臺北高等行政法院判決

105年1月14日辯論終結

原告

宣保工程顧問股份有限公司

代表人

葛賢鍵（董事長）

訴訟代理人

古嘉諄 律師

複代理人

李宗霖 律師

被告

金門縣政府

代表人

陳福海（縣長）

訴訟代理人

李書孝 律師

訴訟代理人

李宗哲 律師

參加人

威信工程顧問股份有限公司

代表人

賀仲華

訴訟代理人

謝曜焜 律師

複代理人

吳篤維 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年12月13日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序事項：

（一）被告代表人原為李沃士，於本院審理中變更為陳福海，經被告於民國104年1月22日具狀承受訴訟（見本院卷第102至107頁），核無不合，應予准許。

（二）原告雖未於政府採購法第76條第1項所定15日期間內提出申訴，惟因被告前揭異議處理函文未為救濟期間之教示，依行政程序法第98條第3項意旨，應認原告已於法定期限內提出申訴，核先敘明。

乙、實體方面：

壹、事實概要：緣原告宣保工程顧問股份有限公司參與被告（即被告金門縣政府）所辦理「『金門縣綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉案』之履約管理委託專業服務案」採購案（下稱系爭採購案）。被告於102 年5 月27日逕以府建商字第1020043751號函（下稱被告102年5月27日函）通知原告：「貴公司係本縣促進民間參與公共建設總顧問，並依契約書執行『金門縣綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉案』公開招商、議約、簽約、結案成果諮詢報告等階段，因而較其他投標廠商居於優勢之地位」，並依政府採購法第50條第1項及政府採購法施行細則第38條第1項第4款，否准原告依法參加系爭採購案投標及作為決標對象之權利。原告不服被告前揭通知，遂以102年6月3日宣字第102000 401號函向被告提出異議，被告於102年6月18日以府建商字第1020048750號函回復原告，仍維持原處理結果，嗣原告於法定期限內向行政院申訴審議委員會提出申訴在案。被告於102年6月4日召開評選委員會進行評選，由參加人威信工程顧問股份有限公司取得優先議價順位，復於102年6月13日決標予參加人，被告並於102年6月17日作成「由威信工程顧問股份有限公司得標」之決標公告（下稱系爭決標公告）。原告不服，乃於102年6月25日以宣字第102000402號函向被告提出異議，復不服被告102年7月3日府建商字第1020053610號函所為異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會（下稱公程會）提出申訴，經公程會撤銷被告102年7月3日府建商字第1020053610號函所為異議處理結果，然原告認公程會漏未審酌系爭決標公告，遂向本院提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、申訴審議判斷雖撤銷原異議處理結果，惟原告提起申訴之請求包含「被告102 年6 月17日『金門縣綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉案之履約管理委託專業服務案』決標公告及同年7 月3 日府建商字第1020053610號函之異議處理結果均予撤銷。」惟申訴審議判斷主文僅為「原異議處理結果撤銷」，卻未審酌原告請求撤銷系爭決標公告部分，且未依採購申訴審議規則第21條規定指明建議處置方式，故原告不服系爭決標公告，及申訴審議判斷漏未宣告撤銷系爭決標公告。

二、申訴審議判斷明確以相關資訊已由被告主動公開，其他廠商得以合法取得為由，認原告並無政府採購法施行細則第38條第1 項第4 款之事由，被告主張原告不得參加系爭採購案之投標及作為決標對象，於法不符，因而撤銷原異議處理結果（本院卷第23頁反面至24頁）。故原告參與系爭採購案之投標，並無不公平競爭之情形，申訴審議判斷既已認定被告否准原告參與系爭採購案投標及評選程序確屬違法，因而撤銷原異議處理結果，被告無異係違法剝奪原告參加系爭採購案投標、作為決標對象之權利，參以學理上所稱「違法性承繼理論」係以行政處分之作成，應以他行政處分之合法存在為基礎時，如為基礎之前處分違法，則後處分之合法性即受影響，故被告基於違法評選程序所為之系爭決標公告自有重大瑕疵，應予撤銷。

三、本件原告有訴請撤銷系爭決標公告之公法上請求權：

（一）法院審判實務上亦不乏申訴廠商提起撤銷決標公告訴訟，經法院判決撤銷之案例，如本院97年訴字第26號判決（本院卷第155頁）及96年訴更一字第148號判決（本院卷第162頁）。故被告稱依政府採購法第85條第1項規定，原告並無逕行訴請撤銷決標公告之請求權云云，要無可採。

（二）至於被告稱其係援引相關判決之「法律上判斷」，應不致因基礎事實、訴訟類型或訴之聲明不同而異其判斷云云。惟所謂「法律上判斷」係法院基於具體個案之基礎事實，就特定法規範所為之解釋及判斷，故法院將因不同之具體個案基礎事實（包括訴之聲明、訴訟類型等），而異其判斷，自屬當然，故被告上開所辯亦無可採。

四、原告具有提起本件訴訟之權利保護必要：

（一）廠商提起撤銷決標公告訴訟時，只要該工程尚未完工，且尚餘相當之採購契約期間，廠商將因法院撤銷決標公告而獲得就尚未履約完成部分重新投標之機會，廠商提起撤銷決標公告訴訟即享有訴之利益，具有權利保護之必要。查被告與參加人係於102 年7 月1 日簽訂系爭採購案之採購契約，工作內容為「金門縣綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉案」BOT 案之履約管理，契約期間為50年，此有系爭採購案工作說明書可稽（本院卷第224 頁背面），故自系爭採購契約簽訂迄今，僅經過約2 年期間，履約進度約4% (計算式：2 年/50 年=4%)，距離履約完畢尚有48年，倘本院撤銷系爭決標公告，被告與參加人簽訂之採購契約即失所附麗，被告就系爭採購案尚未履約完成之部分，勢必須依政府採購法重新辦理招標，此時原告即得投標系爭採購案，故原告提起本件訴訟確有訴之利益而具權利保護必要。

（二）至被告爰引之本院96年訴更一字第142號判決（本院卷第185至197頁），係認為廠商如就招標機關依政府採購法第85條第1項規定所為之適法處置仍有爭執，即應以該後一處置為標的提起行政救濟。然該案原告係「得標廠商」，其權利已因招標機關於原異議處理結果遭撤銷後另為之後一處置而獲得救濟，履約地位未受到影響，故該判決始認定該案原告訴請撤銷申訴審議判斷欠缺權利保護必要。查本件原告並未以申訴審議判斷作為訴請撤銷之標的，原告係就系爭決標公告提起撤銷訴訟，且原告係遭被告違法剝奪參與系爭採購案投標之資格，並非系爭採購案之得標廠商，顯與本件無涉。復依該判決意旨，倘招標機關於申訴審議判斷撤銷原異議處理結果後「未」為任何適法之處置，則該招標、審標、決標程序中有爭議之行政處分則屬未遭撤銷或轉換之狀態，亦即該行政處分仍有效存在，解釋上即得訴請撤銷之。復查被告已於104年8月14日準備程序自認其於102年12月13日公程會作成申訴審議判斷撤銷原異議處理結果後，迄今並未針對系爭違法決標程序及決標公告另為適法之處置（本院卷第176頁）。是以，縱認本件有前揭判決意旨之適用，系爭決標公告因被告未為後一處置而有撤銷或轉換之情形，系爭決標公告仍有效存在，原告自得依法訴請撤銷糸爭決標公告。

（三）再者，倘被告主張可採，豈非鼓勵行政機關於政府採購招標、決標過程有爭議時，儘速完成決標程序並與得標廠商簽約，縱使將來遭法院認定決標程序違法，即得以系爭採購案已履約而無從補救為由，主張違法之決標公告不得予以撤銷，實與政府採購法「維護採購公平」之意旨相悖，亦喪失撤銷訴訟之規範意義，故被告主張殊無可採。

五、又兩造曾於103 年4 月21日召開「『金門縣綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉案』履約管理委託專業服務案採購申訴求償會議」，會議結論包括：「（一）就綠色園區履約管理案，金門縣政府將發布一個新聞稿，並行文跟各單位說明本案公程會申訴處理結果。（二）金門縣政府就綠色園區履約管理案發布之新聞稿，須先經宣保公司確認後再發布。」嗣因被告遲未按前揭會議結論辦理，原告先後於103 年7 月4日及104 年7 月1 日發函請求被告儘速辦理相關約定事項（本院卷第222 至223 頁背面），惟被告迄今仍未依上開會議結論辦理，僅行文所屬建設處及不知名單位「甲種發行」，實與兩造約定之和解條件有所出入，自無以其103 年5 月9日府建商字第10300393991 號函（本院卷第184 頁）為被告已履行和解條件之依據。況兩造曾於103 年8 月12日合意停止本件訴訟，倘被告認為其已於103 年5 月9 日以系爭函文履行兩造約定之和解條件，何須同意與原告合意停止本件訴訟？益證被告實際上仍未履行和解條件，至為明確等情。

六、綜上所述，並聲明求為判決：

（一）系爭決標公告撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

參、被告則以：

一、原告應俟被告另為適法之處置，並無逕行訴請撤銷系爭決標公告之公法上請求權：

（一）按政府採購法第85條第1 項規定及最高行政法院95年判字第440 號判決要旨（本院卷第52至53頁），明文闡釋審議判斷如認採購行為違反法令，依政府採購法規定，僅係要求招標機關另為適法之處置，並未賦予廠商得請求招標機關如何處置之公法上請求權（包括撤銷決標公告、重新開標或其他處置等），參以本院96年訴更一字第142 號判決要旨（本院卷第189 反面至190 頁），可知異議處理結果經申訴審議判斷撤銷者，政府採購法已規定由招標機關決定是否撤銷決標公告或另為其他適法之處置，廠商應無權訴請撤銷決標公告。

（二）實務上審議判斷如認定採購行為違法，至多僅係撤銷招標機關之異議處理結果，最終仍係回到招標機關由其「另為適法之處置」，至於招標機關如何「另為適法之處置」，依政府採購法立法意旨，仍係尊重招標機關就個別採購案之裁量權。倘招標機關另為處置後，廠商仍有不服，得再循異議、申訴途徑解決，原告並無請求招標機關應為特定處置之請求權，此為立法規範之爭議處理方式。是以，本件審議判斷既已撤銷異議處理結果，在現行制度上，即已滿足原告之請求，並無原告所指「審議判斷漏未宣告撤銷系爭決標公告」之情事，原告應俟被告另為適法之處置，不得逕行提起撤銷決標公告之訴，故本件原告之訴顯非適法，應予駁回。

（三）又被告係援引該等判決中「法律上判斷」，亦即判決中就政府採購法第85條第1 項規定之解釋。至該等判決是否有理之判斷，始須檢視法律見解涵攝到基礎事實、訴之聲明之結果，應不致因基礎事實、訴訟類型或訴之聲明不同，而使法院就政府採購法第85條第1 項規定本身作出歧異之見解。至於原告援引本院97年訴字第26號及96年訴更一字第148 號判決，主張實務上亦有申訴廠商提起撤銷決標公告訴訟，經法院判決撤銷之案例一節，經核該判決事實均為「申訴審議判斷維持異議處理結果」，而無政府採購法第85條第1 項規定之適用，此時廠商方得提起撤銷決標公告之訴，要與本件「申訴審議判斷撤銷異議處理結果」不同，原告自無從比附援引。

二、縱認原告得訴請撤銷系爭決標公告（假設語，為被告所否認），惟系爭採購案已決標並已履約，原告本件請求欠缺權利保護必要，爰無訴之利益，應予駁回：

（一）按最高行政法院92年判字第850 號判決要旨（本院卷第59頁）明確闡釋提起任何訴訟，均須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘當事人被侵害之權利或法律上利益，於裁判前已屬無從補救者，即無爭訟而為實質審查之實益，法院應以判決駁回之。又倘採購案一旦決標予原告廠商以外之第三競標者並開工，即屬無從補救，原告廠商提起撤銷決標公告、重新開標等訴訟，均屬欠缺權利保護必要，而無訴之利益，應予駁回，本院93年訴更一字第179 號判決（本院卷第63頁）、最高行政法院96年判字第1208號判決（本院卷第68頁反面）、92年判字第850號判決（本院卷第59頁）、101 年判字第1101號判決（本院卷第198 頁反面至199 頁）均同此意旨。且該等判決均為原告經審議判斷駁回後提起之救濟，與本件審議判斷撤銷異議處理結果不同，是實務並未肯認原告於審議判斷撤銷異議處理結果後，仍得提起撤銷決標公告之訴，與被告前揭主張相同，並無矛盾，併此指明。

（二）查本件系爭採購案業於102 年6 月17日決標予參加人，被告並於同年7 月1 日與之簽約（本院卷第70至72頁），參加人業已進行履約工作，核其性質與前揭判決審認之決標予第三競標者並開工之情形並無不同，且本件系爭採購案被告與參加人之履約期限為102 年6 月17日至105 年6 月30日，共1109天，而截至今日為止，已履約891 天，僅餘218 天，履約進度約為80% ，誠非原告所稱4%，故縱認原告仍有訴請撤銷決標公告之請求權，亦因系爭採購案已決標予參加人並已履約而無從補救，原告並無權利保護之必要，本件請求欠缺訴之利益，應予駁回。至於原告另就被告援引最高行政法院92年判字第850 號判決，抗辯該判決為課予義務訴訟，與本件撤銷訴訟不同，無適用之餘地云云。惟被告同樣係援引最高行政法院就提起行政訴訟須具備權利保護必要所為之「法律上判斷」，應與訴訟類型究為課予義務訴訟或撤銷訴訟無關，究其所稱自無可採。

三、縱認被告前開主張均無理由，撤銷系爭決標公告，將使被告權益保護陷於真空，而對公益造成重大損害，仍應駁回原告之訴：

（一）按若經評選為最優申請人之案件，業已開工並完成大部分工作，僅少部分尚未完工，雖該甄審結果違法，惟若經判決撤銷而須重新辦理，將延宕時日，對於公益產生重大影響，則應依行政訴訟法第198 條規定，將原告之訴駁回。臺中高等行政法院98年訴字第206 號判決要旨可資參照（經最高行政法院100 年度判字第1927號判決維持，本院卷第256 至268 頁）。該案雖係依據促參法之評選案件，惟本於同一法理，於依據政府採購法辦理之採購案件，應有比附援引之餘地。

（二）查系爭採購案目前履約進度已達約80% ，雖系爭決標公告有違法之虞，惟若判決予以撤銷，依系爭採購案當時從被告內部簽准至投標完成，期間約3 個月而言，重新辦理招標勢將延宕時日，而系爭採購案為履約管理委託專業服務案，目的係為協助被告履行金門縣兩件重大BOT 招商案件中之「金門縣綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉案」與民間機構間之BOT 合約（本院卷第251 至255 頁），若被告在履行BOT 合約過程中，因系爭採購案須重新辦理，而無專業履約管理廠商協助履約，在此期間內，恐將使機關權益保護陷於真空，而對公益產生重大影響。反之，因系爭採購案之工作幾近完成，縱使原告無從獲得重新投標之機會，其所受損害應屬甚微。故斟酌原告所受損害及賠償程度、防止方法等情事後，認定撤銷系爭決標公告顯與公益相違背，駁回原告之訴。

四、末查原告代表人於本院104 年7 月22日準備程序稱：「我們只要金門縣政府把事情處理好，並發文給相關部門知道原告並沒有錯，這樣我們就不要求賠償了，而且行政訴訟也會撤案。」等語（本院卷第116 頁）。實際上，被告前於103 年5 月9 日即以府建商字第10300393991 號函，將本件申訴審議判斷書檢送相關部門，作為各單位辦理採購案之參考（本院卷第184 頁），並將副本送達原告等語，資為抗辯。

五、綜上所述，並聲明求為判決：

（一）駁回原告之訴。

（二）訴訟費用由原告負擔。

肆、本件參加人則以：

一、本件申訴審議判斷固認系爭決標公告及異議處理結果於法尚有未合，然依政府採講法第85條第1 項規定及其立法理由，乃係基於尊重招標機關就個別採購案之裁量權。故本件自應由被告自行本於裁量權為適法之決定（重新開標或為其他之處置），申訴審議委員會無權代被告撤銷系爭決標公告，故申訴審議判斷主文僅為「原異議處理結果撤銷」，而無「系爭決標公告撤銷」之宣示。原告所稱申訴審議判斷漏未宣告撤銷系爭決標公告云云，誠有誤會。故原告亦無逕行訴請本院撤銷系爭決標公告之請求權。

二、退步言，採購申訴審議規則第24條規定，同民事訴訟法第232 條第1 項規定旨趣，而所稱「錯誤」係指判決中所表示者與法院本來之意思顯然不符者而言，故判決理由中所表示之意思，於判決主文漏未表示者，仍不失為顯然錯誤。又所謂表示與意思不符，應包括法院所『無』之意思，而於判決中誤為表示，或法院所『有』之意思，而於判決中漏未表示或表示錯誤等情形在內；又如理由中出現之意思，漏未表示於主文；或主文中已有表示，而於理由中並未現出者，亦可更正（最高法院73年台抗字第7 號、78年台聲字第367 號等民事裁定要旨參照）。是以，申訴審議判斷書理由中所表示之意思，但於主文漏未表示者，申訴會得隨時或依申請更正之。查本件申訴審議判斷書理由已敘明：「被告之系爭決標公告處分，於法尚有未合」，但於主文漏未宣告撤銷系爭決標公告，揆諸前揭規定及前揭裁定意旨，本件應類推適用民事訴訟法第232 條第1 項規定，向申訴審議委員會申請更正，故縱認申訴審議判斷漏未撤銷系爭決標公告（假設語，為參加人所否認），原告亦不得提起本件撤銷訴訟。

三、再退步言，被告與參加人已於102 年7 月1 日完成系爭採購案之簽約程序，履約期限為102 年6 月17日至105 年6 月30日，共1109天。截至104 年12月30日為止，參加人已履約926 天，僅餘183 天，履約進度達83.4% ，已接近履約完成。若撤銷系爭決標公告，則系爭採購案勢必須重新辦理招標、審標、開標及決標，在此期間內，施工廠商之工程持續進行且已接近完工，卻無專業履約管理廠商協助為履約之管理，於公益將有重大之損害；反之，原告就系爭採購案因無從獲得重新投標或得標之機會，其所受損害應屬甚微。相較之下，應認系爭決標公告之撤銷顯與公益相違背，故縱原告可逕行提起本件撤銷訴訟（假設語，為參加人所否認），仍應依行政訴訟法第198 條第1 項規定，駁回原告之訴等語，資為抗辯。

四、綜上所述，並聲明求為判決：

（一）駁回原告之訴。

（二）訴訟費用由原告負擔。

伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告102 年6 月17日系爭採購案之決標公告（本院卷第13頁）、投標須知（原處分卷第6 至12頁）、評選作業要點（原處分卷第13至14頁反面）、工作說明書（本院卷第251 至255 頁）、原告服務建議書（申訴卷第142 至151 頁）、被告102 年7 月3 日府建商字第1020053610號函（本院卷第14頁）、公程會102 年12月13日訴字第1020326 號申訴審議判斷書（本院卷第15至25頁）、被告與訴外人威信公司簽訂之勞務採購契約（本院卷第70至72頁）、被告103 年5 月9 日府建商字第10300393991號函（本院卷第184 頁）、「金門縣促進民間參與公共建設總顧問專業服務案」投標繳標書（申訴卷第54至60頁）、被告102 年5 月28日府建商字第1020036322號函檢附之原告系爭移轉案之完工證明書（申訴卷第62頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：

一、原告有無撤銷系爭決標公告之請求權？有無權利保護必要？

二、被告是否有裁量權不依申訴審議判斷另為適法之處置？

三、撤銷系爭決標公告是否危及公益而有情況判決之適用？

陸、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）政府採購法第83條規定：「審議判斷，視同訴願決定。」

（二）政府採購法第85條規定：「（第1項）審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。（第2項）採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起15日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起15日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。（第3項）第1項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」

（三）行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

二、原告有撤銷系爭決標公告之請求權，且有權利保護必要：

（一）按「『評定最優申請人』的決定，對其他參與競爭之申請人產生排斥的效果，亦即其他申請人將因而失去與政府簽訂特許投資興建及營運契約之機會，形同未獲准授予簽約之權利，乃對於權利及法律上之利益的消極損害，其雖非該『評定最優申請人』決定之相對人，但為該決定（行政處分）效力所及，自得依行政訴訟法第4條第1項規定，對之提起撤銷訴訟以資救濟」，最高行政法院95年度判字第01239號判決可資參照，則依相同法理，參加競標之廠商，經招標機關否准投標資格者，失去競標機會，受有權利及法律上利益之消極損害，亦屬法律上利害關係人，可對提決標公告提起撤銷訴訟。

（二）本件原告參與被告系爭採購案，經被告以102年5月27日函否准原告參加投標，致原告失去系爭採購案競標之機會，乃對於其權利及法律上之利益的消極損害，原告自屬系爭決標公告之法律上之利害關係人，且原告102年8月7日之申訴書載明「被告102年6月17日『金門縣綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉案之履約管理委託專業服務案』決標公告及同年7月3日府建商字第1020053610號函之異議處理結果均予撤銷」（見申訴審議卷第12頁），除就前揭否准投標函（被告102年5月27日函）提起申訴外，並已就系爭決標公告提起申訴，而102年12月26日送達原告之審議判斷書雖撤銷異議處理結果（見本院卷第15頁），就「撤銷系爭決標公告」部分，迄原告103年2月25日起訴時（見本院卷第15頁）止，已逾三個月不為決定，該審議判斷既視同訴願決定（政府採購法第83條規定參照），原告已就系爭決標公告提起合法訴願逾三個月不為決定，則原告基於法律上利害關係人之地位，對系爭決標公告提起撤銷訴訟，即合於行政訴訟法第4條第1項之規定。

（三）被告及參加人雖主張履約進度已達約80%，原告無權利保護必要云云，惟查系爭決標公告係履約管理委託專業服務案，目的係為協助被告履行金門縣兩件重大BOT 招商案件中之「金門縣綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉案」，契約期間50年，其中興建期為3 年，營運期自營運開始日至投資契約期間屆滿為止，履約管理服務工作期限自決標次日起至105 年6 月30日止（見本院卷第251 至255 頁），參加人只是監督工程履約事宜，並非興建工程之廠商，其「興建期」之監工履約進度固已達約80% ，但有關民間機構間之BOT 合約「營運及移轉」部分，尚未完成，非無重新辦理招標之可能，即難謂原告無訴之利益。至被告爰引之最高行政法院101 年判字第1101號判決，乃指「採購案將因該工程已實質完工而無重新招標之必要」，其並無「後續BOT 合約營運及移轉」問題，與本案之情形並不相同，尚難援用，而被告主張之最高行政法院96年判字第1208號判決（本院卷第60至69頁），乃指「採購程序已自招標階段進行至決標階段，廠商僅就『招標公告』提起撤銷訴訟，卻未就『決標公告』一併提起撤銷訴訟，故無訴之利益」，但本件原告係就「決標公告」提起撤銷訴訟，並非僅就「招標公告」提起撤銷訴訟，與上開判決情形不同，亦難援用。再者，被告所主張之最高行政法院92年判字第850 號判決（本院卷第55頁至59頁反面），乃指廠商於未先行訴請撤銷（已存在且仍為有效之）決標公告之情形下，逕行請求招標機關應作成「進行價格標開標及決標」之行政處分，因認廠商無訴之利益，而本件原告係依行政訴訟法第4 條第1 項規定請求撤銷系爭決標公告，並非依行政訴訟法第5 條第1 項規定提起課予義務訴訟（請求被告應為特定內容之行政處分），與前揭判決尚有不同，均難認為原告無權利保護必要。

三、系爭決標公告乃違法排除原告投標之結果，非無違誤，被告未履行政府採購法第85條規定之程序，不得主張駁回原告之訴：

（一）按學理上所稱「違法性承繼理論」係以行政處分之作成，應以他行政處分之合法存在為基礎時，如為基礎之前處分違法，則後處分之合法性即受影響，最高行政法院98年判字第509號判決（見本院卷第136頁）、103年判字第453號判決（本院卷第123頁）可資參照。本件被告10 2年5月27日函（否准原告參與投標）已經公程會認定為違法，並撤銷異議處理結果，此為兩造所不爭執，系爭採購案即回復到原告（就被告102年5月27日函）提出異議之階段，被告仍應就原告之異議為處理，被告102年5月27日函雖未經撤銷，但已明知違法，基於誠信原則，被告即不得援引該函否准原告投標，而系爭決標公告既係以違法排除原告投標之被告102年5月27日函為基礎而產生，基於前揭「違法性承繼理論」，系爭決標公告自屬違法，原告訴請撤銷，尚無不合。

（二）被告雖援引最高行政法院95年判字第440號判決（本院卷第51頁），主張原告應待被告另為適法之處置，並無逕行訴請撤銷決標公告之請求權云云，惟查廠商依政府採購法第85條第1項規定固無「請求招標機關應為如何處置」之公法上請求權（不得依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟），但非謂廠商亦無依行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟之權，蓋「行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法，原處分機關及審議機關皆受判決結果拘束，不得再另為不同之判斷，其效力甚於審議判斷指明原採購行為違法之效力。舉輕以明重，在行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法時，廠商自得類推適用政府採購法第85條第3項規定，請求採購機關償付所支出之必要費用，其得請求償付範圍，以廠商準備投標、異議及申訴『所支出之必要費用』」為限，且此項廠商請求償付所支出必要費用之規定，為民法一般損害賠償之特別規定，自應優先適用」，最高行政法院97年度判字第529號判決可資參照，可知廠商雖無依行政訴訟法第5條提起課予義務之公法上請求權，但非不得提起確認訴訟（確認採購機關之採購行為違法）或提起撤銷訴訟（撤銷決標公告）。只不過，在非政府採購法之案件，行政法院認為原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，可得依行政訴訟法第198條、第199條第1項為情況判決，但於適用政府採購法之案件，政府採購法為因應採購決標之特殊性，為提升採購效率與功能，特於政府採購法第85條規定：「（第1項）審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。（第2項）採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起15日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起15日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。（第3項）第1項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用」，增加了招標機關之裁量權並減輕其賠償責任，此規定乃為行政訴訟法第198條、第199條第1項之特別法，應優先適用。易言之，有關政府採購法之案件，廠商提起撤銷訴訟時，縱使採購行為確有違法，招標機關得履行政府採購法第85條規定之程序後，主張「因公益維持該違法處分，使採購案繼續進行，行政法院應駁回原告之訴（而僅於判決主文中諭知原處分違法）」，且廠商僅得向招標機關請求償付其「準備投標、異議及申訴所支出之必要費用」，而不得請求賠償其他損害，但此當然以「招標機關已履行政府採購法第85條規定之程序」為前提要件，俾能監督招標機關另為適法之處置，或「招標機關不依（申訴審議判斷）建議辦理」時，以上級機關之核定，來判斷招標機關之作為是否確符合公益。如若不然，於公程會撤銷異議處理結果後，招標機關只要「不為任何處置」，廠商即不得提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，若提起撤銷訴訟亦無法勝訴，而只能請求招標機關償付其「準備投標、異議及申訴所支出之必要費用」，無異鼓勵招標機關「不為任何處置」，而無任何監督，顯將嚴重侵害廠商權益，殊非政府採購法第85條之立法意旨。

（三）本件被告於本院104年8月14日準備程序自認其於102年12月13日公程會作成申訴審議判斷撤銷原異議處理結果後，迄今並未針對系爭違法決標程序及決標公告另為適法之處置（見本院卷第176頁），被告顯未履行政府採購法第85條之程序，另為適法處置（例如自行撤銷被告102年5月27日函，但考量已與參加人完成簽約手續，而正式進入履約程序，若終止契約將面臨鉅額違約損害賠償問題，且影響公益暨參加人權益，基於維護公共利益及信賴保護原則，乃依公正第三人之法律鑑定報告結論，維持系爭決標公告結果繼續履行契約，並報請上級機關核定，相似案件見最高行政法院99年度裁字第3528號裁定），被告即不得主張行政法院應駁回原告之訴（而僅於判決主文中諭知原處分違法）並償付原告準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，原告訴請撤銷系爭決標公告，即無不合。

四、本件尚無情況判決之適用：原告既不得適用特別法（政府採購法第85條）主張行政法院應駁回原告之訴（及限制賠償範圍），得否適用普通法（行政訴訟法第198條、第199條第1項）主張行政法院應為情況判決？本院認撤銷系爭決標公告並無「顯與公益相違背」之情形，茲說明如下：查系爭決標公告係履約管理委託專業服務案，目的係為協助被告履行金門縣兩件重大BOT招商案件中之「金門縣綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉案」，契約期間50年，其中興建期為3年，營運期自營運開始日至投資契約期間屆滿為止，履約管理服務工作期限自決標次日起至105年6月30日止（見本院卷第251至255頁），參加人只是監督工程履約事宜，並非興建工程設備之廠商，其「興建期」之監工履約進度固已達約80%，但有關民間機構間之BOT合約「營運及移轉」部分，尚未完成，縱使撤銷系爭決標公告，只是使監工部分重新招標，並不須就已興建之工程重新招標，並無甚礙於BOT合約之營運及移轉案，難謂與公益相違背，尚無為情況判決之必要，原告主張尚不足採。

五、綜上，系爭決標公告非無違誤，原告提起申訴後逾三個月不為決定，原告訴請撤銷，為有理由。

六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭