虧損，可免賠償，若中途離職則須賠償」，故有李○嘉單方面主觀認定其自101 年6 月5 日簽約至102 年6 月4 日滿1 年即無須賠償，嗣後原告102 年4 月10日以台北建北郵局第348 號存證信函終止兩造間系爭合約之委任關係，並向同業公會申報業務人員註銷李○嘉之登錄，李○嘉雖仍依合約約定於102 年4 月11日以後繼續提供會員分析報告傳真稿，原告仍索賠累計虧損之半數等情事，顯見是否「中途離職」並非李○嘉單方面所能決定，「中途離職則須賠償」已讓上開免賠償之約定形同虛設。原告基於盈虧共享及共同承擔風險與李○嘉簽訂之合約係屬業務合作契約，毫無疑問。
㈥聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭合約及服勤待遇辦法（本院卷第111 頁）、原處分（本院卷第13至15頁）在卷可稽，堪認為真實。本件之爭點則為：原處分所據以裁罰之投顧事業管理規則第13條第2 項第20款及被告99年6 月7 日令等規定是否符合法律保留原則？被告與李○嘉訂定之系爭合約是否違反被告99年6 月7 日令之規定？
五、本院之判斷：
㈠按司法院釋字第313 號解釋：「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。」釋字第402 號解釋亦明指：「對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果，應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令，方符憲法第二十三條之意旨。」係針對法律保留原則（包括授權明確性原則）於行政罰規定之適用所為之解釋，嚴格要求其構成要件與法律效果，均應由法律定之，縱得授權以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確。此與釋字第360 號解釋理由書闡釋：「依憲法第二十三條之規定，國家對於人民之自由及權利有所限制，固應以法律定之。惟法律對於有關人民權利義務之事項，不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬於細節性、技術性者，法律自得授權主管機關以命令定之，俾便法律之實施。行政機關基於此種授權發布之命令，其內容未逾越授權範圍，並符合授權之目的者，自為憲法之所許。」或釋字第367 號解釋理由書闡釋：「若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。」對於法律授權訂定命令規範細節性、技術性之事項係採較寬鬆標準，有所不同，非可混為一談。
㈡次按投顧法第70條規定：「證券投資信託事業及證券投資顧問事業從事廣告、公開說明會及其他營業活動，其限制、取締、禁止或其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。」第72條規定：「（第1 項）證券投資信託事業及證券投資顧問事業，其公司及分支機構之設立條件、應設置部門、申請程序、應檢附書件之設置標準及其財務、業務、遷移、裁撤與其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之。（第2 項）其他事業兼營證券投資信託事業及證券投資顧問事業，前項有關設置及財務、業務管理之事項，主管機關應會商目的事業主管機關。」第83條第5 項規定：「第一項證券投資顧問契約應行記載事項，由主管機關定之；其契約範本，由同業公會擬訂，報經主管機關核定，修正時，亦同。」第95條規定：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業之合併或與其他金融機構或事業合併，除金融機構合併法、企業併購法或其他法律另有規定外，其資格條件、合併程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」第102 條規定：「主管機關於審查證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構及全權委託保管機構所申報之財務、業務報告及其他相關資料，或於檢查其財務、業務狀況時，發現有不符合法令規定之事項，除得予以糾正外，並得依法處罰之。」第111
條第8 款規定：「證券投資信託事業或證券投資顧問事業有下列情事之一者，處新臺幣六十萬元以上三百萬元以下罰鍰，並責令限期改善；屆期不改善者，得按次連續處二倍至五倍罰鍰至改善為止：八、違反主管機關依第七十條所定規則有關限制、禁止之規定。」
㈢再按被告依投顧法授權修正發布之投顧事業管理規則第1 條規定：「本規則依證券投資信託及顧問法第七十條、第七十二條、第八十三條第五項及第九十五條規定訂定之。」第13條第2 項規定：證券投資顧問事業「除法令另有規定外，不得有下列行為：一、以詐欺、脅迫或其他不正當方式簽訂委任契約。二、代理他人從事有價證券投資或證券相關商品交易行為。三、與客戶為投資有價證券收益共享或損失分擔之約定。四、買賣該事業推介予投資人相同之有價證券。但證券投資信託基金及境外基金，不在此限。五、為虛偽、欺罔、謾罵或其他顯著有違事實或足致他人誤信之行為。六、與客戶有借貸款項、有價證券，或為借貸款項、有價證券之居間情事。七、保管或挪用客戶之有價證券、款項、印鑑或存摺。八、意圖利用對客戶之投資研究分析建議、發行之出版品或舉辦之講習，謀求自己、其他客戶或第三人利益之行為。九、非依法令所為之查詢，洩漏客戶委任事項及其他職務所獲悉之秘密。十、同意或默許他人使用本公司或業務人員名義執行業務。十一、以任何方式向客戶傳送無合理分析基礎或根據之建議買賣訊息。十二、於公開場所或廣播、電視以外之傳播媒體，對不特定人就個別有價證券未來之價位作研判預測，或未列合理研判分析依據對個別有價證券之買賣進行推介。十三、自行或委託他人製播之證券投資分析節目，以非事業之受僱人擔任節目主持人。十四、藉卜筮或怪力亂神等方式，為投資人作投資分析。十五、以文字、圖畫、演說或他法鼓動或誘使他人拒絕履行證券投資買賣之交割義務、為抗爭或其他擾亂交易市場秩序之行為。十六、利用非專職人員招攬客戶或給付不合理之佣金。十七、以非登記名稱從事證券投資分析活動或其他業務行為。十八、以證券投資顧問服務為贈品。十九、於非登記之營業處所經營業務。二十、其他違反證券暨期貨管理法令或經本會規定不得為之行為。」（於99年12月20日修正發布時，增列第13款規定，原第13款以下各款規定依序改列，原第19款規定即改列為第20款規定）第14條規定：「（第1 項）證券投資顧問事業從事廣告、公開說明會及其他營業活動，不得有下列行為：一、於傳播媒體提供證券投資分析節目，違反前條規定。二、為招攬客戶，以詐術或其他不正當方式，誘使投資人參加證券投資分析活動。三、對所提供證券投資服務之績效、內容或方法無任何證據時，於廣告中表示較其他業者為優。四、於廣告中僅揭示對公司本身有利之事項，或有其他過度宣傳之內容。五、未取得核准辦理全權委託投資業務，而為使人誤信其有辦理該項業務之廣告。六、為保證獲利或負擔損失之表示。七、於傳播媒體從事投資分析之同時，有招攬客戶之廣告行為。八、涉有利益衝突、詐欺、虛偽不實或意圖影響證券市場行情之行為。九、涉有個別有價證券未來價位研判預測。十、於有價證券集中交易市場或櫃檯買賣成交系統交易時間及前後一小時內，在廣播或電視傳播媒體，對不特定人就個別有價證券之買賣進行推介或勸誘。十一、於前款所定時間外，在廣播或電視媒體，未列合理研判分析依據，對不特定人就個別有價證券之產業或公司財務、業務資訊提供分析意見，或就個別有價證券之買賣進行推介。十二、對證券市場之行情研判、市場分析及產業趨勢，未列合理研判依據。十三、以主力外圍、集團炒作、內線消息或其他不正當或違反法令之內容，作為招攬之訴求及推介個別有價證券之依據。十四、引用各種推薦書、感謝函、過去績效或其他易使人認為確可獲利之類似文字或表示。十五、為推廣業務所製發之書面文件未列明公司登記名稱、地址、電話及營業執照字號。十六、以業務人員或內部研究單位等非證券投資顧問事業名義，舉辦證券投資分析活動、製作書面或電子文件。十七、違反同業公會訂定廣告及促銷活動之自律規範。（第2 項）前項第十七款之自律規範，由同業公會擬訂，申報本會核定後實施；修正時，亦同。」又被告發布99年6 月7 日令規定：「一、依據『證券投資顧問事業管理規則』第13條第2 項第19款（即現行管理規則同條項第20款）規定辦理。二、證券投資顧問事業不得與他人（包括具證券投資顧問業務人員資格者）簽訂業務合作契約，由他人參與經營證券投資顧問業務並約定利潤與營業費用分成之情事。三、本令自即日生效。」
㈣經查，原告於101 年6 月5 日與前業務人員李○嘉簽訂系爭合約，約定之主要內容如下：㈠聘用期間內，原告支付薪金，提供福利，李○嘉於股市交易日提供原告客戶有關證券投資分析意見或建議個股內容，並需配合原告之安排、錄製電視或廣播等節目。㈡李○嘉之薪金為實際業務績效，扣除有關行銷及推廣必要費用，原告與李○嘉分配盈餘50％。㈢李○嘉在合約期間內不得拒上節目、服務有關客戶，亦不得擅自離職。㈣李○嘉不得私下招募客戶、代客操作或隱藏業務收入，與主力作手資訊往來。㈤特別條款：李○嘉薪資有上節目之車馬費及獎金。李○嘉虧損累計達3 個節目費，原告有權解除契約、李○嘉合約任職期滿，若有累計虧損可免賠償，若中途離職則須賠償；系爭合約之附件服勤待遇辦法另載明核算獎金：㈠以個人相關淨收入核算：佣金以當月實際淨收入業績為計算標準，不得跨月累加。老師虧損時，成本負擔比例與獎金比例相同。㈡淨收入為毛收入扣除相關媒體費用、助理薪資、簡訊費用、營業稅、展業人員獎金、主持人費用、交通費、演講場地費、跑帶費、郵寄費用、快遞費用、用餐費用、信用卡手續費、傳輸費用、節目成本、罰款等一切實際支出費用，有系爭合約及服勤待遇辦法在卷可稽（本院卷第111 頁）。是被告據以認定原告聘用李○嘉，於合約期間內由李○嘉於股市交易日提供原告客戶有關證券投資分析意見或建議個股內容，李○嘉須配合原告安排錄製電視或廣播節目，藉由李○嘉之投資分析專業，為原告招徠客戶，賺取會員會費收入，依契約整體內容觀之，李○嘉之薪金計算基礎，係以會員收入等實際業務績效，扣除有關行銷、推廣必要費用及稅費後，與原告分配盈餘50％，有虧損時，成本負擔比例與獎金比例相同，其約定李○嘉須分攤之上開費用項目，實為證券投資顧問業務之經營者應負擔之費用，已構成營業費用分成之行為，並有盈餘分配及稅費分攤之約定，足見系爭合約具有業務合作契約性質。是被告認定原告有由他人參與其證券投資顧問業務之經營，並約定利潤與營業費用分成等情，已違反被告99年6 月7 日令之規定，尚非無據。
㈤被告以原告違反其99年6 月7 日令之上開事證，進而依投顧法第111 條第8 款規定「違反主管機關依第70條所定規則有關限制、禁止之規定」，作成原處分對原告裁處60萬元罰鍰。惟查：
1.被告99年6 月7 日令明載其發布之依據為投顧事業管理規則原第13條第2 項第19款即現行同條項第20款「其他違反證券暨期貨管理法令或經本會規定不得為之行為」之規定，其顯非主管機關直接依投顧法第70條所定規則有關限制、禁止之規定，與投顧法第111 條第8 款規定之裁罰要件，已屬有間。
2.被告雖主張依投顧事業管理規則第1 條規定，該規則之授權基礎包括投顧法第70條、第72條、第83條第5 項及第95條規定，上開規則第13條第2 項現行第20款規定之授權依據即為投顧法第70條，被告99年6 月7 日令係補充投顧法第70條所定規則，仍符合投顧法第111 條第8 款規定之裁罰要件云云。然查，投顧法第70條係授權主管機關對於證券投資顧問事業「從事廣告、公開說明會及其他營業活動」訂定限制、取締、禁止或其他應遵行事項之規定，規範內容即為投顧事業管理規則第14條第1 項「證券投資顧問事業從事廣告、公開說明會及其他營業活動，不得有下列行為：……」所規定範圍，足見被告依投顧法第70條授權所訂定之限制、禁止規定，即指上開管理規則第14條之內容，此與同規則第13條第2 項規定「證券投資顧問事業除法令另有規定外，不得有下列行為：……」，並無明示「從事廣告、公開說明會及其他營業活動」等文字，兩者顯有不同，自難認為上開第13條第2 項之授權依據為投顧法第70條。且此裁罰要件，並非細節性、技術性事項，依法律保留原則，亦非主管機關得依法律概括授權或職權訂定命令所得補充，業如前述。是被告99年6 月7 日令之依據既為投顧事業管理規則第13條第2 項原第19款即現行第20款規定，自不符合投顧法第111 條第8 款規定限於同法第70條所定規則之裁罰要件。被告上開主張，並非可採。
3.退萬步言，縱認投顧事業管理規則第13條第2 項仍屬投顧法第70條之授權範圍，然以該條項原第19款即現行第20款規定：「證券投資顧問事業除法令另有規定外，不得有下列行為：二十、其他違反證券暨期貨管理法令或經本會規定不得為之行為。」並無任何限制或禁止規範之實質內容可言，自無從依該款規定即對原告裁罰。再者，該款規定並無具體明確之授權目的、範圍及內容可言，亦不得作為被告99年6 月7 日令之授權基礎。是被告99年6 月7 日令之法律性質，依被告於言詞辯論期日所陳，係屬補充性質之行政規則（本院卷第189 頁），若依被告發布該令時業刊載於行政院公報之程序觀之（本院卷第191 、192 頁），至多得認其有職權命令之性質，惟依首揭司法院解釋意旨，行政規則及職權命令既無法律授權，均不得作為補充行政罰構成要件之依據。是被告主張以現行投顧事業管理規則第13條第2 項第20款及被告99年6 月7 日令補充投顧法第111 條第8 款裁罰規定之構成要件，與法律保留原則有違，自無可採。
㈥從而，原處分所依據之被告99年6 月7 日令，並不符合投顧法第111 條第8 款規定之構成要件，被告逕對原告裁處60萬元罰鍰，於法自有未合，應予撤銷。又本件事證已臻明確，業如前述，原告另聲請調查之證人岩○榮、李○嘉，應認並無調查必要，附此敘明。
六、綜上，原處分裁處原告罰鍰60萬元部分，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　9 　　月　　3 　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　王碧芳
法 官　程怡怡
法 官　高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104 　年　　9 　　月　　3　　日
書記官 何閣梅