臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)103年度訴更一字第15號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 103 年 06 月 26 日

臺北高等行政法院判決
103年度訴更一字第15號103年5月29日辯論終結
原 告　和安行股份有限公司
代　表　人　陳曉芬（董事長）
訴訟代理人　呂榮海　律師
林聖鈞　律師
陳宏銘　律師
被 告　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人 任漢瑛
陳浩凱
林金郎
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國101 年3 月22日院臺訴字第1010125948號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院102 年8 月29日101 年度訴字第780 號判決撤銷訴願決定及原處分，被告提起上訴，經最高行政法院103 年1 月17日103
年度判第31號判決廢棄本院前開判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
被告認原告以遠低於進貨成本之新臺幣（下同）1 元競標銷售隆柏立普能膜衣錠10毫克藥品（Lexapro Tablets ，下稱系爭藥品），排除其他廠商參與競爭之行為，係以不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易，而有限制競爭及妨礙公平競爭之虞，違反行為時公平交易法（下稱公平法）第19條第3 款規定，乃依同法第41條前段規定，以民國100年9月8 日公處字第100163號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰300 萬元。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟。前經本院101 年度訴字第780 號判決（下稱本院原判決）撤銷訴願決定及原處分，被告提起上訴，復經最高行政法院103 年度判字第31號判決（下稱上訴審廢棄判決）廢棄本院原判決，發回本院更為審理。
二、原告主張略以：
㈠有關系爭藥品，說明如下：
⒈成分：
⑴原告經銷之系爭藥品主成分為Escitalopram（主成分中文名稱為愛西塔諾能）。每一顆系爭藥品重量為128.125毫克，主成分所占重量為10毫克，故Escitalopram 在每一顆系爭藥品所佔之百分比為7.8 ％，有藥師陳晼婷所出具之聲明書可稽。而訴外人東竹有限公司（下稱東竹公司）經銷之「抑鬱錠」10毫克（Epram Tablets ，下稱抑鬱錠）主成分亦應為Escitalopram，惟該主成分在每一顆抑鬱錠所占之百分比為何，因原告並無經銷該藥品，無從得知。衡諸上開說明，系爭藥品主成分在整顆藥品所占之比重其實僅有7.8 ％，與臺灣製學名藥抑鬱錠的主成分差異未明，而被告於調查程序中並未詳加調查此節。被告於103年5月13日本件更審準備程序期日稱：「我們只能了解這個藥品的主要成份，至於比例要進一步去瞭解。」云云，則被告既未知2 藥品之主成分比重有何不同，竟於本件訴訟中主張本件藥品之比較基準係為單一成分，反而突顯其處分前未確切認定事實。⑵被告主張以成分劃分本件市場，實屬不妥。蓋臺灣1300億元之藥品市場，共分16類，與本件有關之中樞神經藥（Ｎ類）佔120億，其中N06A 神經官能症、憂鬱症為21億，其中，SSRI （選擇性血清素再回收抑製劑）為8.9億，傳統型抗抑鬱占6.2億元，SNRI 選擇血清素及去甲基腎上腺再回收抑制劑占5.9 億元。本件涉及之主成分Esciitalopram 只占約1 億，為N06A類21億元之4.76％，不能僅以該成分劃分市場，因為SNRI和SSRI同屬選擇性血清素成分，在功效方面，SNRI、SSRI和傳統型抗鬱劑均有抗憂鬱之同類效能，自為同一市場，被告以成分劃分市場，顯有不當。況系爭藥品之愛西塔諾能成分僅占10毫克，1 粒128 毫克多，該成分僅占7.8 ％，比例甚低，自不足以僅依該成分認定市場。
⒉效能：藥品成分與藥品效能係不同概念，藥品效能必須自適應症以觀，藥品成分相同者或可謂具有競爭關係，但結合藥品適應症觀察仍會得到不同結論。系爭藥品之適應症為「憂鬱症之治療及預防復發、恐慌症、社交焦慮症、泛焦慮症及強迫症之治療」5 項，該藥品製造商為丹麥商朗德貝克公司（下稱朗德貝克公司），為中華民國發明專利第I232101 號之專利權人，享有將系爭藥品專用於治療「恐慌症、社交焦慮症、泛焦慮症及強迫症」等用途之權利。又按衛生福利部所核發之抑鬱錠藥品許可證，可知東竹公司經銷之抑鬱錠適應症為「憂鬱症之治療及預防復發」1項。衡諸上開說明，2藥品的適應症及用途並不全然相同，兩者相較，系爭藥品在治療得運用之範圍顯大於抑鬱錠，此有衛生福利部藥品許可證可稽。因該2 藥品因存有前揭適應症、用途之差異，醫療院所會依不同醫療需求考量而決定是否分別或同時採購，諸如國軍北投醫院、衛生福利部桃園療養院、行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院、大千綜合醫院、中山醫學大學附設醫院、宏恩醫院龍安分院、高雄市立凱旋醫院、衛生福利部嘉南療養院、惠承體系之醫療診所（惠良診所、惠元診所、喜樂藥局、望晴診所、湯元皓診所）等醫療院所，均為符合治療病症之需求而同時採購該2項藥品，該2項藥品係屬可併存狀態，因此，東竹公司經銷之藥品得標，醫療院所因醫療需求而又購買原告經銷之藥品之情形，所在多有。舉例言之，治療合併出現憂鬱症與焦慮症合併症之患者，使用系爭藥品始具有療效，故醫院會有其採購考量，由此可知，此2 藥品本質上存有效能上之差異。
⒊被告所舉案例，與本件案情迥不相同：
⑴被告所提出之美國法院案例，其係描述事業與他事業以協議方式使他事業不在市場上為積極競爭之行為，案情乃為聯合行為之態樣與本案係低價搶標不同，無法比附援引。
⑵承上，若該2 案例與「不公平競爭」異曲同工，則參照原告103年5月13日庭呈中譯本，可知美國聯邦貿易委員會在判斷時，是先行判斷「產品之市場」與「壟斷地位」，足見美國法判斷不公平競爭非如被告所言看看行為態樣即可那樣簡單。
⑶又我國公平法第19條共通要件為：「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之：……。」，法律已明文除各款行為（本件被告認為該當第3 款），尚須進行共通要件之判斷，不能忽略市場之判斷，併此敘明。
㈡按上訴審廢棄判決發回意旨㈠指摘本院原判決適用法規不當部分，應不影響本院原判決裁判結果：
⒈上訴審廢棄判決認定：「公平交易法第19條第3 款規定：『有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰三、以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為。』析言之，該款規範之行為之方式或手段，具有『不正當』之共同特徵；觀其立法例係於『脅迫、利誘』外，再明文規定『或其他不正當方法』，而非規定『或其他相類（似）之不正當方法』；則本款所指『其他不正當方法』當解釋為『脅迫、利誘』以外之其他一切不正當方法，並非以具有『脅迫、利誘』之共同特徵為限，即不以相對人之交易意願受到脅迫、利誘而無法適當判斷為限。又所謂『不正當方法』，參照該規定之立法理由：『維護交易秩序，確保公平競爭，為本法之立法目的，故有礙公平競爭之行為，應予禁止：……七：所謂無正當理由或不正當方法，應從其阻礙公平競爭之性格加以解釋。通常應綜合行為人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況後，從維持公平競爭秩序之觀點，個別加以判斷。』，故判斷事業行為是否為不正當方法、有無限制競爭或妨礙公平競爭之虞，自應就行為人是否出於明知故意而採行手段以排除其他競爭者，使交易相對人與自己交易，如欠缺正當理由，則係典型的不公平競爭行為，具有高度的可非難性，其結果亦同時影響其他競爭事業於市場上為積極自由地從事效能競爭之可能性，而產生限制競爭之實際效果。原判決認上開第19條第3 款規定關於其他不正當方法之解釋，應具有與例示之『脅迫、利誘』共同特徵，即相對人之交易意願受到強制、不正當誘引，而使其無法為適當判斷，始足當之等詞，核有適用公平法第19條第3 款不當之違誤。」
⒉按上訴審廢棄判決雖指陳本院原判決有適用公平法第19條第3 款不當之違誤，然本院原判決最終仍係依系爭規定之立法理由，綜合行為人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況後，從維持公平競爭秩序之觀點，個別加以判斷，進而判定原告之比價行為，並無違反系爭規定。況按上訴審廢棄判決對於公平法第19條第3
款「其他不正當方法」之解釋，至多僅是其法律解釋之見解與職權認定，尚非應受拘束之「判例」。是以，本院原判決並無「違背法令」之情形，上訴審法院本身有誤，自己才有違背法令情形。
⒊綜上，本院原判決最終判斷與上訴審法院認定理由所指公平法第19 條第3款之適用場合，似無不同，本院原判決法規適用不當之違誤，尚無影響裁判之結果，不應以此即撤銷本院原判決。
㈢按上訴審廢棄判決發回意旨㈡固指摘本院原判決未依職權調查正當合理性與市場，惟本院調查後即明，本院原判決判斷結果仍應維持：
⒈上訴審廢棄判決雖指陳本院原判決有適用公平法第19條第3 款不當之違誤，判決理由同時指出必須進行市場及對於市場之判斷。本院原判決理由略以：「判斷事業行為是否為不正當方法、有無限制競爭或妨礙公平競爭之虞，自應就行為人是否出於明知故意而採行手段以排除其他競爭者，使交易相對人與自己交易，如欠缺正當理由，則係典型的不公平競爭行為，具有高度的可非難性，其結果亦同時影響其他競爭事業於市場上為積極自由地從事效能競爭之可能性，而產生限制競爭之實際效果。」「被上訴人何以採取與以往交易情形不同且不惜血本之方式以低於成本一元投標，其目的何在？有無正當商業合理性？其行為是否影響相關市場公平競爭？」綜上，本件爭議既然適用之法律為公平法第19條第3 款，上訴審法院發回意旨一再提及商業倫理性與市場，即難以迴避市場以及對於市場之判斷，合先敘明。
⒉被告於103年5月13日本件更審準備程序期日稱：「所謂限制競爭行為是在管制市場結構的破壞，要去看市場結構或佔有率，是用宏觀的角度去看。不公平競爭強調的是商業倫理，是用微觀的角度去看。不公平競爭是講手段上不公平，著重於業者有無用不好的手段去阻止對手與其競爭；市場結構是傾向於限制競爭的範疇。」云云，企圖將本件爭議限縮於原告有無違反商業倫理行為，有悖於上訴審法院發回意旨，自不足採。
⒊原告與東竹公司在高醫附設醫院之比價競標為正常競爭關係，並無違反商業倫理可言，理由如下：
⑴按「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法。」公平法第1 條定有明文。上開狀態在政府採購中可能帶來公帑減支、減少國家預算支出，在自由經濟市場中往往使消費者獲得最終利益，因此具有競爭關係之各方於比價過程中同時以「低價」相互競爭，或許影響競爭者間之私益，但公權力此時介入市場卻未必是達成維護公益目的，是以，於公平法第19條第3 款之具體適用，自應從嚴解釋。
⑵原處分認定原告與東竹公司在高醫附設醫院97年9 月採購案件中，原告系爭藥品以「低價」即每顆1 元價格投標，惟東竹公司抑鬱錠當次係以每顆9 元價格投標，亦以「低價」參與投標，原告認為，假設原告與東竹公司在藥品品質上相當，在此一交易雙方之報價均係出於自我之內在評估，單純報價並非法律所定「不正當手段」之態樣，對於競爭之他方並無造成利益損害可言，反而使高醫附設醫院獲得最終利益。
⑶原處分及被告於訴訟中再三稱「原告在高醫採購案件中影響訴外人東竹公司將來的供藥資格」，卻又稱「下一次再有醫學中心標案就是長庚案」，但99年間長庚醫療財團法人採購案得標者是東竹公司，顯見，原告之比價行為，並未有封鎖其他競爭者進入市場之機會。
⑷依2004年8月5日系爭藥品製造商德貝克公司與原告簽訂之契約書第8 條第3 項規定：「Bonus Goods:The Dis-tributor shall be entitled to a bonus of three⑶percent of the Finished Products ordered free ofcharge, i. e. that all orders will be delivered
plus extra three⑶percent.」，亦即，經銷商享有已訂購商品數量3 ％之額外免費獎勵，換言之，經銷商訂購時，朗德貝克公司會再額外提供訂購數量3 ％計算之贈品。原告97年度全國銷售量為149,380 盒，依上開合約可獲得3％之贈品，亦即4,481 盒【計算式：149,380盒X3％=4,481盒】，足以用來支應高醫附設醫院當次及當年度採購量，原告自得在需要時運用贈品數量降低報價。且因高醫附設醫院用量較小，一般採購量均在8000盒以內，又因該院為南部之具有代表性醫院，且於比價過程中不斷要求原告降低價格，綜前因素，原告97年度當次標案遂以1元投標，而於97年度以1元用於高醫附設醫院數量為980盒，在年度贈品額度4,481盒之內，此為原告合理運用該「贈品預算」作為報價基礎，原告面臨「防衛性」穩住客戶之需要時，合理運用該「贈品」預算，應具有商業合理性。從而，因其係贈品預算來源，原告並未「賠本」，亦非原處分第10頁第4 行以下所稱「以遠低於進貨成本（每顆單價約12元）之元低價參標」之情形，原處分顯有誤會，未全面考量此種市場上常見之「贈品」預算之情形。
⑸多數藥商均以底價、低價投標，可謂現行醫藥界之常態現象，而市場上1 元藥品所在多有，多數藥商常以低價投標，為現行醫藥界之常態現象，（低）價格競爭本為商業競爭之本質，東竹公司以1.3 元向更大型之長庚醫療財團法人（長庚醫療財團法人與高醫附設醫院採購量比例約為20：1 ）投標，被告認定並不違法。又企業之賺、賠不必看「單一品項」，只須看「整體」，不能僅以單一品項判斷是否具商業合理性，原處分以單一品項認定商業合理性，尚有可議。低價競爭為各企業均得憑其實力實施之策略，非常公平；且所謂「實力」是綜合的實力，並不以單一品項之商品為限。
⑹東竹公司於嗣後之長庚醫療財團法人標案，亦以1.3 元之低價得標，被告竟認定並不違法，已足證本件並不影響市場公平競爭，也足證原處分所謂「通常需要其他醫學中心之採用證明，方可參與該等醫院採購標案之比價程序」，並不成立。
⑺再次強調，原告以1 元投標之目的，係因藥品銷售為買方市場，大型醫院有絕對之要求能力，原告亦係因高醫附設醫院暗示以1 元之價格報價，始能維持原市場，原告為維持該客戶，被迫以1 元報價。東竹公司其後亦以1.3 元向長庚醫療財團法人投標，被告認定並不違法，原告之目的與東竹公司相似，況長庚醫療財團法人之影響力超過高醫附設醫院20倍以上，被告既然認定東竹公司不違反公平法，依平等原則，亦應認定原告並未違反公平法。原告以低價投標之行為，乃醫藥界常態現象，低價競爭本即商業本質，況企業盈虧須看整體，而非以單一品項為準，故不得僅以單一品項判斷是否具商業合理性，況原告有贈品預算額度，以有限度之贈品額度內運用系爭藥品，具有商業合理性。而東竹公司既已以1.3 元之低價標得，已足證本件不影響市場公平競爭，亦足證原處分所稱「通常須要其他醫學中心之採用證明，方可參與，方可參與該等醫院採購標案之比價程序」，而低價競爭為各方企業均得憑其策略實力實施，且所謂實力為綜合實力，並不以單一品項商品為限。
⑻綜上，原告並未以所謂「以遠低於進貨成本（每顆單價約12元）低價參標，原告有贈品支撐之內在動機，並未「賠本」，原處分顯有誤會，未全面考量此種市場上常見運用「贈品」預算之情形。被告雖稱並非基於原告以「1 元」之價位作為判定違法基礎，而是因為原告以「極不合理低價」做價格競爭，但又無法說明何謂「極不合理低價」。果如此，若偶有系爭藥品售價低於抑鬱錠，或是將來在標案中，抑鬱錠價格較高以致未得標，原告均可能因其售價「未具備合理經濟理由」因而被認定違反公平法，亦即原告在市場上「非1 元」之價格，仍可能陷於不公平競爭，此一被告無法論述而空泛的「極不合理低價」，未來將如噩夢一般纏繞原告。
⒋原告與東竹公司在高醫附設醫院之比價競標並無影響市場公平競爭之虞：
⑴眾所周知，藥價差為當今醫院重要利潤來源，而生產學名藥之本土藥廠削價、低價競爭賺取微利已成常態，亦即當「以藥養醫」成為醫界通則，「藥價差」也成為醫院採購藥品最重要的原則後，醫院會依採購量大小、交貨地點、付款條件……等，傾全力向藥商殺價，以得到優惠的價格，或大量贈品與折讓。以高血壓用藥、高居健保10大明星要排行榜首的Norvasc （下稱脈優）為例，15年前剛上市時，一顆藥賣23元，但因專利期已過，學名藥廠紛紛投入生產，競爭激烈。現在相同成分的脈優藥品5 mg，健保給了21種國內外廠牌5.4到8.8元不等的支付價格，醫院各憑本事殺價，已可在市場上低價買到一顆3元，加上健保平均給付價8元計算，醫院「買進每一顆」現賺「藥價差」5 元，可以拿去補貼醫院其他的虧損與不足。再舉例而言，健保給付某一原廠藥是20元，但實際成本可能是15元，藥價差只有5 元。然而，同成分的學名藥，健保只要給付10元，但醫院的進藥成本可能壓低到只有2到3元，藥價差高達7至8元。
⑵藥品銷售為「買方市場」，大型醫院有絕對的要求能力，事實上，原告於97年9 月間係受高雄附設醫院暗示要求應以「1 元」之價格報價，始可能維持原客戶，因此被壓力所迫而以1 元報價。
⑶原告與東竹公司於97年9 月高醫附設醫院競標時，原告每顆系爭藥品健保給付價格為34.4元，東竹公司每顆抑鬱錠健保給付價格每顆27.5元，系爭藥品健保給付價高出6.9 元，按此，國內醫療院所採購系爭藥品能獲得之「藥價差」，每顆亦高出6.9 元。原告只要供應價格「略低於」6.9 元，國內醫療院所能夠獲得之藥價差至少為27.5 元（計算式34.4－27.5＝6.9）。東竹公司即使每顆以0元報價，醫療院所能獲得藥價差仍為27.5 元（計算式27.5－0＝27.5 ），因此，原告以「每顆略低於6.9 元」（如6.4 元）報價，醫院可獲得藥價差會高於27.5元，換言之，原告以6.4元（略低於6.9元）即可輕鬆得標。然本件原告係以「1 元」投標，一定有其他原因，不是為了「將對手逐出市場」，足證原告以1 元投標，內在動機與對手、與公平法第19條第3 款無關，而係基於醫療院所採購方之要求。況且，原告於投標時根本不知道東竹公司、不知東竹公司之價格、更不知東竹公司係「首次」進入醫學中心。原處分以「無因果關係」之行為認定符合公平法第19條第3 款之構成要件，與法律責任之基本歸責原則有違，應予撤銷。
⒌原告並未減損市場之自由競爭機能：
⑴宏觀來看，原告未減損市場競爭機能：如原處分所認定，高醫附設醫院招標當時，若只有原告與東竹公司具備投標資格，假設原告與東竹公司在藥品品質上相當，得標與否取決於價格因素，參與此一標案廠商事前可預料僅有一廠商得標，則這一個「市場」次序可能發生之影響顯然已事前特定，亦即競標者事前即認知未得標之可能，這是一種遊戲規則，對於競爭者尚難謂有任何損害，況且，未得標也不能視為是一種損害。
⑵微觀來看，東竹公司未認為原告涉有不公平競爭：東竹公司係於99年9 月16日向被告提出朗德貝克公司寄發警告信函違法公平法之檢舉函，其後由被告立案主動調查是否有涉及公平法違反情形，是以，比對時間可知，東竹公司於97年9 月與原告一起競標高醫附設醫院招標案後雖未得標，但東竹公司對於未得標一事並無異議，由此可證東竹公司並未認為該招標案或比價過程，有何損害可言。
⑶原處分認定「……東竹公司97年至99年11月被排除於內多數大型大型醫院採購標案市場之外（東竹公司之抑鬱錠）10毫克藥品遲至99年11月始進入長庚醫院體系，取得第1家醫學中心進藥之資歷證明)，僅能進入小型醫院及診所……」，顯然「前後矛盾」，蓋東竹公司既能於99年11月進入長庚醫療財團法人體系，則在高醫附設醫院標案結束後，其既然仍能進入長庚醫療財團法人體系，足證本件並無限制或影響東竹公司競爭之情形。
⑷另按，原告於96年與97年間，即本件公平交易事件發生時期前後，原告於高醫附設醫院每年銷售金額僅分別為256萬與182萬餘元。97年銷售金額下降乃係因97年9 月投標，合理運用贈品額度之低價銷售行為，實具有商業倫理性，是以，於97年9 月後，銷售金額即有下降情形，進而使得整年度之銷售金額較96年為低。甚者，於98年與99年兩年間，更因上開贈品銷售方式，而使得該 2年度之整年銷售獲利呈現下滑狀況，原告承擔此一帳面上下滑，實乃因原廠擬在98年又有新藥進入高醫附設醫院體系，為了維持客戶，容許如此。
⑸有關本件市場之界定範圍，係以全國市場為劃分。而原告於高醫附設醫院市場之交易金額每年營業額僅約為100多到200萬左右，從全國市場來看是極低之銷售金額，是以，若認公平法第19條第3 款具有「不公平競爭」之本質，然因原告之行為，其銷售金額所占全國市場之比重極低，自無減損市場之自由競爭機能之可能，故其結果自無不法，亦難評價其具有反商業倫理性，並不該當公平法第19條第3款之規定。
⑹綜上，無論公平法第19條第3 款規定規範性質為不公平競爭或限制競爭，原告於高醫附設醫院招標案比價行為，尚無悖於該條規定。本院原判決仍係參酌卷內所有具體事證，而依職權為詳盡調查，例如從原告之主觀動機與目的，系爭市場結構與商品特性等各項因素，來綜合判斷原告是否有無違反公平法第19條第3 款之不公平競爭行為，被告亦不否認東竹公司就系爭藥品而言，其亦均於小型醫院及診所銷售，且東竹公司獲得高醫附設醫院採購系爭藥品比價之機會，顯見，高醫附設醫院就系爭藥品之採購或東竹公司之供藥資格，並未因原告於本件標案之比價行為，而受到特別之限制，本院原判決已依職權調查釐清，就原告之低價投標行為，對其目的、有無正當商業合理性，詳細論述其認定事實之依據與得心證之理由，核與行政訴訟法第125條第1項、第133 條與第189條第1項之職權調查主義相符。
㈣按上訴審判決發回意旨㈢指摘本院原判決有未憑證據認定事實之違法，惟其所指證物存否不影響本院原判決：
⒈按上訴審法院另指陳本院原判決認為被告未提出國內醫學中心、區域醫院及大型地區醫院及醫院藥品進用程序，乃有未憑證據認定事實之違法云云。惟上開國內醫學中心、區域醫院及大型地區醫院及醫院藥品進用於本院原審卷宗內即已存在，但審理過程中，被告未就此積極主張或舉證，因此本院原判決根據證據取捨結果，認為與全案較無關聯，蓋前揭證據均不能證明東竹公司在嗣後無法參進醫學中心之其他標案。
⒉況東竹公司於其後之長庚醫療財團法人採購案中，以1.3
元低價得標，足證醫學中心之採用證明並非必要，縱使欠缺，於大型醫院採購案中仍能得標，故本院原判決認定「未提出各醫學中心相關藥品申請進用程序，以實其說」，重點在於「各」字，亦即，東竹公司投標長庚醫療財團法人標案而得標，足證並非「各」醫學中心、醫院均需其他醫學中心之採用證明。
㈤揆諸前述，原告之比價競爭行為並無違法商業倫理性，亦無減損市場之自由競爭機能等語。並求為撤銷訴願決定及原處分。
三、被告主張略以：
㈠原告違反公平法第19條第3 款，屬不公平競爭範疇。且原告於本案系爭藥品市場具有顯著之市場地位，故縱以限制競爭行為角度觀之，原告亦難卸責：
⒈公平法第19條第3、4、5 款規定「以脅迫、利誘或其他不正當方法」，各款規範之行為之方式或手段，除脅迫、利誘外，尚包括「其他不正當方法」。「析言之，該款規範之行為之方式或手段，具有『不正當』之共同特徵；觀其立法例係於『脅迫、利誘』外，再明文規定『或其他不正當方法』，而非規定『或其他相類（似）之不正當方法』；則本條文所指『其他不正當方法』當解釋為『脅迫、利誘』以外之其他一切不正當方法，並非以具有『脅迫、利誘』之共同特徵為限，即不以相對人之交易意願受到脅迫、利誘而無法適當判斷為限。又所謂『不正當方法』，參照該規定之立法理由：『維護交易秩序，確保公平競爭，為本法之立法目的，故有礙公平競爭之行為，應予禁止：……七：所謂無正當理由或不正當方法，應從其阻礙公平競爭之性格加以解釋。通常應綜合行為人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況後，從維持公平競爭秩序之觀點，個別加以判斷。』故在認定上，應自行為人之動機、目的、手段、市場地位、所屬市場結構、商品特性、履行情況及商業倫理等綜合研判。」因此，判斷事業行為是否為「不正當方法」、有無「限制競爭或妨礙公平競爭之虞」，自應就行為人是否出於明知故意而採行手段以排除其他競爭者，使交易相對人與自己交易，如欠缺正當理由，則係典型的不公平競爭行為，具有高度可非難性，其結果亦同時影響其他競爭事業於市場上為積極自由地從事效能競爭之可能性，而產生限制競爭之實際效果，此為上訴審廢棄判決所明示，合先敘明。
⒉被告係將公平法第19條第3、4及5 款歸屬為「不公平競爭」行為，而將第1、2及6 款歸屬「限制競爭」行為之範疇。所謂「限制競爭行為」，係居市場控制地位事業濫用經濟力、事業結合、聯合，乃至於具市場一定優勢地位事業所為之個別限制競爭行為，因可能對於相關市場之正常競爭秩序構成危害，故在規範上，乃著眼於競爭機能及整體經濟秩序之維持。換言之，限制競爭法係以宏觀之角度，就整體市場狀況加以考量，避免市場因經濟力之過度集中而無從發揮應有之效能；因此，以限制競爭法介入事業之營業活動，原則上應考量涉案事業之行為對相關市場所可能造成或已經造成之影響。如屬限制競爭行為，其非難性為對市場競爭結構之不當影響，故需一定市場力量者，始可構成。而所謂「不公平競爭行為」，因此類行為將對個別事業之商業活動造成損害，乃在促使事業依據一般商業習慣從事經濟活動，維護商業關係之忠誠堅實。亦即，不公平競爭乃係以微觀之角度，就個別事業之競爭行為判斷其是否侵害其他參與市場活動之事業應有之權益，所重者乃系爭行為是否具有商業倫理之非難性。換言之，不公平競爭行為，其非難性為其競爭手段本身已違反商業倫理與違反效能競爭，故為不公平競爭行為之事業不以具有一定市場力量為限。
⒊按公平法第19條第3 款規定，以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之方法，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之。而判斷事業行為是否為「不正當方法」、有無「限制競爭或妨礙公平競爭之虞」，自應就行為人是否出於明知故意而採行手段以排除其他競爭者，使交易相對人與自己交易，如欠缺正當理由，則係典型的不公平競爭行為，具有高度的可非難性，其結果亦同時影響其他競爭事業於市場上為積極自由地從事效能競爭之可能性，而產生限制競爭之實際效果。國內各醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院等通常需有其他醫學中心之採用證明，方可參與該等醫院採購標案之比價程序，即藥品能取得國內第一家醫學中心之採用係提升銷售予國內醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院之交易機會以增加銷售量之重要門檻。東竹公司自97年起開始銷售國內第一個與系爭藥品主成分相同之學名藥，即積極爭取同屬國內醫學中心高醫附設醫院之交易機會，因原告於97年間以遠低於進貨成本之1 元低價參標行為（即本案系爭行為），排除東竹公司藉此取得後續參加國內多數大型醫院採購標案之資格條件，致東竹公司97年至99年11月被排除於國內多數大型醫院採購標案市場之外，僅能進入小型醫院及診所等非主流市場，自本案發生後，東竹公司抑鬱錠於99年銷售予長庚醫療財團法人旗下醫院（屬醫學中心）及聖保祿醫院之前，均未取得國內任何醫學中心之採用。換言之，原告為避免東竹公司參進市場後所形成之價格競爭，以1 元低價參標行為，封鎖東竹公司抑鬱錠進入國內醫學中心之交易機會，避免東竹公司藉此取得參加國內多數大型醫院採購標案之資格條件，以維持原告於國內大型醫院能持續獨家供應系爭藥品之競爭優勢地位，保障其於後續相關市場獲利。原告以1 元低價參標行為，目的在於排除東竹公司銷售之抑鬱錠參與競爭，且無其他具體事證足認原告之1 元低價參標爭取高醫附設醫院交易機會之行為有其正當之理由而無悖於商業倫理，被告認定其違反公平法第19條第3款規定，並無不當。
⒋同前所述，不公平競爭行為，其非難性為其競爭手段本身已違反商業倫理與違反效能競爭，故為不公平競爭行為之事業不以具有一定市場力量為限。退萬步言之，縱認本案系爭行為係屬限制競爭行為，原告於相關市場有顯著之市場地位，亦已構成違法。本件高醫附設醫院自94年間起即進用原告所獨家經銷之系爭藥品，該院96年針對前揭藥品之處方箋用藥總量高達108,416 顆，基於尊重專業醫師之醫療判斷及病人持續用藥需求等專業考量，非經該院藥品審查委員會審查通過，該院採購單位不能改以其他憂鬱症藥品作為替代用藥。高醫附設醫院針對97年9 月之本件藥品採購標案，係以愛西塔洛能（Escitalopram）為主成分且適應症為治療憂鬱症並經該院藥品審查委員會核准之藥品為比價競標資格，並未涵蓋其他治療憂鬱症之藥品，該院實際亦僅通知東竹公司及原告參與比價，故高醫附設醫院97年9 月之本件系爭藥品採購標案應以「主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）且適應症為治療憂鬱症之藥品」為產品市場範圍，如以全國為地理市場，依行政院衛生署中央健康保險局（現改組為衛生福利部中央健康保險署，下稱健保署）提供之資料，計算原告97年度系爭藥品於國內主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）藥品市場之占有率為98.39 ％，顯見原告於本案系爭藥品市場具有顯著之市場地位，故縱以限制競爭行為角度觀之，原告亦難卸責。原告系爭行為除為避免東竹公司參進市場後所形成之價格競爭，而封鎖東竹公司抑鬱錠進入國內醫學中心交易機會之外，並無其他任何經濟理性之正當理由，已構成公平法第19條第3 款之違反。
㈡有關本院詢問是否有類似本案以藥品主成分為市場界定之相關案例一事，以美國FTC控訴ABBOTT LABORATORIES, a cor-poration, and GENEVA PHARMACEUTICALS, INC., a cor-
poration Docket No. C-3945違反聯邦貿易委員會法第5 條之不公平競爭行為乙案（本件為美國FTC的Complaint文件）擇要說明如次：
⒈美國FTC的Complaint：
⑴本案違法事實概述：Abbott公司是Hytrin專利藥品（一種高血壓及前列腺藥品）之製造商，而Geneva公司則是一家學名藥製造商，在Hytrin之專利期限屆滿後，Geneva公司是第一家取得FDA核准上市之學名藥製造商。Abbott公司先對Geneva 公司提起專利侵權訴訟，於訴訟進行中，上揭二家藥廠達成協議：由Abbott公司每個月支付Geneva公司450 萬美元之代價，這筆費用即為Geneva公司將藥品上市販售而預估該公司每個月可以獲利之金額，Geneva公司則放棄第一家核准上市學名藥之獨家販售權（期限達180 天），如此將使Hytrin專利藥品在市場中仍處於無競爭對手的狀態。此項行為被美國FTC 認為係違反聯邦貿易委員會法第5 條。（註：聯邦貿易委員會法第5 條係規範不公平競爭行為。按聯邦貿易委員會法第5條(a)⑴規定：「於商業上或對商業有所影響之不公平競爭方法、以及不公平或欺罔之行為或經營方式為違法。」）
⑵本案產品市場及地理市場：
①本案產品市場為含有 terazosin hydrochloride（簡稱"terazosin HCL" ）成分的藥，其為治療前列腺肥大及高血壓藥物，而高血壓及前列腺肥大是慢性病症，折磨數以百萬的美國人，尤其是老年人，50％以上是60歲以上公民，且每年有170 萬人向醫師尋求診治，美國每年terazosin HCL的銷售額約為5億4000萬美金。
②在1999年8 月13日Geneva公司介紹類似產品問世之前，Hytrin是由Abbott公司在1987開始獨家生產的一種內含terazosin HCL成分的藥。
③本案地理市場為美國。
⑶本案反競爭行為：由Abbott公司角度看來，一旦Geneva公司推出學名藥進入市場，Abbott公司預估Hytrin藥在半年內將減少超過1.85億美元的銷售額，所以Abbott
公司希望能維持不與Geneva公司及其他潛在競爭者在該藥品市場競爭。
⑷被告行為之影響：此處所指控被告行為的結果，造成消費將被剝奪因Geneva公司及其他學名藥競爭者之新的競爭所造成之優勢。缺乏這種價格較低的學名藥的競爭，消費者，藥店，醫院，保險公司，批發商，政府機構，衛生管理組織，和其他人將被迫購買Abbott公司生產的昂貴產品。
⑸違法控訴：上述之行為及做法本質上是反競爭的，並構成不公平競爭方法，違反修正後之聯邦貿易委員會法第5條。
⒉本案後續情形：
⑴美國FTC 對二被告發出停止命令（In the Matter of
ABBOTT LABORATORIES, a corporation. DOCKET NO.
C-3945 DECISION AND ORDER ）（In the Matter of
GENEVA PHARMACEUTICALS, INC. a corpo-ration.
DOCKET NO.C-3946 DECISION AND ORDER ）其主要內容為Abbott公司與Geneva公司被禁止簽訂放棄或轉讓第一個申請學名藥上市的專屬權利或非侵權藥品進入市場的協議。此外被告的2 家公司被要求，如以其他情況下進行此類協議，應於30天前通知FTC 。此外，Geneva公司將被要求放棄其terazosin HCL學名藥180天的獨家權利，讓其他學名藥可以立即進入市場。
⑵至於Complaint裡提及之法院判決係指Abbott 與Geneva間的專利權事件聯邦巡迴上訴法院判決。對於美國 FTC的處分，經查詢WESTLAW 系統，並無相關判決，Abbott與Geneva似未就美國FTC 的本件處分表示不服、向法院起訴。
⒊據美國FTC所發之新聞稿指出：
⑴FTC控問權主張Abbott 與Geneva合意具有不合理地限制競爭之目的或效果或能力，且藉由避免競爭進入相關市場的方式傷害競爭。FTC 控問權主張，此種合意所導致反競爭行為的結果，就是價格較低廉的Hytrin學名藥沒有辦法被消費者、藥局、醫院、保險公司、政府機構，衛生管理組織等獲得。
⑵讓學名藥競爭者進入市場有很重要促進競爭的效果。
FTC 控問權主張Abbott與Geneva合意構成不合理限制貿易；Abbott獨占相關市場；Abbott與Geneva共謀去獨占相關市場；這些行為具有限制競爭的本質與傾向而且構成不公平競爭，全部行為均違反聯邦交易委員會法第5
條。
⑶本案美國FTC經投票表決是5-0，全數委員認此行為違反聯邦貿易委員會法第5條。
⒋美國的此件案例，係原廠藥製造商Abbott公司以給付一定代價給學名藥製造廠之方法，阻止學名藥製造商Geneva公司及其他潛在競爭者進入市場，保障原廠藥製造商Abbott公司能持續藉由含terazosin HCL 成分的藥品獲取高額利潤，被美國FTC 認定為「具有限制競爭的本質與傾向而且構成不公平競爭」。對照本件原告以系爭1 元投標行為，封鎖東竹公司抑鬱錠進入國內醫學中心交易機會，排除東竹公司參進市場後所形成之價格競爭，因而得以確保原告的後續獲利，本件情形與上開美國之案例實為異曲同工。本件原告並無其他任何經濟理性之正當理由得解釋其何以不惜血本低價競標，除為了阻止東竹公司進入市場外，別無合理解釋，故原處分認定原告以1 元投標，不具正當合理性，且確屬不公平競爭行為，並無誤解。
㈢有關東竹公司銷售之抑鬱錠，其主成分愛西塔洛能（
Escitalopram）占前開藥品重量之比例乙節：按學名藥和原廠藥必須有「生體相等性」（bio-equivalent），即學名藥不僅具有與原廠藥組成成分相同之化合物，其安全性、作用方式及藥效亦必須與原廠藥相同。又按學名藥中有效成份之比例和劑量亦須和原廠藥相同，故本案東竹公司之抑鬱錠與原告之系爭藥品，其主成分愛西塔洛能（Escitalopram）之比例和劑量相同。至於2 種藥品宣稱之適應症並不完全相同乙節，係原告系爭藥品有關適應症之宣稱仍受專利權之保護，原告於前次出庭亦自承在案，倘東竹公司抑鬱錠藥品做相同適應症之宣稱，則有侵害原告專利權之虞，併予敘明。
㈣有關原告一再主張東竹公司參與長庚醫院醫療財團法人標案與本案情形相同乙節，實有誤解，說明如次：
⒈有關原告主張東竹公司以低價銷售藥品予長庚醫療財團法人，與本案情形類似未被認定違法，故本案亦不應處分云云，然個案情形不同尚不得比附援引，況原告所指他案縱與本件之情形類似，此要屬另案是否構成違法之問題，斷非可作為本件免責之依據，原告亦不得主張違法之平等原則。是原告此部分主張，要非可採，合先敘明。
⒉國內各醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院等通常需有其他醫學中心之採用證明，方可參與該等醫院採購標案之比價程序，即藥品能取得國內第一家醫學中心之採用係提升銷售予國內醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院之交易機會以增加銷售量之重要門檻。又東竹公司抑鬱錠於99年銷售予長庚醫療財團法人旗下醫院（屬醫學中心）及聖保祿醫院之前，尚未取得國內任何醫學中心之採用，最近一次得取得國內醫學中心進藥資歷證明之機會，又遭原告系爭藥品以遠低於進貨成本之1 元價格排除東竹公司於高醫附設醫院系爭藥品標案之競爭。
⒊按東竹公司自97年起開始銷售國內第一個與原告之系爭藥品主成分相同之學名藥，即積極爭取同屬國內醫學中心高醫附設醫院之交易機會，後因原告於97年間以遠低於進貨成本之1 元低價參標行為，排除東竹公司藉此取得後續參加國內多數大型醫院採購標案之資格條件，致東竹公司97年至99年11月被排除於國內多數大型醫院採購標案市場之外，僅能進入小型醫院及診所等非主流市場，經參據健保署所提供97年至99年各年度系爭藥品之醫令金額資料顯示，97年至99年各年度系爭藥品於國內主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）且適應症為治療憂鬱症藥品市場之占有率分別為98.39％、92.19％及75.94 ％；抑鬱錠於前開藥品市場之占有率僅有1.61％、4.89％及5.36％，可為明證，爰在本案東竹公司參與99年長庚醫療財團法人採購案（下稱99年長庚採購案）及聖保祿醫院99年下半年藥品採購標案（下稱99年聖保祿採購案）之前，原告系爭藥品及東竹公司抑鬱錠97年至99年各年度於國內主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）且適應症為治療憂鬱症藥品市場之占有率差距甚大（99年度市場占有率之差距為70.58 ％），況系爭藥品以原廠藥品、藥品療效與品質以及健保藥品給付價差等因素對照抑鬱錠等主成分相同之學名藥，皆顯具較佳之競爭條件，爰難謂東竹公司抑鬱錠於前開藥品市場具相當之市場地位，且東竹公司倘爭取國內其他醫學中心之用藥資格，則衡酌原告曾以遠低於進貨成本1 元低價參標情事，需以更有利之交易條件方可提升參進系爭藥品市場競爭之機會。
⒋東竹公司在參與99年長庚採購案及99年聖保祿採購案之前，原告系爭藥品及東竹公司抑鬱錠於國內主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）且適應症為治療憂鬱症藥品市場之占有率分別為75.94％及5.36％；100年1月至8月期間東竹公司參與前開藥品採購標案之後，系爭藥品及抑鬱錠於國內前開藥品市場之占有率分別為63.76％及12.19％，爰東竹公司參與99年長庚採購案及99年聖保祿採購案發生時間之前後，原告系爭藥品及東竹公司抑鬱錠於國內主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）且適應症為治療憂鬱症藥品市場占有率略有消長之情形，顯見東竹公司抑鬱錠取得國內第一家醫學中心（長庚醫療財團法人旗下醫院）之採用，確已促進前開藥品市場之競爭情形。
⒌又東竹公司99年低價參與採購案之行為，所涉及市場為典型之「競標市場」，其與一般市場競爭模式之差異在於：⑴競標結果造成「贏者通吃」；⑵競標市場是「鉅額且不連續」的交易模式；⑶合約履行結束後所有競爭條件即重新歸零，是以倘有下次招標時，既有業者與新參進業者均有得標之機會，況東竹公司99年低價參與採購案之行為尚難認無因衡酌原告曾以遠低於進貨成本1 元低價參標之情事，為爭取抑鬱錠取得國內第一家醫學中心採用所為之決定，故尚無其他具體事證足認東竹公司系爭行為係為排除其他事業參進上開藥品市場之競爭。
⒍雖東竹公司自承以每顆1.3 元之價格銷售抑鬱錠予長庚醫療財團法人旗下醫院及聖保祿醫院，確低於前開藥品成本，惟前開情事除可取得第一家醫學中心供藥資格，以利參進國內主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）且適應症為治療憂鬱症藥品市場之競爭外，庫存數量占進貨數量之比例亦有降低之情形，爰其低價參與採購案之行為應可紓解該公司因前開藥品保存期限有限，且銷售量未能明顯增加，而有囤積滯銷情形產生之庫存風險。另比較東竹公司99年低價參與採購案之行為前後，該公司銷售予藥局及物流公司等事業銷售金額及銷售數量之變化情形，顯見其行為確可增加該公司銷售抑鬱錠予藥局及物流公司等事業之數量，以提高該公司營業收入，似可彌補銷售予長庚醫療財團法人旗下醫院及聖保祿醫院所產生之虧損，故基於東竹公司抑鬱錠於系爭藥品市場未具相當之市場地位、國內醫學中心進藥資歷證明之重要性、前開藥品庫存風險之降低以及其低價參與投標之行為產生之虧損應未影響該公司抑鬱錠總銷售金額之增加等因素，東竹公司99年下半年以每顆1.3 元之低價取得99年長庚採購案，尚難謂無經濟理性之合理事由，而有排除其他事業參進系爭藥品市場競爭之情事。
⒎綜上，尚難認東竹公司99年下半年以低價銷售抑鬱錠予長庚醫療財團法人旗下醫院及聖保祿醫院之行為，構成以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易，而有違反公平交易法第19條第3 款規定之情事。㈤有關本院詢問本案市場結構乙節，說明如次：所謂市場結構（或產業結構），係指產業內廠商規模之大小及廠商數目多寡之分配，可分為完全獨占市場、寡占市場、獨占性競爭市場及完全競爭市場等。本件高醫附設醫院自94年間起即進用原告所獨家經銷之系爭藥品，該院96年針對前揭藥品之處方箋用藥總量高達108,416 顆，基於尊重專業醫師之醫療判斷及病人持續用藥需求等專業考量，非經該院藥品審查委員會審查通過，該院採購單位不能改以其他憂鬱症藥品作為替代用藥。而高醫附設醫院針對本件97年9 月藥品採購案，係以愛西塔洛能（Escitalopram）為主成分且適應症為治療憂鬱症並經該院藥品審查委員會核准之藥品為比價競標資格，並未涵蓋其他治療憂鬱症之藥品，該院實際亦僅通知東竹公司及原告參與比價，故本件高醫附設醫院97年9 月藥品採購標案應以「主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）且適應症為治療憂鬱症之藥品」為產品市場範圍。又二參與比價競爭事業均以全國為系爭藥品經銷區域，並無地理區域之限制，故本案應以全國為地理市場範圍。依健保署提供之資料，計算97年度系爭藥品於國內主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）藥品市場之占有率為98.39 ％，顯見原告於本件藥品市場具有顯著之市場地位。
㈥有關原告訴稱其無排除東竹公司競爭之認識、意欲及主觀意思云云，與事實不符，說明如次：原告係朗德貝克公司於我國銷售系爭藥品之經銷商，據被告調查「有關丹麥商‧朗德貝克公司被檢舉不當寄發侵害專利權律師函，涉及違反公平交易法規定案」之調查結果顯示，朗德貝克公司發現抑鬱錠於96年1月9日取得之藥品許可證，其適應症為「鬱症之治療及預防復發、恐慌症、社交焦慮症及泛焦慮症」，疑似侵害該公司第I232101 號「神經官能症之治療」專利，經於96年4 月17日函知健亞生物科技股份有限公司（東竹公司抑鬱錠製造商，下稱健亞公司）有關抑鬱錠藥品許可證原載適應症有落入朗德貝克公司專利申請範圍之相關情事，嗣健亞公司於96年5 月17日復函朗德貝克公司表示，該公司已向衛生署申請抑鬱錠之適應症變更為「憂鬱症之治療及預防復發」；惟朗德貝克公司於97年7 月間再次發現東竹公司抑鬱錠之廣告物，宣稱其適應症包括憂鬱症及恐慌症。本案高醫附設醫院藥品採購標案係於97年9 月進行，顯見朗德貝克公司於本件藥品採購標案之前，即知東竹公司及其抑鬱錠，並且對於前開藥品仿單內容存有爭議，原告竟稱於投標時不知「東竹公司」。再者，原告於本件調查期間表示「高醫曾一再對本公司業務人員傳達出有競爭對手在此次比價程序中，將以極低價格報價之訊息」，是原告訴稱其無排除東竹公司競爭之認識、意欲及主觀意思等情，顯係狡飾之詞，並不足採。
㈦有關原告訴稱原處分認定以1 元投標，不具競爭之商業合理性係有誤解、及原告以1 元投標為贈品云云等節，均係原告卸責之詞，且原告前後說法自相矛盾。其以不惜血本方式爭取系爭標案，實係為了確實達成「封鎖東竹公司抑鬱錠進入國內醫學中心交易機會」之目的，分述如次：
⒈原告訴稱本件「1 元」投標實質上為活用贈品預算云云，與100年6月2 日原告於本件調查期間之陳述紀錄所稱，其係經由內部營業單位之評估，認為以高醫附設醫院之資格，必須極力爭取前開標案，故以最低單位價格每顆「1 元」參與比價（原告100年6月2日陳述紀錄－原處分卷甲1第110～112頁）。原告前後說詞反覆，表示其真意係欲將藥品贈與高醫附設醫院云云，實係事後卸責之詞，無足採信。原告95年至99年各年度銷售系爭藥品之金額占該公司總銷售金額之比例分別為16.25％、31.76％、42.65％、40.61％及46.18 ％，前開藥品應屬原告主要銷售藥品，原告亦自承本件以1 元銷售系爭藥品之情事與另銷售FluanxolDepot及Deanxit等2 項藥品予高醫附設醫院之行為間並無任何關聯。系爭藥品並非因其他任何主要商品之銷售所附送，並未合致「公平交易委員會對於贈品贈獎促銷額度案件之處理原則」規範事業銷售商品或服務附送贈品之行為。依公平法第4條之規定「本法所稱競爭，謂2以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」原告系爭藥品以原廠藥之療效與品質以及健保藥品給付價差（6.9 元）等因素，對照抑鬱錠顯具較佳之競爭優勢，縱使高醫附設醫院97年9 月16日之採購比價程序係以投標價格為其唯一得標條件，原告尚非必要以遠低於進貨成本之1 元低價參標，以爭取高醫附設醫院該次標案之交易機會，且原告亦自承系爭行為係因「承辦人員為鼓勵南部之醫院及跳出『競爭』之框架兼防衛既有之市場」、「為維護既有之市場，原告面對其他公司來搶奪市場之行為，盡力被動維護」等因素所致。綜言之，原告以最低單位價格每顆「1 元」參與比價，其本意在於排除他事業之競爭，所訴系爭藥品係贈品、無排除他人競爭之意云云，實為卸責之詞，且亦與法令不符。
⒉縱使原告銷售系爭藥品予高醫附設醫院係原告訴稱之「贈品」，惟原告將該「贈品」數量獨厚高醫附設醫院並大量給予（97年及98年共計5,300盒，其比例為8,000盒之66.25 ％）而未分配予國內其他醫學中心或醫療院所，且未如原告所稱前開贈予係為資助南部經濟弱勢團體而分配予同屬南部地區之高雄榮民總醫院及高雄長庚紀念醫院等醫學中心，以及98年後未繼續獲得朗德貝克公司援助仍持續以1 元銷售前開藥品予高醫附設醫院（該低價銷售之行為至少持續至99年12月31日），另外95年至97年8 月期間原告銷售系爭藥品予高醫附設醫院之平均單價皆維持在24元以上，以其每顆約12元之進貨成本計算，約有五成之銷貨毛利，反觀原告於97年9月起即以遠低於進貨成本之每顆1元低價取得高醫附設醫院之藥品採購標案，使原告業務立即轉大盈為大虧，原告何以不惜血本爭取該標案，除為封鎖東竹公司抑鬱錠進入國內醫學中心交易機會外，無其他合理解釋。
⒊再者，原告一再陳稱「原告事實上以1 元出售，根本是醫院所迫」，果如其所述，其以每顆1 元參與高醫附設醫院97年9 月藥品標案，係受醫院之壓迫，則與原告前面所稱「1 元投標係活用贈品並未賠本」、「為資助南部經濟弱勢團體」云云，顯然自相矛盾，其為卸責一再反覆說詞，漏洞百出，殊無可採。且被告已於調查期間給予原告充分陳述意見之機會，原告於被告業已完成本案卷宗閱覽（分別於100年6月30日及同年10月28日）之情形下，俟行政救濟階段始改口稱係原廠提供之贈品，其為活用贈品云云，且原告並未說明將前開免費樣品獨厚高醫附設醫院並大量給予，而未分配予國內其他醫學中心或醫療院所，對原告具有經濟利益之正當理由，益見原告一再更改說詞顯係為規避責任，其所訴不實，均無可採。
⒋綜上，原告本件低價參與97年9 月高醫附設醫院藥品採購案之行為，除為避免東竹公司參進市場後所形成之價格競爭，而封鎖東竹公司抑鬱錠進入國內醫學中心交易機會之外，並無其他任何經濟理性之正當理由，故原處分認定「以1 元投標，不具競爭之商業合理性」並無誤解。
㈧有關原告訴稱其以1 元投標，係因醫院之強勢要求云云，顯係卸責之詞，說明如次：原告95年至99年系爭藥品之銷售對象、銷售數量、銷貨金額、平均售價（含稅）及單顆價格（含稅）等資料顯示，該公司自95年至99年各年度銷售系爭藥品之總銷售量（每盒28顆）、銷售對象（包括醫學中心、區域醫院、社區醫院、診所、藥局及物流業者）之家數統計、實際交易單價（除高醫附設醫院外）分別為：
⒈95年總銷售量為63,769盒、銷售對象合計141 家、實際交易單價在34.4元至22.8元之間；
⒉96年總銷售量為123,038盒、銷售對象合計186家、實際銷售單價在34.4元至22.8 元之間；
⒊97年總銷售量為149,380盒、銷售對象合計193家、實際交易單價在31.33元至21.5元之間；
⒋98年總銷售量為140,578盒、銷售對象合計197家、實際交易單價在32.76元至16.05元之間；
⒌99年總銷售量為161,019盒、銷售對象合計194家、實際交易單價在32.1元至15.99元之間。
另市立小港醫院及市立大同醫院皆委託高醫附設醫院經營，故該等醫院於98年至99年間亦以每顆1 元採購系爭藥品，併予敘明。綜上資料顯示，除本件系爭低價競標行為外，原告自95年至99年期間銷售系爭藥品之實際交易價格（單顆含稅）落在34.4元至15.99元之間，爰原告以1元之低於進貨成本價格銷售系爭藥品之情事，並未及於國內其他醫學中心或醫療院所，亦無銷售價格低於進貨成本（每顆約12元）之情形。原告已自承取得國內醫學中心等級醫院供藥資格對藥品於國內各級醫療院所銷售之重要性，並據此評估認為以高醫附設醫院醫學中心之資格，必須極力爭取該院標案，故以最低單位價格每顆「1 元」參與比價，封鎖東竹公司抑鬱錠進入國內醫學中心之交易機會，避免東竹公司因而取得參加國內多數大型醫院採購標案之資格條件，以維持原告持續獨家供應系爭藥品給國內大型醫院之競爭優勢地位。本件原告低價參標行為，倘非為排除東竹公司銷售之抑鬱錠參與競爭之目的，尚無其他具體事證足認原告爭取高醫附設醫院交易機會之行為，有其正當之理由而無悖於商業倫理等語。並求為駁回原告之訴。
四、本件兩造主要爭點厥為：原處分以原告對系爭藥品採取以往交易情形不同且不惜血本之方式，以低於成本價之1 元投標，違反公平交易法第19條第3款規定，是否適法？
五、本院判斷如下：
㈠按「前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第1項、第2 項定有明文。本件上訴審廢棄判決以：
⒈公平法第19條第3 款規定使競爭者之交易相對人與自己交易之行為之方式或手段，除「脅迫」、「利誘」外，尚包括「其他不正當方法」。析言之，該款規範之行為之方式或手段，具有「不正當」之共同特徵；觀其立法例係於「脅迫、利誘」外，再明文規定「或其他不正當方法」，而非規定「或其他相類（似）之不正當方法」；則本款所指「其他不正當方法」當解釋為「脅迫、利誘」以外之其他一切不正當方法，並非以具有「脅迫、利誘」之共同特徵為限，即不以相對人之交易意願受到脅迫、利誘而無法適當判斷為限。又所謂「不正當方法」，參照該規定之立法理由：「維護交易秩序，確保公平競爭，為本法之立法目的，故有礙公平競爭之行為，應予禁止：……七：所謂無正當理由或不正當方法，應從其阻礙公平競爭之性格加以解釋。通常應綜合行為人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況後，從維持公平競爭秩序之觀點，個別加以判斷。」故判斷事業行為是否為不正當方法、有無限制競爭或妨礙公平競爭之虞，自應就行為人是否出於明知故意而採行手段以排除其他競爭者，使交易相對人與自己交易，如欠缺正當理由，則係典型的不公平競爭行為，具有高度的可非難性，其結果亦同時影響其他競爭事業於市場上為積極自由地從事效能競爭之可能性，而產生限制競爭之實際效果。本院原判決認上開第19條第3款規定關於其他不正當方法之解釋，應具有與例示之「
脅迫、利誘」共同特徵，即相對人之交易意願受到強制、不正當誘引，而使其無法為適當判斷，始足當之等詞，核有適用公平法第19條第3 款不當之違誤。
⒉次按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」行政訴訟法第125條第1項、第133 條、第189條第1項分別定有明文。是於撤銷訴訟，為事實審之高等行政法院應本於職權調查證據，並依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，依經驗、論理及證據法則認定事實，不受當事人主張之拘束。倘其未盡職權調查證據之義務，或認定事實有悖上述法則，其判決即屬違背法令。被告主張原告銷售之系爭藥品及東竹公司銷售之抑鬱錠，依當時健保給付價格分別為每顆34.4元及27.5元，95年至97年8 月期間原告銷售前開藥品予高醫附設醫院之平均單價皆維持在24元以上，以其每顆約12元之進貨成本計算，約有5 成之銷貨毛利。且原告自95年至99年期間銷售系爭藥品之實際交易價格落在34.4元至15.99 元之間，尚無類似以低於進貨成本之價格銷售系爭藥品之情事，原告何以採取與以往交易情形不同且不惜血本之方式，以低於成本價1 元投標，其目的何在？有無正當商業合理性？其行為是否影響相關市場公平競爭？本院原判決就此攸關判決結果之重要攻擊防禦方法，未依職權予以調查釐清並詳述其認定事實之依據與得心證之理由，核有未洽。
⒊被告已提出財團法人佛教慈濟綜合醫院99年度西藥合約報價須知（國內3家醫學中心使用達1年以上者）、98年度彰基藥品招標公告（國內任一家醫學中心於最近5 年內曾連續使用至少半年）、財團法人新光吳火獅紀念醫院99年度藥品年度議價暨商品招標簡章（國內1家醫學中心使用達1年以上）、馬偕紀念醫院藥品年度議價簡章（需檢附1 家以上醫學中心目前使用中之合約影本）、國立台灣大學附設醫院新藥進用申請按類別（已在至少1家醫學中心使用5年以上者）等多家國內各級醫療院所（包含醫學中心）藥品進用相關規定，本院原判決謂被告就其所稱國內各醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院，通常需有其他醫學中心之採用證明，方可參與該等醫院採購標案之比價程序一節，未提出各醫學中心相關藥品申請進用程序以實其說，是其認定原告為免後續競爭，有意排除東竹公司參進醫學中心之交易機會，致有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，尚有未憑證據認定事實之違法云云，亦非有據。
⒋據上，本件上訴審廢棄判決廢棄本院原判決，有如上述，其發回本院更為審理，依前揭規定，本院自應受上訴審廢棄判決之法律上判斷拘束，並依指示為本件之事實調查，應先予敘明。
㈡經查：
⒈按「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰……三、以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5
萬元以上2500萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣10萬元以上5000萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」公平法第19條第3 款及第41條第1 項分別定有明文。在此公平法第19條第3 、4 、5 款規定「以脅迫、利誘或其他不正當方法」，各款規範之行為之方式或手段，除脅迫、利誘外，尚包括「其他不正當方法」。所謂「其他不正當方法」，參照該規定之立法理由：「維護交易秩序，確保公平競爭，為本法之立法目的，故有礙公平競爭之行為，應予禁止：……七：所謂無正當理由或不正當方法，應從其阻礙公平競爭之性格加以解釋。通常應綜合行為人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況後，從維持公平競爭秩序之觀點，個別加以判斷。」「析言之，該款規範之行為之方式或手段，具有『不正當』之共同特徵；觀其立法例係於『脅迫、利誘』外，再明文規定『或其他不正當方法』，而非規定『或其他相類（似）之不正當方法』；則本條文所指『其他不正當方法』當解釋為『脅迫、利誘』以外之其他一切不正當方法，並非以具有『脅迫、利誘』之共同特徵為限，即不以相對人之交易意願受到脅迫、利誘而無法適當判斷為限。故判斷事業行為是否為不正當方法、有無限制競爭或妨礙公平競爭之虞，自應就行為人是否出於明知故意而採行手段以排除其他競爭者，使交易相對人與自己交易，如欠缺正當理由，則係典型的不公平競爭行為，具有高度的可非難性，其結果亦同時影響其他競爭事業於市場上為積極自由地從事效能競爭之可能性，而產生限制競爭之實際效果。」（本件上訴審廢棄判決法律見解意旨參照）。⒉查原告自94年起於國內獨家銷售之系爭藥品主成分為愛西塔洛能（Escitalopram），屬適應症為治療憂鬱症之原廠藥，而東竹公司自97年起所銷售抑鬱錠則為國內第1 個與前揭原廠藥主成分相同之學名藥。東竹公司於97年取得參加高醫附設醫院採購標案之比價資格，並獲該醫院採購單位通知於97年9 月16日與原告共同參與比價，東竹公司之比價係以每顆11元作為銷售價格，原告則以1 元之低價取得該醫院之藥品採購標案，為兩造所不爭執之事實。而原告銷售之系爭藥品及東竹公司銷售之抑鬱錠，依當時健保給付價格分別為每顆34.4元及27.5元，95年至97年8 月期間原告銷售前開藥品予高醫附設醫院之平均單價皆維持在24元以上（見上訴審廢棄判決卷第45-61 頁，即上證3 、4 ），以其每顆約12元之進貨成本計算，約有5 成之銷貨毛利。且原告自95年至99年期間銷售系爭藥品之實際交易價格落在34.4元至15.99 元之間，尚無類似以低於進貨成本之價格銷售系爭藥品之情事，原告何以採取與以往交易情形不同且不惜血本之方式，以低於成本價之1 元進行投標，其目的何在？對此，原告主張係基於招標人之要求，即高醫附設醫院希望系爭藥品價格要非常低，甚至暗示用1 元投標，醫院想要賺取更大之差價；原告所以這樣做，目的是為了維持原來市場等語（見本院卷第49頁）。足知原告已經表明所提不惜血本，以低於成本價1 元進行投標，其目的無他，在維持系爭藥品市場；而審酌原告陳明系爭藥品於投標時每顆之進貨成本價格為12元（見本院卷第50頁），原告為維持系爭藥品之原市場地位，卻以低於進貨成本價格12元之1 元投標，外觀上即係以賠錢（每賣1
顆即賠負11元）方式投標，有無以低價搶標之不正當方法，以避免另1 家參與投標競爭之東竹公司進人國內醫學中心系爭藥品市場之交易機會，不無疑義。
⒊次參酌被告所提財團法人佛教慈濟綜合醫院99年度西藥合約報價須知（國內1家以上醫學中心連續使用達1年以上者）（近5 年內使用且無不良紀錄）、98年度彰基藥品招標公告（國內任2 家醫學中心在最近5 年內連續使用1 年以上）（檢附合約書或最近1 年採購發票影本）、財團法人新光吳火獅紀念醫院99年度藥品年度議價暨藥品招標簡章（國內1 家醫學中心使用達2 年( 含) 以上……）、馬偕紀念醫院藥品年度議價簡章（議價表格A ……、B ……）、國立台灣大學附設醫院新藥進用申請案類別等多家國內各級醫療院所（包含醫學中心）藥品進用相關規定（見原處分甲1 卷第91頁至第104 頁、第160 頁至第163 頁；甲卷2 ，第712 頁、第752 頁、第938 頁、第943 頁、第945 頁、第950 頁、第953 頁、第95 5頁）。足見國內各醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院，通常需有其他醫學中心之採用證明，方可參與該等醫院採購標案之比價程序，即藥品能取得國內第一家醫學中心之採用係提升銷售予國內醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院之交易機會以增加銷售量之重要因素。而本件東竹公司抑鬱錠於99年銷售予長庚醫療財團法人旗下醫院（屬醫學中心）及聖保祿醫院之前，尚未取得國內任何醫學中心之採用，最近一次得取得國內醫學中心進藥資歷證明之機會，又遭原告系爭藥品以遠低於進貨成本之1 元價格排除東竹公司於高醫附設醫院藥品採購案之競爭，即具重要影響。是被告所陳國內各醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院，通常需有其他醫學中心之採用證明，方可參與該等醫院採購標案之比價程序一節，即屬有據；換言之，取得國內各醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院，通常需有其他醫學中心之採用證明，方可參與該等醫院採購標案之比價程序，因之某特定藥品始能取得國內第一家醫學中心之採用，即可提升銷售予國內醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院之交易機會，以增加銷售量。又被告依健保署提供之資料（見原處分卷不可閱覽卷第1757頁至第1761頁），計算原告97年度系爭藥品於國內主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）藥品市場之占有率為98.39 ％，顯見原告於本案系爭藥品市場具有顯著之市場地位，尚無不合。是原告系爭藥品市場於國內主成分為愛西塔洛能之市場即具有顯著市場地位，堪予認定。又原告與東竹公司比價競爭，係以全國為系爭藥品經銷區域，並無地理區域限制，自應以全國地理市場為範圍。
⒋據上，審酌原告陳明系爭藥品於投標時每顆之進貨成本價格為12元（見本院卷第50頁），為維持系爭藥品之原市場地位，卻以低於進貨成本價格1 元投標，即係以明知低價投標會賠錢（每賣1 顆即賠負11元），卻故意以違反營利事業法人獲取最大利潤之常理方式投標，其有以低價搶標之不正當方法，以排除參與系爭藥品投標競爭之東竹公司入國內醫學中心藥品市場之交易機會之心態，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，已明。是原處分據以認定原告為免後續競爭，以1 元低價投標之不正當方法有意排除東竹公司與醫學中心之交易機會，致有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，即非無據。
⒌原告雖以1 元投標，但因國外原廠還有搭配8,000 盒之贈品優惠，足以補足虧損部分等語。惟查：
⑴原告此部分之主張與其於100 年6 月2 日原處分調查期間陳述所稱，其係經由內部營業單位之評估，認以高醫附設醫院之資格，須極力爭取系爭藥品標案，故以最低單位價格每顆「1 元」參與比價等語（見原處分卷甲1
第110 ～112 頁，原告100 年6 月2 日陳述紀錄）。基此可知，原告並未於原處分最初調查階段時，對以低價搶標之重要因素（即國外原廠還有搭配8,000 盒之贈品優惠，足以補足虧損部分）列入考量；亦即，原告如於系爭藥品投標時業已考量活用上開所稱原廠贈品優惠部分，當不致於被告調查本件，請其陳述時1 元競標之心態時，故意忽略此重要因素，隻字不提。更見原告對此之說詞前後反覆，立場未趨一致，則所稱國外原廠還有搭配8,000 盒之贈品優惠，足以補足虧損部分等語，難謂無事後臨訟杜撰之嫌，而欠缺客觀可信度，要無足採。
⑵次查，原告95至99年各年度銷售系爭藥品之金額，所占公司總銷售金額之比例，分別為16.25％、31.76％、42.
65％、40.61％及46.18％，並為原告主要銷售藥品（見原處分卷甲1 第57、82頁，原告100年5月16日補充陳述意見書）。又，原告97年度系爭藥品之銷售對象、銷售數量、銷貨金額、平均售價（含稅）及單顆價格（含稅）等資料顯示（見本院卷第81-83 頁，系爭藥品97年統計資料），自95年至99年各年度銷售系爭藥品之總銷售量（每盒28顆，見原處分甲1 卷，第39頁，原告補充陳述意見書）、銷售對象（包括醫學中心、區域醫院、社區醫院、診所、藥局及物流業者）之家數統計、實際交易單價（除高醫附設醫院外）分別為：①95年總銷售量為63,769盒、銷售對象合計141 家、實際交易單價在34.4元至22.8元之間；②96年總銷售量為123,038 盒、銷售對象合計186 家、實際銷售單價在34.4元至22.8元之間；③97年總銷售量為149,380 盒、銷售對象合計193
家、實際交易單價在31.33 元至21.5元之間；④98年總銷售量為140,578 盒、銷售對象合計197 家、實際交易單價在32.76 元至16.05 元之間；⑤99年總銷售量為161,019 盒、銷售對象合計194 家、實際交易單價在32.1元至15.99 元之間（見原處分乙卷，第1747頁至第1770頁）。據上，可知原告自95年至99年期間銷售系爭藥品之實際交易價格（單顆含稅）落在34.4元至15.99 元之間，並無以1 元之低於進貨成本價格銷售系爭藥品之情事，亦無銷售價格低於進貨成本（每顆約12元）之情形。是其對高醫附設醫院系爭採購案，以超低價1 元投標，係針對另投標競爭對手即東竹公司而為，目的在維持原系爭藥品市場之優勢地位，以避免東竹公司之抑鬱錠有進入國內醫學中心之交易機會，應可堪認定。
⑶又依公平交易法第4條之規定「本法所稱競爭，謂2以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」原告系爭藥品以原廠藥之療效與品質以及健保藥品給付價差（6.9 元）等因素，對照抑鬱錠顯具較佳之競爭優勢，縱使高醫附設醫院97年9 月16日之採購比價程序係以投標價格為其唯一得標條件，原告尚非必要以遠低於進貨成本之1 元低價參標，以爭取高醫附設醫院該次標案之交易機會，且原告亦自承系爭行為係因「承辦人員為鼓勵南部之醫院及跳出『競爭』之框架兼防衛既有之市場」、「為維護既有之市場，原告面對其他公司來搶奪市場之行為，盡力被動維護」等因素所致（原告100 年10月18日訴願理由㈠頁8-9 ）。可知，原告以系爭藥品每顆「1 元」之超低價參與比價，目的在妨礙東竹公司在系爭藥品相關藥品市場之競爭，灼然。所陳系爭藥品因有部分贈品存在，並無排除他人競爭之意思等語，即與查證之事實有忤，難謂可採。
⑷再者，縱如原告所稱本件銷售高醫附設醫院之系爭藥品係「贈品」之類等語。此情縱或屬實，惟審諸原告將所謂「贈品」數量銷售予高醫附設醫院者，97年及98年共計5,300盒，就贈品8,000盒數量之比例，即高達66.25
％，足知其未分散銷售予其他醫院，目的何在？又觀諸，原告95年至97年8 月間，其銷售系爭藥品予高醫附設醫院之平均單價皆維持在24元以上，以其每顆約12元之進貨成本計算，約有五成之銷貨毛利；反觀原告於97年9 月起即以遠低於進貨成本，每顆1 元之低價取得高醫附設醫院之藥品採購標案，此舉將致使原告系爭藥品之銷售業務由盈轉虧，甚為不利。原告為何願以不惜血本之1 元低價爭取本件標案，就本件而言，其自有防止東竹公司相類藥品（抑鬱錠）有與國內醫學中心交易機會目的之考量。原告另陳稱其以1 元低價投標，其實是受高醫附設醫院要求所致等語（見本院卷第28、31頁）。原告此部分所陳，縱或屬實，仍不能藉此不合理之1 元超低價搶標之不正當方法，藉以排除東竹公司參與藥品市場，而妨礙藥品之價格競爭。
⒍至於原告主張東竹公司針對抑鬱錠曾經以1.3 元價格在長庚醫療財團法人得標，經被告調查結果卻不構成違反公平法第19條行為，而原告以1 元投標，調查結果卻構成違反公平法第19條行為，實有差別待遇之違法等語。按「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政訴訟法第1
條第2 項定有明文。基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法。」（最高行政法院81年判字第1006號判例）又按憲法第7 條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」行政程序法第6 條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」因之，基於平等原則，相同之事物，應為相同之處理；不同之事物，則應依其特性，為不同之處理。是以，事物除非具有本質上之差異，且具備合理正當之不同處遇基礎外，原則上即不得為差別待遇。而查，關於東竹公司以低價銷售藥品予長庚醫療財團法人，與本件案情尚非相同，自難以比附援引，而無上揭憲法第7 條平等原則之適用；又主張適用行政程序法第6 條行政行為不得有差別待遇者，其前提須自己行為並無違法情形者，始足當之。原告上開行為有違反公平法第19條第3 款情形，有如上述，是其已有違法行為在先，則其所指東竹公司之他案縱與本件情形有類似者，要屬另案是否構成違法之問題，尚未能因之藉以主張本件解免責任之依據，亦即原告尚不得主張違法之平等原則。是原告此部分之主張，仍要非可採，在此敘明。
⒎原告雖另主張被告係以系爭藥品主要成分Escitalopram
（譯文愛西塔諾能）劃分本件競爭市場，亦即係以單一藥品及單一成分作為劃分本件競爭市場之標準，未考量系爭藥品之功效（能），不僅治療憂鬱症，尚及於預防復發、恐慌症、社交焦慮症、泛焦慮症及強迫症之治療，被告本件市場劃分標準，容有所偏等語。對此（即以單一藥品及單一成分作為劃分本件競爭市場之標準）國內尚無相關案例可資參考，惟最早有公平法之美國則有類似案例，即「美國聯邦貿易委員會（簡稱FTC ，Federal Trade
Commission）控訴ABBOTT LABORATORIES, a corporation,
and GENEVA PHARMACEUTICALS, INC., a corporation
Docket No.C-3945違反聯邦貿易委員會法第5 條之不公平競爭行為」一案，其事實乃原廠藥製造商Abbott公司以給付一定代價給學名藥製造商之方法，防止學名藥製造商
Geneva公司及其他潛在競爭者進入市場，以保障原廠藥製造商Abbott公司能持續藉由含成分之藥品獲取利潤，經美國FTC 受理控訴後認定其為「具有限制競爭之本質與傾向，而構成不公平競爭」。據上，可知於界定藥品市場劃分之標準，非不得客觀以藥品成分作為劃分競爭市場之標準，在上案例，美國FTC 即係以產品含有「terazosin HCL
」成分之藥品（治療前列腺肥大及高血壓藥物），作為市場劃分標準，可資參考。而本件系爭藥品主成分為
Escitalopram（中文名稱為愛西塔諾能），與東竹公司經銷之「抑鬱錠」主成分均同為Escitalopram，主要適應症均同為治療憂鬱症，參考前例，尚非不得作為藥品主成分為Escitalopram（愛西塔諾能）競爭市場之標準。原告認為尚不得以單一藥品及單一成分作為劃分本件競爭市場之標準，難謂有據，委無足採。從而，本件高醫附設醫院自94年間起即進用原告所獨家經銷之系爭藥品，該院96年針對前揭藥品之處方箋用藥總量高達108,416 顆，有如上述。基於尊重專業醫師之醫療判斷及病人持續用藥需求等專業考量，非經該院藥品審查委員會審查通過，該院採購單位不能改以其他憂鬱症藥品作為替代用藥。而高醫附設醫院針對本件97年9 月藥品採購案，係以愛西塔洛能（
Escitalopram）為主成分且適應症為治療憂鬱症並經該院藥品審查委員會核准之藥品為比價競標資格，並未涵蓋其他治療憂鬱症之藥品，該院實際亦僅通知東竹公司及原告參與比價，故本件高醫附設醫院97年9 月藥品採購標案應以「主成分為愛西塔洛能
（Escitalopram） 且適應症為治療憂鬱症之藥品」為劃分產品市場範圍之標準，即無不合。
⒏綜上，原告以低價1元參與97年9月高醫附設醫院藥品採購案之行為，係為避免東竹公司參進市場後所形成之價格競爭，所稱係應招標人之要求或脅迫等語，尚非合理之經濟性理由，所為足以排除東竹公司抑鬱錠與國內醫學中心交易機會，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，原處分因而以原告採取1 元低價投標，不具競爭之商業合理性，認定已違反公平法第19條第3 款規定，即屬有據。
六、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。另原告請求向中華民國西藥公會函詢長庚醫療財團法人之用藥規模為何、究竟為高醫附設醫院之幾倍等情，因尚非待證事實之直接證據，且事證已明，已無調查之必要，爰不予函詢，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官　畢 乃 俊
法 官 陳 鴻 斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　103　 年　　6　　 月　　26　　日書記官 劉 道 文