臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)103年度訴字第623號

• 裁判案由: 居留事件
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 103 年 08 月 13 日

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第623號103年7月30日辯論終結原 告　UCHE CHIBUIKE STANLEY（葉佳程）
訴訟代理人　張耕豪　律師
被 告　內政部入出國及移民署
代　表　人　莫天虎（署長）住同上
訴訟代理人　翁子修
吳培遠
上列當事人間居留事件事件，原告不服內政部中華民國103年2月25日台內訴字第1030088387號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件原告起訴時，被告之代表人原為謝立功，於訴訟進行中變更為莫天虎，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第83頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：
原告（奈及利亞國籍，西元0000年00月生，護照號碼：A00000000 ，外僑居留證號：FC00000000）於民國（下同）100
年4 月8 日以投資翰承國際貿易有限公司（下稱翰承公司）名義，向被告所屬服務事務大隊新北市服務站（下稱新北服務站）申請以投資為由之外僑居留證獲准，居留效期至103
年4 月4 日。嗣新北市政府警察局接獲檢舉有奈及利亞國籍男子冒用他人身分證出境，經被告所屬專勤事務第一大隊機動會同調查蒐證後，於102 年3 月20日於新北市泰山區查獲原告而為調查時，原告冒用其兄ONYEAKA SUNDAY（奈及利亞國籍，西元0000年0月00日出生，護照號碼：0000000 ，下
稱SUNDAY ） 之名義應訊，並偽造SUNDAY之署名及指印於調查筆錄上；另新北服務站翻閱原告100 年4 月8 日之申請案件光碟影像檔案，發現原告提供黏貼於申請書上之相片，與護照相片不符，案經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）檢察署檢察官偵辦起訴，復經新北地院102 年度訴字第945 號刑事判決處原告有期徒刑5 月在案，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。被告據以認定原告有以虛偽不實資料申請居留之事實，乃依入出國及移民法第32條第1 款規定，以
102 年3 月27日移署服新北華字第1028112832號處分書（下稱前處分）通知原告，自處分書送達日起撤銷其居留許可，註銷其外僑居留證，並命依限出國。嗣原告於102 年11月26日依行政程序法第128 條規定，向被告請求撤銷前處分，經新北服務站以102 年12月12日移署服新北遠字第1020173187號書函（下稱原處分）予以否准。原告不服，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
依原處分所載內容觀之，其係認100 年4 月8 日以不實資料申請居留，實由SUNDAY及陳子涵所為，與原告無涉，亦即認定前處分據以存在之理由已不復存在，並再以原告持不實資料之外僑居留證考領汽車駕照及冒用SUNDAY之名義應訊為由，認定應撤銷原告居留許可，註銷外僑居留證，是原處分係進入程序重開第二階段所為之處分，係屬第二次裁決，為一新的行政處分。又入出國及移民法第32條第2 款係指申請人持用不法取得、偽造或變造之證件，向主管機關申請居留許可及居留證，其餘之持用不法取得證件行為應不包括在內，原處分對該款規定實有所誤解。況原告涉犯之冒用SUNDAY名義應訊部分，非屬入出國及移民法第32條規範之對象。另原告係合法入境並取得投資居留權利之外籍人士，於臺灣設立公司並雇用台籍員工從事出口廢棄車輛至第三世界國家之事業，且定期繳納相關稅賦，而原告所涉犯持不實資料之外僑居留證考領汽車駕照及冒用SUNDAY之名義應訊之行為，對臺灣社會並無造成任何危害，且臺灣高等法院102 年度上訴字第2848號刑事判決經綜合原告社經地位等因素後，亦認定無將原告驅逐出境之必要，原告合法居留權利一旦遭廢棄，即將遭驅逐出境，則被告於決定是否廢棄原告合法居留權益時，應循臺灣高等法院上開刑事判決認定標準，以原告相關犯行是否有繼續危害社會安全之虞為斷。被告僅以原告持不實資料之外僑居留證考領汽車駕照，即以原處分撤銷原告居留許可，註銷外僑居留證，而非以繼續危害社會安全之虞為認定標準，顯有不當等情。並聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應作成准予撤銷前處分之行政處分。
四、被告則以：
原告雖以100 年4 月8 日不實資料申請居留，實由SUNDAY及陳子涵2 人所為，與原告無涉，向被告申請程序重開並撤銷前處分，惟原處分並未認定SUNDAY、陳子涵2 人以不實資料申請居留一事是否與原告有關，僅重申原告前處分之主張。是原處分不予回復原告居留許可之依據為移民法第32條第1
款，非同條第2 款及第24條第1 項規定，且因相關事實業經法院調查，事證明確，尚無再行調查事實及證據之必要。而原處分既係就前處分及所依據之入出國及移民法第32條第1
款規定重複說明，無創設新的法律效果，為單純之告知，屬重複處置，性質為觀念通知，並非屬第二次裁決，不符行政訴訟法所規定之訴訟標的，故縱令撤銷原處分，原告亦無法因而取得居留許可，自無對之訴請撤銷之實益。又原告申請程序重開卻未說明更有利當事人之新事實或新證據，與行政程序法第128 條規定之要件不符。另臺灣高等法院102 年度上訴字第2848號刑事判決雖撤銷新北地院判決之驅逐出境處分，惟仍維持原告之有期徒刑5 月，未變更新北地院對於原告之有罪判決，亦未影響原告以不實資料申請居留之事實，且被告業依入出國及移民法第32條第1 款規定，以前處分撤銷原告之居留許可，註銷外僑居留證，原告應於刑之執行完畢或赦免後先行離境，再重新申請簽證來臺等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：原處分是否為行政處分？原處分否准原告申請程序重新進行，有無違誤？茲分別論述如下。
六、本院之判斷：
㈠按行政程序法第128 條規定：「( 第1 項) 行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。( 第2 項) 前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」為針對已不可爭訟之行政處分，在一定條件下，請求行政機關重新進行行政程序，以決定撤銷或廢止原行政處分。重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定、101 年度判字第452 號判決參照）。準此，被告於102 年12 月12 日以原處分覆知原告，拒絕原告重開行政程序之請求，發生無法重開行政程序及變更前處分之法律效果，揆諸前開說明，自屬行政處分，原告自得對之提起行政爭訟，被告抗辯原處分為重覆處置，尚非可採。
㈡次按行政程序法第128 條第1 項第2 款所謂「新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但為當時所不知或未援用者，該等新證據證明原行政處分所根據者係不正確之事實，為自始違法之行政處分。( 最高行政法院99年判字第261 號判決參照) 經查，被告前於102 年3 月27日以原告有以虛偽不實資料申請居留之事實，依入出國及移民法第32條第1 款規定，以前處分通知原告，自處分書送達日起撤銷其居留許可，註銷其外僑居留證，並命依限出國，原告未為行政爭訟而告確定。嗣原告以發現新證據為由，主張新北地院102 年度訴字第945 號刑事判決認定100 年4 月8 日以不實資料申請居留，係由SUNDAY、陳子涵2 人所為，與原告無涉之新證據，依行政程序法第128 條第1 項第2 款規定，請求被告重開行政程序並撤銷前處分之事實，為兩造所不爭執，並有前處分、新北地院102 年度訴字第945 號刑事判決、原告102
年11月29日申請狀、原處分等件影本在卷可憑（見原處分可閱卷第11-38 頁），堪信為真實。因前處分係於102 年3 月27日所作成，而原告所主張之新證據即新北地院102 年度訴字第945 號刑事判決係於前處分作成後之102 年8 月16日宣判，同年9 月9 日送達原告，業經本院依職權調閱新北地院102 年度訴字第945 號刑事卷宗核閱無訛，經核該刑事判決並非於作成前處分之時業已存在，為當時所不知或未援用者，自非屬上開規定所稱之新證據，原告執此請求程序再開，於法不合。又按行政處分與刑事判決原得各自認定事實，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。（最高行政法院75年判字第309 號判例、59年判字第410 號判例參照) 縱令前揭刑事判決認定100 年4 月8 日以不實資料申請居留，係由SUNDAY、陳子涵2 人所為，核諸上開說明，本件並不受該事實認定之拘束，亦無如經斟酌可受較有利益之處分者之情形。從而，原告依行政程序法第128 條第1 項第2 款規定，請求程序再開為無理由，則被告以原處分否准原告程序重開之申請，於法並無不合。
㈢原告雖主張被告係依入出國及移民法第32條第2 款規定否准原告之請求，惟該款規定係指申請人持用不法取得、偽造或變造之證件，向主管機關申請居留許可及居留證，其餘之持用不法取得證件行為應不包括在內，被告除適用該款規定有所違誤外，所為原處分未審酌原告相關犯行是否有繼續危害社會安全之虞，亦違反比例原則云云。經查，原處分係針對原告請求已確定之前處分程序再開為否准之處分，雖原處分之說明四記載：「依據新北地院判決主文及事實欄一之㈤、㈥略以：台端與SUNDAY共同基於明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意，持前述不實資料之外僑居留證考領汽車駕照及冒用SUNDAY之名義應訊部分，業遭新北地院判決有期徒刑5 個月，於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境並沒收該外僑居留證，有關台端申請撤銷旨揭處分並回復外僑居留證一案，依法礙難同意」等語( 見本院卷第14頁) 惟此乃被告引用就原告所執新證據即前揭刑事判決之內容，重申被告所為之前處分並無違誤，並非援引入出國及移民法第32條第2 款規定為否准原告之請求。再者，本件已不可爭訟之前處分既未經准許重新進行，自無於重開程序後作成撤銷與否之決定可言，故前處分是否審酌原告相關犯行有無繼續危害社會安全之虞及違反比例原則，即是否違法應予撤銷，應無審究必要，併此敘明。
七、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原處分否准原告程序重開之申請，於法並無違誤，訴願決定以原處分並非行政處分，不予受理，雖有違誤，惟結果並無不同，並無撤銷之必要。原告仍執前詞，訴請撤銷，並請求被告應作成准予撤銷前處分之行政處分，均為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103 　年　　8 　　月　　13　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　蕭惠芳
法 官 侯志融
法 官 陳姿岑

一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　103 　年　　8 　　月　　13　　日書記官 李依穎