臺北高等行政法院判決

103年5月21日辯論終結

原告

國橋電機科技股份有限公司

代表人

陳順進（董事長）

訴訟代理人

林明正律師

複代理人

林育生律師

被告

空軍保修指揮部

代表人

陳宗禔（指揮官）

訴訟代理人

王敬堯律師

複代理人

何家怡律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103 年1 月24日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告參與被告於民國（下同）101 年2 月24日公告辦理「不斷電系統等6 項修理」採購案（標案案號EC01076P046 ，下稱系爭採購案），經被告認有借用他人名義投標情事，而以102年8月9日以空保修購字第1020009359 號書函通知原告，依政府採購法第101條第1 項第2款之規定，將其刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，被告於102 年9月4日以空保修購字第1020010536號 函（與被告102年8月9日以空保修購字第1020009359號書函合稱原處分）復仍維持原決定，原告仍不服，提出申訴，經申訴審議駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、原告聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分，並主張如下：

㈠廠商行為就屬詐術圍標或借牌，非僅法條適用之差異，於廠商權益影響甚鉅。按虛增投標廠家數，使形式上競爭，而實質尚未競爭，致招標機關誤信廠商兼有競爭關係存在，因而使開標發生不正確結果，最高法院101年度台上字第1538 號判決等意旨，認為應構成政府採購法第87條第3 項詐術投標罪，而不應論以同法第87條第5 項借牌投標罪。蓋借牌者，乃借牌廠商與容許借牌廠商應係實質獨立不同廠商，必一方有借之意思，他方有出借之意思，雙方意思合致，方能為借牌圍標之行為，本質上係屬對象犯。反之若實質上為同一廠商，行為上同一人，則非對象犯，而應論以共犯，即應屬政府採購法第87條第3 款詐術圍標行為，詐術或其他非法方法並無特定行為態樣，關鍵在於「使廠商無法投標或開標發生不正確結果，故不以參與多數廠商實質上為不同廠商為必要。本件原告、元橋公司、富統公司之實際負責人均為陳順進，彼此間並無可能另成立借牌、容許借牌之合意，更無所謂對向關係，故本件應非借牌。

㈡原告所犯既為政府採購法87條第3 項之罪，依同法第101 條第1 項第6 款規定即應以一審為有罪判決方可依同法第102條第3 項刊登政府採購公報。原告經臺北地檢署101 年度偵字第18969 號給予緩起訴處分。緩起訴處分並非刑事一審有罪判決，不該當政府採購法第101 條第1 項第6 款構成要件，且依政府採購法所為之停權處分，事實上對廠商係屬懲罰行為，依行政罰法第1 條規定意旨，行政機關給予廠商停權處分，亦應有罪刑法定主義適用，不得任由行政機關任意解釋擴大處罰範圍，方符依法行政及法治國原則。故政府採購法第1 項第6 款既已明文規定「一審有罪判決確定」，自不包括檢察官緩起訴處分。原告詐術圍標行為既未受一審有罪判決確定，行政機關不得對原告予以停權。至於緩起訴處分理由雖以陳順進所為同時觸犯政府採購法第87條第3 項及87條第5 項之罪，惟刑事、民法、行政三者體系有別立法目的各異，且檢察官之法律見解非比法院刑事確定判決慎重，行政機關自不受臺北地檢署法律見解拘束。

三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：

㈠原告負責人既經臺北地檢署101年度偵字第18969號緩起訴處分書判定涉犯政府採購法第87條第3 項、第5 項之罪，被告依政府採購法第101 條第2 款規定，將之刊登政府採購公報，予以停權處分，係屬正確。

㈡政府採購法第101 條第1 項第2 款所稱「借用或冒用他人名義或證件」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，與行為時同法第87條第4 項之刑罰規定要件不同，自不以成立圍標之刑事處罰為必要。僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形時，機關即應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。

㈢系爭案件業經臺北地方法院檢察署緩起訴確定在案，按行政院公共工程委員會工程企字第09300460910號函意旨，廠商是否涉犯政府採購法第101條事項係為招標基關職權認定，故行政院公共工程委員會工程企字第10000459390號函再次強調「按本法第101條規定……並未以司法機關判決為要件，如發現廠商有上開條款之情形，應依該條款通知廠商。」，故被告依據臺北地檢署緩起訴書判斷，認為上開廠商符合政府採購法第101條第1項之事由者，刊登政府採購公報為屬合宜。再者，被告考量，廠商有政府採購法第101條第1項第1 款或第2 款之情形時，足以達成圍標之目的，造成破壞採購制度與廠商間之良性競爭環境，使採購案失卻公平競標之本旨，該行為當非法之所許。

四、本院判斷如下：

㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。……六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。」政府採購法第101條第1項第2款、第6款定有明文。其中，第2款規定乃著眼於因投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，已違首揭政府採購法確保公平、公開之採購程序之立法目的，故祇要借用他人名義參加投標者均屬之；即便借用人本身具有投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在該條款規範之範疇，殆無疑義（最高行政法院101年度判字第636號判決意旨可資參照）。

㈡本件原告之代表人陳順進除以原告名義投標，復借用元橋公司及富統公司之名義參與陪標，其代表人並指示不知情之員工趙○○ 於原告之第1組及第2組標單上分別填寫最低投標價新臺幣（下同）44萬9,000 元及140 萬3,000 元，元橋公司及富統公司標單則任由趙○○填寫較高之投標價陪標，趙○○並依指示辦理，其後經被告於101 年3 月6 日開標前進行審查時，發現僅上開3 家公司投標，且有（一）元橋公司地址與原告標封上舊有地址及電話相同、（二）元橋公司與原告標封格式相似，亦與富統公司標封格式有相近之虞、（三）富統公司地址在新北市汐止區，但其與元橋公司標封郵戳均為土城貨饒郵局，投遞地點亦均為被告，並同時到達，且原告標封投遞郵局與富統、元橋公司之標封投遞郵局地址僅差80號，相去不遠，投遞時間差距僅1 小時，又在開標時發現上開3 家公司投標文件字跡均相似，被告以電話聯絡元橋公司，其表示元橋公司與原告人員均位在同一辦公室，而有「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具」之重大異常關聯情事，遂將本案移送檢調機關調查，上開事實並據原告代表人陳順進於調查及偵查中坦承不諱，而經檢察官認定係犯本法87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪及同條第5 項之意圖影響採購結果而借用他人名義、證件投標罪為緩起訴處分在案，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第18969 號緩起訴處分書1 份在卷可佐。原告就其代表人陳順進於上開偵查案件中認罪乙節，並不否認；就上開不起訴處分書所載犯罪事實，亦不爭執。據此，元橋公司、富統公司均無參與系爭標案之真意，原告仍藉原告與上開二公司負責人為同一之機會，借用上開二公司名義為投標之事實明確。揆諸首揭法文及說明，其行為該當政府採購法第101 條第1 項第2 款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」要件無訛，原處分以此而為刊登公報之通知，於法並無不符。

㈢原告雖主張其負責人並非涉犯政府採購法法第87條第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」罪，即不該當同法第101條第1項第2款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」之要件，原處分以此為由刊登公報，對原告停權，自有不法；而原告負責人所犯者應為政府採購法第87條第3項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」罪，經檢察官緩起訴處分確定，但未經刑事判決確定，是亦不該當同法第101條第1項第6款之「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審有罪判決者。」之要件，被告不得對之停權云云。然則，原告行為該當政府採購法第101 條第1項第2款之要件，已如前述﹔而一行為本有可能同時違反數個行政法上義務規定而應受處罰，此際，依行政罰法第24條所揭示之法理，如處罰之種類相同者，本應擇一重處罰。原告負責人上揭行為同時涉犯政府採購法第87條第3項以詐術影響投標罪、第5 項借用他人名義投標罪，業經前揭檢察官緩起訴處分書確認在案，是原告違法投標行為亦同時該當政府採購法第101 條1 項第2 款、第6 款之要件，被告以原告冒名投標，而依政府採購法第101 條第1項第2款為刊登公報之處分，要無不法。原告上開主張，委無可採。

五、綜上所述，被告認原告有本法第101 條第1 項第2 款情形，通知擬將原告刊登政府採購公報，於法尚無違誤，原異議處理結果為相同之認定，亦無不合，應予維持。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭