臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)103年度訴字第956號

• 裁判案由: 公司法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 01 月 08 日

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第956號103年12月11日辯論終結原 告　黃子愛
訴訟代理人　陳守文　律師
複 代理 人　郭千華　律師
被 告　臺北市政府
代　表　人　郝龍斌（市長）
訴訟代理人　范國敦
呂學華（兼送達代收人）
參 加 人　玉英投資有限公司
代　表　人　潘玉英（董事）
訴訟代理人　黃姿裴　律師
參 加 人　台宇實業股份有限公司
代　表　人　潘文生（董事長）
訴訟代理人　李文中　律師
鄭雅文　律師
上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國103 年4 月28日經訴字第10306102740 號訴願決定（下稱訴願決定1 ）、第10306103010 號訴願決定（下稱訴願決定2 ），提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件訴訟，本院判決如下：
主 文
原處分2 及訴願決定2 均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2 分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告原為參加人台宇實業股份有限公司（下稱台宇公司）董事長，任期自民國（下同）101 年10月30日至104 年10月29日止，參加人玉英投資有限公司（下稱玉英公司）以其為繼續1 年以上持有台宇公司已發行股份總數百分之3 以上股份之股東，於102 年6 月6 日以存證信函請求台宇公司董事會召集臨時股東會，以改選董事及監察人。惟台宇公司並未於15日內為股東臨時會召集之通知，玉英公司乃依公司法第173 條第2 項規定，以102 年8 月14日玉字第1020801 號召開臨時股東會申請書向被告申請自行召集台宇公司股東臨時會，案經被告以102 年10月2 日府產業商字第10287103620
號函（下稱原處分1 ）作成「准如所請，惟應於102 年12月31日前召開完成，逾期即失其效力」之處分。玉英公司旋於102 年11月8 日下午4 時召開台宇公司102 年股東臨時會，決議改選董事5 席及監察人1 席，同日下午5 時由新任董事潘玉英召集董事會，選任潘文生為董事長、吳林聰為經理人。嗣台宇公司以改選後之董事長潘文生為代表人於102 年11月13日檢具申請書、請求原告返還台宇公司印章之民事起訴狀、台宇公司102 年11月8 日股東臨時會議事錄及同日董事會議事錄影本等文件，向被告申請印鑑變更、改選董事、監察人、董事長變更、聘任經理人及公司遷址等變更登記（以下統稱為變更登記申請），經被告以102 年11月14日府產業商字第10289727200 號函（下稱原處分2 ）為准予登記之處分。原告不服原處分1 、2 ，提起訴願均遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠參加人台宇公司為實收資本額新臺幣（下同）230,000,000 元並已發行股份總數23,000,000股之股份有限公司，另參加人玉英公司為台宇公司原股東，持有台宇公司已發行股份總數其中22,155,074股，此後台宇公司各股東因股份轉讓致使股東及股權數經常變動，而玉英公司於101 年11月5 日時已非台宇公司股東，此有台宇公司101 年11月5
日公司變更登記表可證，至今玉英公司仍非台宇公司股東，亦有台宇公司102 年3 月8 日之最新股東名簿可稽。玉英公司竟自命為台宇公司繼續1 年以上且持有已發行股份總數3%以上之股東，以台宇公司不召集臨時股東會為由，依公司法第173 條第2 項規定向被告申請許可其自行召集股東會，被告未察玉英公司已非台宇公司股東，竟以原處分1 准許之。又玉英公司於取得少數股東自行召集股東會許可後，雖稱於102 年11月8 日召集台宇公司臨時股東會改選全體董事及監察人，但實際上不僅未召開股東會，更無任何台宇公司之現有股東出席股東會，玉英公司虛構股東出席數，製作不實之股東會臨時會議紀錄記載出席股東行使股東權改選台宇公司全體董監事，進而選舉潘文生為台宇公司董事長後，潘文生持偽刻之台宇公司印章及不實股東會臨時會議紀錄、董事會議紀錄向被告申請變更登記，被告竟以原處分2 准為變更登記，影響原告董事兼董事長職權之行使。
㈡參加人玉英公司非台宇公司股東，被告准予玉英公司自行召集臨時股東會，實屬違法：
⒈股份有限公司股東常逾千百，甚至上萬，且基於股份轉讓自由原則，股份有限公司之股東隨時有變動之可能，如公司於股東行使股東權時尚待實質審查是否具有股東身分，不僅難以確認，徒增股東權行使糾紛外，更不能僅因股東身分之爭執，迭陷股東會之決議於永不確定乃至不能執行之窘境，是故從公司法第165 條第1 項反面解釋，公司對於股東行使股東權，悉依股東名簿上所載之股東為準，縱持有真正股票之股東，於未經登記公司股東名簿前，該股東行使股東權仍不能對抗公司，且經濟部就公司已發行股份總數及股東權行使之認定，歷來亦均以股東會開會前停止過戶時已登載於公司股東名簿之股東為據。
⒉原告係於101 年10月30日在台宇公司前任董事長林金龍主持之股東臨時會，經全體股東選舉為董事，原告當選董事時，持有台宇公司已發行股份總數其中20,700,000股，直至102 年3 月8 日為止，原告持有台宇公司股份已達到21,160,000股，占台宇公司已發行股份總數92%
，是依台宇公司股東名簿所記載，玉英公司並非股東名簿所載之股東，且被告依台宇公司變更登記表所載董監事股權數，從形式上審查，亦可查知玉英公司不符公司法第173 條第1 項所稱之股東，竟仍准許玉英公司自行召集臨時股東會，實有違誤。
⒊原告於101 年9 月10月間買受台宇公司百分之百股權、資產及經營權，原告取得台宇公司股權並擔任台宇公司董事長，玉英公司已非台宇公司股東，業如前述，是台宇公司及玉英公司自不得主張原告並無取得台宇公司股權，玉英公司仍係台宇公司股東，得依公司法第173 條申請自行召集股東臨時會云云。縱認原告與玉英公司就台宇公司股權尚有爭執，然被告自承關於股東自行召集公司股東臨時會之申請案准許與否乃採形式審查制度，則被告依台宇公司變更登記表及台宇公司股東名簿之記載為形式審查，即可輕易查知玉英公司並非股東名簿所載之股東，被告竟仍准玉英公司自行召集臨時股東會，洵屬違誤。
㈢次依經濟部101 年4 月2 日經商字第10102030660 號函釋可知，若申請人以公司少數股東名義申請召集股東臨時會，主管機關經向公司查證並限期答覆，公司未於期限內回覆或拒絕答覆者，主管機關仍應依據各項文件審核之，不可據此逕為准許申請案。換言之，主管機關不得因公司未於期限內回覆或拒絕答覆而驟認其已盡調查之義務，仍應依據各項文件為審查核定。被告稱其於受理玉英公司自行召集台宇公司股東臨時會之申請案後，已函請台宇公司於文到15日內檢具相關證明文件並陳述意見，惟台宇公司逾期未為回覆，是被告實已盡其調查之權責云云，揆諸前揭函釋，縱台宇公司未於期限內回覆或拒絕答覆者，被告仍應依據各項文件審核之，尚不可執此而遽為准許玉英公司自行召集台宇公司股東臨時會之申請案，被告認其已盡調查之義務，毋寧係將被告依法應負之審查責任加諸於台宇公司上，顯不足採。
㈣復按申請書應蓋具留存於公司登記主管機關之公司及代表公司之負責人之印鑑章，委託會計師或律師代理者，應另檢附委託書1 份，為公司之登記及認許辦法第16條附表四之股份有限公司登記應附送書表一覽表所明定。被告准許玉英公司自行召集股東會之處分已屬違法，而玉英公司所召集之股東會在無任何台宇公司股東名簿所登載之股東出席下，竟虛構台宇公司已發行股份總數23,000,000股全數出席並決議改選台宇公司董監事，進而選出潘玉英、潘文生、林家徵、林金龍及吳林聰等5 人為台宇公司董事及吳玉年為台宇公司監察人而製作不實之會議紀錄，上開未經台宇公司股東合法選任之董事潘玉英等5 人竟又逕自召開董事會互推潘文生為台宇公司董事長，並同時決議聘用吳林聰為台宇公司經理人，潘文生自命為台宇公司董事長，旋以偽刻之台宇公司印章向被告申請變更登記。由潘文生向被告所提出之申請書觀之，其上所蓋台宇公司及負責人之印章，明顯與原留存於被告之台宇公司及負責人（即原告）印章不符，被告准予上開變更登記申請，剝奪原告行使台宇公司董事及董事長職權之權利，原處分自屬違法而應予撤銷。
㈤參加人玉英公司曾對台宇公司101 年10月30日股東會決議不存在之爭執提起民事確認之訴訟，現由臺灣臺北地方法院102 年度訴字第1182號案件審理中，目前尚未有任何確定之判決，足證原告、林家禾、呂翠峰、游榮聰、趙廣滿等人依法推定為台宇公司之股東及董監事，玉英公司並非推定之股東，被告竟於上開重要之台宇公司股權之民事訴訟尚未確定前，率爾認定玉英公司為台宇公司之股東，依公司法第173 條第2 項規定得自行召集台宇公司股東臨時會以改選董監事之處分，實屬違法。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定1 、2 及原處分1 、2 均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠參加人玉英公司以102 年8 月14日玉字第1020801 號召開臨時股東會申請書，檢附台宇公司公司章程及蓋有聯邦銀行受理發行股票簽證申請之被告核准登記函文、經濟部商業司公示公司基本資料查詢結果、台宇公司存款不足退票票據及退票理由單、存證信函及回執聯等影本，向被告請求依公司法第173 條第2 項規定召集台宇公司股東臨時會以改選台宇公司董事及監察人。嗣被告以102 年8 月26日府產業商字第10287103600 號函請玉英公司說明是否為繼續1 年以上，持有台宇公司已發行股份總數3%以上股份之股東（台宇公司已發行股份總數為23,000,000股，該函於102 年8 月27日送達），玉英公司以102 年8 月29日玉字第1020802 號函說明其確為繼續1 年以上持有台宇公司已發行股份總數3%以上股份之股東，並檢附台宇公司股票正反面影本（實際檢附101 張，即1,010,000 股）、被告97年10月6 日府產業商字第09789571510 號核准台宇公司申請發行新股、修正章程變更登記函影本，以及截至98年1
月20日台宇公司股票明細表為證。被告乃以102 年9 月2
日府產業商字第10287103610 號函請台宇公司就其股東玉英公司依公司法第173 條第2 項規定，申請自行召集台宇公司股東臨時會改選董事、監察人乙案，於文到15日內檢附相關證明文件並陳述意見，逾期未陳述意見或陳述意見無理由時，被告將依相關規定辦理（該函於102 年9 月4
日送達），因台宇公司逾期仍未回復，被告乃以原處分1
許可玉英公司自行召集台宇公司股東臨時會改選董事、監察人，並限於102 年12月31日前召開完成，逾期即失其效力，應屬適法。後續由潘文生於102 年11月13日以其係改選後台宇公司代表人身分，檢具變更登記申請書等文件，向被告申請台宇公司印鑑變更、改選董事、監察人、董事長變更、聘任經理人、公司遷址變更登記，經被告書面形式審查，符合法令之規定及程式，遂以原處分2 核准台宇公司印鑑變更、改選董事、監察人、董事長變更、聘任經理人、公司遷址變更登記，亦屬適法。
㈡90年公布修正公司法第164 條規定，記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票，即將記名股票之轉讓方式予以明定。換言之，背書為公司記名股票轉讓之唯一方式，且為生效要件，而非對抗要件。又公司法第165 條第1 項所謂「不得以其轉讓對抗公司」，係指未過戶前，不得向公司主張因背書受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，並不包括股票持有人請求為股東名簿記載變更之權利，原告誤將記名股票轉讓之生效要件，與股票過戶有關股東名簿記載之對抗要件，混為一談，顯有誤解。
㈢公司登記採形式審查，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。參加人台宇公司變更登記申請，經被告書面形式審查，符合法令規定及程式，自應准予登記。至於參加人台宇公司董、監事是否確係合法選出及所持有之股份各為多少，尚非登記機關所能審究及應予審究範疇。況依公司法第12條規定，除設立登記外，其餘登記僅生對抗效力，後續如決議事項已為登記者，經法院為撤銷決議之判決確定後，被告自當依據公司法第190 條規定撤銷登記。原告以其自行登打之變更登記表所載董事、監察人持有股份，論證為現況公司股權持有之實際狀況，並據以否認玉英公司之股權，顯有誤解，遑論公司股權之爭執係屬司法機關審查範疇。
㈣依原告提出之民事起訴狀繕本，可知參加人玉英公司對於台宇公司101 年10月30日股東臨時會所為決議及董事、監察人委任關係存在與否有所爭執，並表明所發行股票現均由各股東持有中，現況台宇公司股權分布狀態尚不明瞭，惟依據玉英公司所提股票影本正反面，可以確知記名股票並無背書轉讓情事，不論台宇公司董事、監察人持有公司之股份為何（變更登記表登載董事、監察人持股合計為已發行股份總數），仍無解於玉英公司現況確為繼續1 年以上，持有參加人台宇公司已發行股份總數3%以上股份之股東，與原處分1 之合法性不生影響。至於原告主張玉英公司所召集之股東臨時會並無任何台宇公司股東出席云云，事涉公司法第189 條規定，原告自可依上開規定，自股東會決議之日起1 個月內訴請法院撤銷該決議。另據經濟部70年7 月15日商28787 號函釋意旨，本案在股東未依公司法第189 條規定聲請法院撤銷其決議前，其決議仍有效力。從而，決議事項已提出申請登記者（變更登記處分），縱遇有利害關係人（原告）以已訴請法院撤銷其決議為由，請求暫緩核准其登記，而在法院尚未撤銷其決議前，主管機關仍應准其登記，原告所訴顯有誤解。倘有偽造、變造文書之情事，則屬公司法第9 條第4 項規定之適用問題，原告應向司法機關尋求救濟。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人陳述略以：
㈠玉英公司部分：
⒈玉英公司為台宇公司持股96% 以上之大股東，未曾轉讓股份予他人：
⑴玉英公司於97年9 月台宇公司增資時，首次出資106,000,000 元，入股股數10,600,000股。其後又於97年11月台宇公司第二次增資時以股東紅利轉增資，增資後持股數為22,155,074股，佔台宇公司已發行股數23,000,000 股之96% 以上，並當選台宇公司董事。
⑵台宇公司為發行記名股票之公司（台宇公司章程第7
條），依公司法第164 條規定，記名股票之轉讓應以背書轉讓為之，故記名股票以背書轉讓為唯一之轉讓方式，玉英公司迄今仍持有台宇公司股票22,155,074股，未曾轉讓予任何人。
⑶原告提出之股東名簿乃其自行製作，其股權之記載與事實不符，顯不足採，且原告於另案臺灣臺北地方法院102 年度訴字第4865號撤銷股東會決議事件、臺灣士林地方法院102 年度全字第579 號民事假處分事件均承認未持有台宇公司股票，可知原告確非台宇公司之股東。
⒉102 年11月8 日玉英公司依公司法第173 條召集台宇公司股東臨時會並改選董監事：
⑴102 年6 月6 日玉英公司依公司法第173 條第1 項規定，以持有台宇公司股份繼續1 年以上、佔台宇公司已發行股數96% 之股東身分書面請求台宇公司董事會召開股東臨時會以改選董監事，該書面寄達原告遷移之台宇公司登記地址，然未獲任何回覆。玉英公司遂於102 年8 月14日再依同條第2 項規定，請求主管機關許可自行召集，除檢附前揭存證信函及回執聯外，並載明發現原告有諸多不法、損害公司股東權益之行為而有緊急召開股東臨時會之必要。
⑵被告受理本案後，先於102 年8 月26日發函要求提示股票證明，玉英公司由負責人於102 年8 月29日攜帶所持有之台宇公司股票正本供被告承辦人員檢驗，經檢驗無誤。
⑶被告為求慎重，仍於102 年9 月2 日發文至原告遷移後之台宇公司登記地址，請台宇公司於文到15日內表示意見，惟文書合法送達後屆期仍無任何回覆。玉英公司為保障自身權益，遂於102 年9 月26日再發函被告詢問辦理情形，被告始於102 年10月2 日以原處分1 准許所請。
⑷玉英公司接獲被告核准通知後，即訂於102 年11月8
日召開股東臨時會，除先於102 年10月17日在報紙上刊登股東臨時會公告外，並依據台宇公司真正之股東名冊（即台宇公司發行股票上記名之股東），按公司法第172 條第2 項規定，於股東臨時會10日前之102
年10月18日寄發開會通知書予股東林金龍、潘玉英、吳林聰、林家禾、林家徵及玉英公司。
⑸玉英公司於102 年11月8 日下午4 時，在臺北市○○區○○○路○ 段○○號4 樓葉大慧律師事務所會議室，
依法召開股東臨時會，並依法改選台宇公司董事及監事，有會議記錄、出席簽到卡、投票紀錄及投票單可供證明。
⑹玉英公司已依法召開台宇公司股東臨時會，原告稱未實際召開股東會云云，乃不實揣測。實則，原告及其同夥乃一商業詐騙集團，擅行製作不實之101 年10月30日股東臨時會議紀錄持向主管機關登記，然被登記為董事的游榮聰已表明不知情，亦未曾同意原告擔任台宇公司董事，董事簽到簿及董事願任同意書上之簽名係遭人冒簽，原告亦承認游榮聰之簽名為其所簽署，故原告就其於本件主張擔任台宇公司董事之依據，即101 年10月20日之股東臨時會議紀錄，係偽造文書已臻明確，該案現由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦中（102 年度他字第3901號）。
⒊綜上所述，玉英公司確為台宇公司持股高達96% 以上之大股東，原告並非台宇公司之董事或股東，與台宇公司無利害關係，無權提起本件訴訟，為此求為判決：駁回原告之訴。
㈡台宇公司部分：
⒈原告未曾受背書轉讓而持有任何股票，並非台宇公司股東：
依公司法第164 條、第165 條第1 項及最高法院60年台上字第817 號判例，背書為記名股票轉讓之唯一方式，即記名股票所有權之歸屬，應依背書轉讓之受讓人名義認定之。又依台宇公司章程第7 條規定，台宇公司股票採記名式股票發行，僅能以背書轉讓方式為之。而原告於臺灣臺北地方法院102 年度訴字第4865號撤銷股東會決議事件審理時，自承對其未持有台宇公司股票並不爭執，另於臺灣士林地方法院102 年度全字第579 號民事假處分事件中亦承認其確實未持有台宇公司股票，是以，原告主張其為參加人最大股東，當應由其先行舉證證明其自何人背書轉讓而為成為台宇公司股東？持有股數為何？股票號碼為何？否則，原告既非台宇公司發行之記名股票上所載原始股東，亦未曾受背書轉讓而持有任何股票，即非台宇公司之股東。
⒉原告提出之台宇公司股東名簿係不實之登載，不得主張依該股東名簿行使股東權利：
記名股票之轉讓，依公司法第164 條規定，應由股票持有人以背書轉讓之，並將受讓人之姓名或名稱記載於股票，當事人間始生股票移轉之效力，此乃生效要件，並非對抗要件，故公司僅於股票轉讓具備生效要件時，方得應受讓者之請求變更股東名簿。又公司法第165 條第1 項所謂「不得以其轉讓對抗公司」，係指未過戶前，不得向公司主張因背書受讓而享有開會及分派股息或紅利而言，並不包括股票持有人請求為股東名簿記載變更之權利，前經最高法院60年台上字第817 號判例闡明在案，原告誤將記名股票之轉讓生效要件與股票過戶有關股東名簿記載之對抗要件混為一談，顯屬誤解。是原告既非台宇公司發行之記名股票上所載原始股東，亦未曾受背書轉讓而持有任何股票，原告不具有台宇公司股東資格甚明，由此可證原告提出之台宇公司股東名簿係不實之登載，原告不得主張依該股東名簿行使股東權利。⒊台宇公司董事會並未決議通過召集101 年10月30日之股東臨時會，台宇公司亦未於該日召開股東臨時會：
股份有限公司之股東會召開，必先依公司法第203 條第1 項本文規定召開董事會，再以董事會決議通過依同法第171 條規定召集股東會，並應依公司法第172 條規定於10日前寄發開會通知予全體股東。倘台宇公司欲於101 年10月30日召開臨時股東會，勢必須遵循上開規定，始符合股東臨時會之召集程序。惟依原證1 之台宇公司變更登記表所示，台宇公司之董事原為林金龍、玉英公司及吳林聰，然渠等並未召開董事會決議通過於101 年10月30日召開股東臨時會，台宇公司豈可能寄發開會通知予全體股東？且台宇公司實際上亦無於該日召開股東臨時會，此可由玉英公司及吳林聰向臺灣臺北地方法院提起確認股東會決議不成立之訴可知，玉英公司及吳林聰並未接獲台宇公司寄發101 年10月30日召開股東臨時會之開會通知，更遑論親自出席或出具委託書予他人出席該日會議，然該日之股東臨時會議事錄卻係記載「出席：代表已發行股份總數2,300 萬股，出席率100%」，可證該日之股東臨時會議事錄及董事會議事錄所載內容顯非屬實，進而依會議事錄而登載之公司變更登記表亦不可採。是以，該日所為之決議不成立，原告並非台宇公司之董事，自無本件訴訟之利害關係可言。
⒋102 年11月8 日之股東會及董事會均係依法召開：
⑴依最高行政法院92年度判字第833 號判決意旨及最高法院96年6 月12日第5 次刑事庭會議決議，公司登記採形式審查，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，始由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
⑵玉英公司為台宇公司之法人股東，持有股數共計22,155,074股，從未移轉，約佔台宇公司已發行股數之96.33%，其依公司法第173 條第2 項規定向被告申請自行召集台宇公司股東臨時會以改選董事、監察人，符合繼續1 年以上，持有已發行股份總數百分之3 以上股份之股東之要件，並出示所持有之台宇公司股票供被告驗證，經被告以原處分1 准許其請後，於102 年11月8 日召集股東臨時會，並進而召開董事會，合乎相關法定程序，並無不當。
⑶台宇公司依102 年11月8 日之股東會及董事會所改選董監事結果向被告申請變更登記，被告自應准予變更登記。原告就實體爭執，亦即102 年11月8 日台宇公司召開股東臨時會、董事會合法與否，及該日所為之決議效力為何，已於102 年11月27日提起撤銷該次股東會決議之訴，現由臺灣臺北地方法院102 年度訴字第4865號審理在案，為避免有認定事實及裁判歧異之虞，本件就涉及台宇公司股權之爭執、台宇公司董事及監察人是否係合法選出，或股東所持有之股份究竟各為多少，應以前開繫屬法院審酌為斷，較屬適宜，並求為判決：駁回原告之訴。
五、查前揭事實概要所載各節，為兩造及參加人所不爭執，並有玉英公司102 年8 月14日玉字第1020801 號召開臨時股東會申請書、玉英公司持有台宇公司發行之記名股票影本、玉英公司請求台宇公司董事會召集股東臨時會之存證信函及其收件回執、台宇公司簽發支票及其退票理由單、台宇公司章程、被告102 年9 月2 日府產業商字第10287103610 號通知台宇公司陳述意見函、台宇公司102 年11月13日變更登記申請書、台宇公司102 年11月8 日股東臨時會議事錄、同日董事會議事錄、原處分1 、2 及訴願決定1 、2 等件在卷可稽，其事實堪予認定。是本件之主要爭執在於：參加人玉英公司依公司法第173 條第2 項規定申請自行召集台宇公司股東臨時會，被告以原處分1 准許之，於法有無違誤？參加人台宇公司於102 年11月13日向被告提出變更登記申請，被告作成原處分2 即准予登記之處分，於法有無違誤？
六、本院之判斷：
㈠關於原處分1 部分：
⒈按「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。」、「繼續1 年以上，持有已發行股份總數百分之3 以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。」、「前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。」分別為公司法第171 條、第173 條第1 項及第2 項所明定。前揭公司法第173 條乃股東提案權之特別規定，明定繼續1 年以上持有已發行股份總數百分之3
以上股東，得以請求董事會以召集臨時股東會之方式行使提案權，其在本質上為股東權之共益權，行使之目的並非專為股東個人，而在防止公司不當經營之救濟，惟為避免股東任意請求召集股東會，漫無限制提出議案，干擾公司營運，甚或爭奪公司經營權，影響公司之正常營運，遂以行使該條提案權之股東，需受持有一定持股期間及比率之限制，並須報請主管機關許可為要件。
⒉查參加人台宇公司為股份有限公司型態之組織，實收資本總額230,000,000 元，已發行股份總數23,000,000股，原告原為該公司董事並擔任董事長，任期自101 年10月30日至104 年10月29日；另依該公司章程第7 條規定，台宇公司股票概為記名式，由董事3 人以上簽名蓋章，經依法簽證後發行之，上情有台宇公司103 年3 月27日、102 年3 月8 日變更登記表及公司章程在卷可稽（本院卷第84、122 頁及訴願卷2 第19~22 頁）。又參加人玉英公司就其為台宇公司股東乙節，已提出台宇公司97年1 月7 日發行並載明「股東玉英投資股份有限公司」之記名股票（97年增資股股票）影本101 張（編號98-NE-0000000 至98-NE-0000000 ，每張10,000股）為證，而依卷附台宇公司97年11月21日變更登記表及股東名冊（增資後）所載可知，台宇公司於97年9 月16日及97年11月5 日先後兩次辦理增資，第1 次即97年9 月16日增資後，發行股份總數計11,200,000股，參加人玉英公司持有股份為10,600,000股，第2 次即97年11月5 日再增資後，台宇公司發行股份總數即達23,000,000股（與目前已發行股份總數相同），玉英公司持有股份為22,155,074股，並為台宇公司之董事（本院卷第185 、189
、190~192 頁），是玉英公司於提出本件申請時，其持有上開股票已繼續1 年以上，堪可認定。再依該等股票所示，玉英公司持有股數共計1,010,000 股，已逾台宇公司發行股份總數百分之3 以上（按台宇公司發行股份總數23,000,000股百分之3 為690,000 股），其股票背面「股票轉讓登記表」之記載均為空白，並無轉讓紀錄（原處分卷第73~274頁），且被告102 年9 月2 日府產業商字第10287103610 號函通知台宇公司（代表人為原告）略以，該公司股東玉英公司依公司法第173 條第2
項規定申請自行召集股東臨時會以改選董事、監察人，請該公司於文到15日內檢附相關證明文件並陳述意見，逾期未陳述意見或陳述意見無理由時，即依相關規定辦理（原處分卷第38頁），該函已於102 年9 月4 日送達台宇公司（原處分卷第39頁），惟台宇公司（代表人為原告）並未向被告陳述任何意見，亦未爭執玉英公司之股東身份，迄本院審理時原告訴訟代理人復表示對於上開股票之真正不爭執（本院卷第101 頁），則被告認參加人玉英公司符合公司法第173 條第2 項所定「繼續1
年以上，持有已發行股份總數百分之3 以上股份之股東」之要件，即非無據。另參加人玉英公司在提出本件申請前，已依公司法第173 條第1 項規定，以102 年6 月6 日深坑草地尾郵局存證信函載明提議事項及理由，請求台宇公司董事會召集股東臨時會以改選董事及監察人（原處分卷第68~71 頁），該存證信函已於102 年6 月7 日送達台宇公司（原處分卷第72頁），且其上所載請求召集股東臨時會改選董事及監察人之理由，亦據玉英公司提出台宇公司簽發之支票及其退票理由單資為佐證（原處分卷第64~67 頁）。是以，台宇公司董事會既未於玉英公司提出前開請求後15日內為股東臨時會召集之通知，玉英公司依公司法第173 條第2 項規定即得報請被告許可其自行召集，而被告於通知台宇公司陳述意見後未獲回應，乃依據玉英公司所提證據資料調查審認，認定玉英公司為繼續1 年以上持有台宇公司已發行股份總數百分之3 以上股份之股東，其申請符合公司法第173 條第1 、2 項所定，以原處分1 作成「准如所請，惟應於102 年12月31日前召開完成，逾期即失其效力」之處分，於法尚無違誤。原告指摘被告逕以台宇公司未於期限內回覆即准許玉英公司所請而未依據各項文件審核，容有所誤，並無可採。
⒊原告雖稱其於101 年9 月10月間買受台宇公司百分之百股權、資產及經營權，並擔任台宇公司董事長，玉英公司已非台宇公司股東，此由台宇公司101 年11月5 日變更登記表（本院卷第174~177 頁）所載及102 年3 月8
日股東名簿（本院卷第39頁）內之股東並無玉英公司可資佐證云云。惟按「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。」為公司法第164 條前段所明定，故記名股票之轉讓，依法僅得以背書轉讓之，否則不生轉讓之效力。本件姑不論原告所稱買受台宇公司百分之百股權、資產及經營權乙節是否屬實，玉英公司實際上持有前開其所提出之台宇公司發行記名股票（97年增資股股票），該等股票背面「股票轉讓登記表」之記載均為空白，無背書轉讓紀錄，既經認定如前，且原告在其與台宇公司之撤銷股東會決議民事訴訟中亦自陳並未持有台宇公司股票（本院卷第125 頁反面、第126 頁），則就玉英公司持有之前開股票而論，原告顯然未依背書有效轉讓取得，玉英公司仍為台宇公司股東，應無疑義。至於公司法第165 條第1
項規定「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。」該條所謂「不得以其轉讓對抗公司」，係指未過戶前，不得向公司主張因背書受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，並不包括股票持有人請求為股東名簿記載變更之權利（最高法院60年台上字第817 號判例參照）。換言之，公司法第164 條前段係規範記名股票轉讓之生效要件，公司法第165 條第1 項則係規範股票過戶有關股東名簿記載之對抗要件，二者規範範疇不同，自不可混為一談。況股東名簿乃公司所製作，其記載之內容（包括股東及其持股數）僅係某一時點之狀態，與實際情形或有未符，也因此股票持有人（包括股票名義人及因背書而取得股票之人）方有請求公司為股東名簿記載變更之權利。原告徒以台宇公司102 年3 月8 日製作之股東名簿上未有玉英公司為股東之記載，即否認玉英公司為台宇公司股東之身份，洵不足採。又台宇公司101
年11月5 日變更登記表上所載董事及監察人持有台宇公司之股份雖合計為23,000,000股，已達台宇公司已公開發行股份百分之百，而玉英公司並未在其列，然玉英公司實際持有其所提出之前揭股票，仍為台宇公司股東，已詳述如前，且上開登記案係因改選董事及監察人、改選董事長、修正章程、聘（解）任經理人，依台宇公司所提資料形式上審查後所為之登記，未經實質審查及認定，因股權分布及台宇公司所提資料有無偽造、變造或虛偽不實，主管機關無從認定，亦經被告陳明在卷（本院卷第152 、153 頁），故上開台宇公司變更登記表之記載，尚不足採為本件此部分有利於原告之認定。
㈡關於原處分2 部分：
⒈按公司法第388 條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」再「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」、「股東會選任董事時，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。」為同法第174
條、第198 條第1 項所明定。是股份有限公司倘依違反公司法第174 條之股東會決議改選董監事結果，申請董事、監察人變更登記，該申請即屬於上開公司法第388
條所稱之「違反本法」。又依公司法第387 條規定「公司之登記或認許，應由代表公司之負責人備具申請書，連同應備之文件一份，向中央主管機關申請……」可知公司法係採取準則主義，公司於齊備相關文件，主管機關應依公司所附文件據以書面審查，如符合法令規定及程序，即應核准其登記。惟主管機關審理公司設立或變更登記案件時，對公司所檢附之各項文件，雖係採取書面形式審查，而非實質審查方式，仍應盡其審查義務，依據公司所提及其職務上已知之資料綜合判斷，以查明有無違反公司法或不合法定程式之情形並令改正，否則即難認已盡其審查義務。
⒉查參加人台宇公司向被告提出本件變更登記申請時，關於改選董事、監察人部分，依其提出之該公司102 年11月8 日102 年度股東臨時會議紀錄，固記載「出席股東及股東代理人所代表出席股數23,000,000股，佔本公司已發行股數23,000,000股之100.00% 」、「選舉結果：當選身分─董事玉英投資有限公司代表人潘玉英、當選權數23,612,676權；董事玉英投資有限公司代表人潘文生、當選權數23,453,126權；董事玉英投資有限公司代表人林家徵、當選權數23,134,026權；董事林金龍、當選權數22,546,874權；董事吳林聰、當選權數22,253,298權」（原處分卷第3 頁）。惟本件變更登記申請既係接續玉英公司依公司法第173 條第2 項規定申請自行召集股東臨時會以改選董事及監察人，並因玉英公司上開申請獲被告准許後於102 年11月8 日召開股東臨時會依其決議結果而辦理，玉英公司前向被告提出之召開臨時股東會申請書既已載明「……台宇公司登記資料顯示，董事長黃子愛持有股數為21,160,000股，為已發行股數之92% ，如加計本公司持股22,155,074股，合計為43,315,074股，顯已逾台宇公司實際已發行股份總數23,000,000股，是相關股數之登記與事實不符……」等語（原處分卷第54頁），被告自應知原告與玉英公司間就股權有所爭執，且在被告准許台宇公司辦理本次變更登記申請前，原告係擔任董事長，持有股份數登記為21,160,000股，亦有台宇公司102 年3 月8 日變更登記表在卷可考（本院卷第37頁），並參以被告於玉英公司申請自行召集股東臨時會案時，亦認玉英公司為繼續1 年以上持有台宇公司已發行股份總數百分之3 以上股份之股東，則玉英公司自行召集之台宇公司102 年11月8 日股東臨時會議紀錄記載「出席股東及股東代理人所代表出席股數23,000,000股，佔本公司已發行股數23,000,000股之100.00% 」，即非無疑，事涉該次股東會決議有無違反公司法第173 條規定，被告就其實質固無認定權限，但依公司法第388 條規定及前述說明，被告仍應盡其形式上審查之義務，如有疑義，自應請台宇公司提供相關資料並為說明，再綜合各項資料加以判斷，以查明有無違反公司法之情形，何況在少數股東依公司法第173 條規定行使其權利之情形下，攸關公司經營權之更迭，被告更應善盡其前揭義務。是被告未為任何調查，逕依上開股東臨時會議紀錄之記載，認已符合公司法第173 條規定，進而依台宇公司所請以原處分2 准其辦理相關變更登記，即難謂適法。
七、綜上所述，原處分1 於法並無違誤，訴願決定1 遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原處分2 既有如前所述之違誤，訴願決定2 未予糾正，自有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應由被告盡其調查義務後，綜合各項資料另為適法之處分。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　1　　 月　　8　　 日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　王碧芳
法 官　陳秀媖
法 官　程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104　 年　　1　　 月　　16　　日書記官 張正清