臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度簡上字第156號

• 裁判案由: 食品衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 04 月 29 日
• 當事人: 桃園市政府

臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第156號上 訴 人　桃園市政府
代　表　人　鄭文燦（市長）住同上
訴訟代理人　洪榮彬　律師
陳麗玲　律師
陳俊安　律師
被 上訴 人 艾森豪諾耶國際盛世有限公司
代　表　人　程予甬
上列當事人間食品衛生管理法事件，上訴人對於中華民國104年
10月14日臺灣桃園地方法院104年度簡字第21號行政訴訟判決，
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、緣基隆市衛生局於民國102年10月21日在基隆市「啟德素食
坊食堂」（市招名稱：啟德健康素食坊，地址：基隆市暖暖區暖暖街243號）查獲販售被上訴人製造之「百恙養生精力
湯」食品（下稱系爭產品），其外袋標示「請癌症、肝硬化者，請癌症、化療、肝硬化、B、C型肝炎、眼睛澀、頸背硬、脹氣者，請平日戴活性碳口罩」、「請眼睛澀、頸背硬、胸悶痛者，請眼睛澀、頸背硬、胸悶痛、皮膚癢者，電腦請加護目鏡」「茶、咖啡、可樂、因含咖啡因傷肝，…，未遵守15天後幫助漸減，…」、「睡眠不足的人，喝後會立刻幫助睡眠。睡前1分鐘喝半瓶立刻上床，則超過白天喝3瓶的幫助，20分鐘後才上床，則成為提振精神，不眠。睡眠足的人，喝入則立刻精神旺好心情」、「定價600元」等誇大不實
、易生誤解字句。案經移送上訴人所屬衛生局調查並約談被上訴人後，上訴人認定系爭產品食品外袋標示為推薦介紹特定食品，且宣稱可達特定生理功能幫助，已明顯達誤導民眾正確均衡飲食之觀念，違規屬實，遂於103年10月6日以府衛檢字第1030239045號行政裁處書（下稱原處分），以被上訴人違反行為時（下同）食品衛生管理法第28條，依同法第45條規定裁處罰鍰新臺幣（下同）20萬元，勒令歇業並廢止公司部分登記事項（F102040飲料批發業、F102170食品什貨批發業、F203010食品什貨、飲料零售業），系爭產品應於文
到次日起15日內回收改正，改正前不得繼續販賣，屆期未遵行者，沒入銷毀。被上訴人不服，提起訴願，經衛生福利部104年2月2日衛部法字第1030030254號訴願決定駁回，被上
訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院以104年度簡字第21
號行政訴訟判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人明確告知社會大眾，癌症、肝硬化患者，要戴正確灰色的活性碳口罩來避免上開疾病，乃職業知識的良心。而不良的生活習慣是人生病的主要原因，看再好的醫生，吃最高貴的藥物，如生活習慣不改，疾病照樣復發、惡化。是被上訴人提醒國人眼睛澀、胸悶、頸背硬者，電腦請加護目鏡，乃預防保健之道。且被上訴人提醒國人此類不適症狀者少喝含咖啡因的食品，亦係基於專業知識的良心。又因中醫的養生理論，晚上11點至凌晨1點是血氣
流至肝臟，而系爭產品主要功能是幫助睡眠，肝臟是人的精力中心，睡眠不足則傷害肝臟，係要求消費者要正確地飲用系爭產品，因幫助消費者熟睡、身體才能真正養生，才會真正的健康。而不是因好喝，白天喝很多瓶，而睡前未喝，因你未熟睡，白天喝多少瓶都沒法幫助你，故被上訴人註明消費者睡前1分鐘喝1/2瓶則超過白天喝3瓶的幫助。被上訴人
要的是消費者身體真正的健康，而不是產品買得愈多愈好，故原處分裁處實屬不當等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：依食品衛生管理法第28條第1項、第45條第1項、第52條第1項第3款、第55條第1項規定，及衛生福利部l0l年7月30日FDA食字第1010049676號公告。被上訴人以其係標示健康生活習慣建議為由，於銷售系爭產品外袋用鮮黃色字體標示五官臟器疾病名稱及症狀，凸顯「疾病名稱：癌症、肝硬化、B、C肝炎」及「身體症狀：眼睛澀、頸背硬、脹氣、皮膚癢」，將「疾病名稱」與被上訴人販售之系爭產品產生連結性，誤導消費者系爭產品具有療效。又被上訴人銷售系爭產品外袋標示「睡眠不足的人，喝後會立刻幫助睡眠。睡前1分鐘喝半瓶立刻上床，則超過白天喝3瓶的幫助，20分鐘後才上床，則成為提振精神，不眠」等詞。依食品衛生管理法第4條第1項規定，及衛生福利部101年9月28日署授食字第1013000020號公告，被上訴人所標示敘述改變睡眠狀態且無科學證據。系爭產品外袋標示為推介特定食品且宣稱可達特定生理功能幫助，已明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，並違反食品衛生管理法規定。另因被上訴人屢次違規，情節重大，故本次上訴人依違反食品衛生管理法第28條規定，處被上訴人罰鍰20萬元，於法並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依兩造所述，可知本件爭點應為：被上訴人系爭產品之前揭廣告內容，究有無「不實、誇張或易生誤解之情形」（即上訴人認定被上訴人違反食品衛生管理法第28條第1項而依同法第45
條第1項前段予以裁罰，有無違誤）？茲析論如下：⒈系爭
產品包裝袋上關於「請癌症、肝硬化者，請癌症、化療、肝硬化、B、C型肝炎、眼睛澀、頸背硬、脹氣者，請平日戴活性碳口罩」、「請眼睛澀、頸背硬、胸悶痛者，請眼睛澀、頸背硬、胸悶痛、皮膚癢者，電腦請加護目鏡」等文字，依其完整之文句以觀，可知其用意與結論係在於：告知有上述這些疾患或症狀者，請「平日戴活性碳口罩」及「電腦加護目鏡」。而原告所述，確屬的論，並無不實。是原審法院認為前述廣告之內容，均屬一般人的養生與健康常識（知識），尚無誇張、不實或使人易生誤解之情。⒉關於系爭產品包裝袋上之文字，雖確有以大小不同之字體標示之情形，惟包裝袋上不論是使用前述2公分見方、或是1.5公分、1公分見
方之字體，均讓人一望即明，並無因字體大小差異而有使人看不清楚、或不易看清之情形，是以一般人看到上開廣告內容時，均可輕易、完整地看到整體文句之內容並知悉其意（蓋上開文句，完全未提及與系爭產品之關連性），尚無使人有易生誤解之疑慮，是上訴人所述：將使民眾就廣告所載疾病、症狀與系爭產品產生連結，而誤導民眾系爭產品具有療效一節，容有誤解，尚難憑採。⒊該包裝袋上另載有：請「頭痛、憂鬱症、易疲累、常抽筋、失眠、便秘的人，少喝含咖啡因的茶、咖啡、可樂飲料」等語，及請「酒醉、易疲累、黑斑紋、青春痘、皮膚癢、脹氣、牙週病的人，少吃油炸食品」等語，經查，上開廣告內容亦均為一般民眾所熟知，足認被上訴人在系爭產品外包裝袋上記載前開文字亦僅係一般知識（常識）之說明，仍難認有何「不實、誇張或易生誤解」之情形。⒋包裝袋上另載有：「白開水喝太少（茶、咖啡、可樂、因含咖啡因傷肝，辣椒、睡眠未滿8小時、菸酒
、熬夜、疲累、香水、提重物、電腦未加抗輻射鏡，會傷害身體健康，未遵守15天後幫助漸減，60公斤普通木炭分散放置家中可淨化空氣」，依其所稱「未遵守15天後『幫助漸減』」一語，其意固然係指飲用系爭產品之幫助將會逐漸減少，惟觀諸上開文句除「幫助漸減」以外之其他文字，可知均係一般民眾所熟知之養生常識，上開內容與文義既本為一般民眾所熟知，原審法院實難認上開廣告之內容有何「不實、誇張或易生誤解」之情。⒌包裝袋上載有：「睡眠不足的人，喝後會立刻幫助睡眠。睡前1分鐘喝半瓶立刻上床，則超
過白天喝3瓶的幫助，20分鐘後才上床，則成為提振精神，
不眠…睡眠足的人，喝後則立刻精神旺好心情」等語；依其意旨，係在說明飲用系爭產品之效果，而核其所使用之「幫助睡眠」、「提振精神」、「精神旺好心情」等詞，經原審法院查詢衛生福利部食品藥物管理署網站公告之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」，系爭廣告中之上開語詞，均屬「未涉及誇張、易生誤解或醫療效能」之用詞，是以自難認前揭廣告之內容有涉及誇張、易生誤解或醫療效能之情。至前開文句中所使用之「立刻」一詞，其義為「緊接著某個時候」，此用語固屬較為主觀，惟觀其前後文之整體文義，可知其僅係用以敘述其產品可「幫助睡眠」、「精神旺好心情」之加強語氣，既然前揭「幫助睡眠」、「精神旺好心情」等詞之使用並無違法，則自不會因使用加強語氣之語詞而反構成違章。⒍另觀諸系爭產品之包裝袋上，載明系爭產品之成分為：枇杷、元蔘、熟地、紅棗、老薑、甘草、白勺、葡萄糖等。而經原審法院查詢，系爭產品之上開成分，均為一般民眾所知悉之中藥材，而系爭產品成分所示之各項中藥食材，確具有網頁所示藥用之效果，此乃該等食材特性使然，亦與社會普遍認知之經驗法則無違，上訴人對此亦未提出任何文獻資料或科學實證，推翻系爭食材之效用。縱該等食材經過加工，亦應具其天然之效用，不會因為加工而完全改變其天然之性質。⒎上訴人另稱系爭產品卻同時兼具「幫助睡眠」與「精神旺盛」，涉有誇張、不實，應提出相關證據等語，惟如前所述，系爭產品之成分中，元蔘可治「煩心失眠」，熟地可養陰補腎、補血，同時亦可治失眠，紅棗則除護肝、補氣養血、強健筋骨、益血壯神等作用外，同時對失眠亦具療效；是由系爭產品之成分以觀，確同時具有幫助睡眠與提振精神之功效。又如被上訴人所舉之例：在睡前飲用「牛奶」可幫助睡眠，而「牛奶」亦具有幫助體力恢復之效。從而，系爭產品廣告之前揭內容，亦難認有誇張、不實或易生誤解之情。（二）按憲法第23條規定，國家如欲限制人民之自由權利，應以法律為之，此即所謂法律保留原則。本件被上訴人於系爭產品外包裝袋上之廣告行為，係屬商業言論，應受憲法第11條言論自由之保障（參見司法院釋字第414號、第577號解釋理由書），而本件上訴人即政府機關係依食品衛生管理法加以規範並處罰，查食品衛生管理法係經由立法院三讀通過、總統公布之法律，自與前揭法律保留原則無違。而該法第28條第1項規
定之「不實、誇張或易生誤解」，實屬不確定法律概念，即該構成要件之法律用語並未明確表示，而是具有流動的特徵之法律概念，然基於法律明確性原則，其構成要件必須符合「非難以理解」、「為受規範者所得預見」、「並可經由司法審查加以確認」（司法院釋字第432號解釋參照）等要件
。故本件上訴人依食品衛生管理法第28條第1項規定，認定
系爭產品外包裝袋之說明用語涉及誇大、不實、易生誤解而開罰，其所依據之法律規範既係使用不確定法律概念，則於具體個案之涵攝過程自應符合該規定之立法意旨，不得流於恣意。再者，行政機關就其主管事項所為行政函釋，法院固毋須排斥而不用，但仍應審查其適法性（司法院釋字第137
號解釋參照）。是觀諸前揭食品衛生管理法第28條第1項之
規定，可知關於食品廣告之判斷標準，即為該廣告是否構成「不實、誇張或易生誤解」。上訴人於答辯理由中所提及之各種函釋，亦應緊扣上開要件，逾越或不符該等要件者，即不得適用於本案。則就本案而言，被上訴人於系爭產品外包裝袋所載系爭廣告之內容，多屬醫學知識、常識之敘述，而關於其產品功效之說明，亦均為其所含成分實際上原有之功效，是以均難認其廣告內容有何誇大、不實或使民眾易生誤解之情。至於上訴人所引函釋內容，本仍需按照個案之事實加以認定，且依前開說明，原審法院認為本件並無前開函釋之適用餘地，併此敘明。另上訴人雖列出被上訴人先前亦因食品廣告內容違反食品衛生管理法第28條第1項規定而數度
遭上訴人裁處之紀錄，惟查，被上訴人先前被裁處時所使用之廣告文句，與本案尚有不同，且其中一次被上訴人遭裁處後提起行政訴訟，並曾經原審法院另案撤銷原處分確定在案；且對照被上訴人先前遭上訴人認定違規所使用之食品廣告文句，可知被上訴人於每次遭上訴人裁罰後，就會修正其使用廣告文句，是由此足認被上訴人確實有心改善，且由此益足證被上訴人主觀上實無違反食品衛生管理法相關規定之犯意，故應認本案之裁罰實有未合。從而，原處分應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未合。故被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許。
五、上訴人上訴意旨略以：
㈠按衛生署於101年9月28日署授食字第10130000020號令發布
「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準），改制後衛生福利部於103年1月7日部授食字第1021250977號令發布之。復按公平交易法
第21條之規定，公平交易委員會對此並規定「對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」（下稱處理原則）其中第一章總則七、「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則」(下稱判斷原則)。且如涉及食品廣告不實部分，須移送主管事業機關。本件系爭產品應依上開認定基準及公平交易法第21條判斷原則，整體且逐一檢視。原判決雖以「一般人看到上開廣告內容時，均可輕易、完整地看到整體文句之內容並知悉其意，尚無使人有易生誤解之疑慮」。然因該廣告就「癌症、化療」等以粗體、鮮黃色、放大字顯示。因現今廣告訊息資訊之數量龐大，故廣告最吸睛者為粗體、鮮豔色體、放大字，至於其他文字，僅係略讀參考。而若消費者自己或家中有人生病或有上開生理症狀而無法解決時，其心態見到上開描述疾病或生理症狀之文字，均會與自身狀況比對並進而產生連結。而該廣告外袋係販售「百恙養生精力湯」，依「恙」自於字典之描述係指「疾病」，則其標榜「百恙」意指只要服用該養生精力湯就可預防或治療百病，顯有暗示或影射，依判斷原則顯有「表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，而有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，即屬引人錯誤」之疑慮。
㈡被上訴人於外包裝標明之症狀，極易使一般人聯想飲用系爭產品對之疾病等有預防或減緩功效甚明。況且被上訴人亦強調該產品係使用枇杷、元蔘、熟地、紅棗、老薑、甘草、白勺、葡萄糖等材料，更易使消費者以為因系爭產品使用上開中藥，故可以達到治療上開疾病或生理症狀之誤解。又原判決以系爭產品外包裝袋之廣告內容（如：幫助睡眠、提振精神、精神旺好心情等）並無誇張、不實可言。相較於其他養生精力湯之廣告僅介紹成分，精力旺盛、好心情、好體力、促進腸道蠕動、排便順暢、增強體力等，無一標明有疾病名稱及生理症狀等，則本件縱如被上訴人辯稱其標示該病名並稱需要戴口罩等節係屬一般之常識且為真實，然合併觀察之整體印象及效果，仍有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，即屬引人錯誤無疑。再者，系爭產品之廣告有「立即幫助睡眠」、「立刻上床」之用語，易使消費者認為睡前飲用系爭產品半瓶後，可立即入睡，即改善入睡困難之失眠症狀，顯見其有宣稱改善、減輕特定生理情形。且該廣告明確標示「睡眠不足的人，喝後會立刻幫助睡眠」、且「睡前1分鐘喝半瓶立刻上床」之描述，顯有引發消費者錯誤理解
，只要飲用系爭產品即可立即入睡之錯覺，衡諸前揭判斷原則，亦屬有引人錯誤之虞之違法。故原判決顯然未斟酌公平交易法之相關規定，其判決理由顯有不適用法規及理由不備之違法。
㈢依處理原則第一章總則七、（三）及（四）規定，系爭產品之廣告中幫助睡眠文字之字體，均為0.3×0.3公分，明顯小
於前述其他廣告內容之字體，若不靠近查看則無法看清內容，有卷外放之包裝袋可考。顯見該廣告以特別顯著方式標榜如飲用系爭產品，則不會得到上開疾病及生理症狀之影射、暗喻意味甚濃。至於「幫助睡眠」僅以0.3×0.3公分之字體
顯示，與「癌症、肝硬化」2×2公分相較，有六倍之差距（
2公分VS0.3公分），消費者較不易察覺。則該廣告以特別顯著方式之主要部分確實影響消費者決定是否交易之動機，原判決未斟酌此點，先認定本件僅屬「幫助睡眠」為認定基準所允許，後強調被上訴人係透過外包裝袋上之廣告說明方式，欲達招徠銷售目的，當屬為獲得財產而從事之經濟活動，惟其同時亦具有商業上意見表達之性質，自應受憲法第15條財產權，及第11條言論自由之保障等語。卻忽略系爭產品廣告與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範，且依判斷原則，該廣告確實有誇大不實之影射效果，因該廣告之表示方式雖有多重合理解釋。但其故意標示病名就是故意吸引消費者誤認系爭產品有預防表列疾病之功效，參以被上訴人遭處罰多次，每次逐漸修改用語，可見其規避法律之意圖明顯。故原判決亦未斟酌公平交易法之相關規定，其判決理由顯有不備。
㈣依判斷原則附表二「表示或表徵有虛偽不實或引人錯誤之案件類型例示」項目二十五，被上訴人之廣告確實未就上開病名或生理症狀與其所提出之戴口罩、裝護目鏡、少喝茶及咖啡、少吃油炸食物等有何關聯，說明醫學學理或提出臨床試驗數據，其是否屬於醫學知識、常識之敘述亦未見被上訴人提出任何證明，因目前許多醫學之知識均不正確，故法院依自由心證判斷時，更應推敲此點，以免誤導國人健康觀念，原判決顯然未就應證事實之關聯及取捨之依據說明，因本件涉及重大公益，該經驗法則應與一般民眾之經驗法則無違，則原判決徒以「被上訴人於產品外包裝袋所載系爭廣告之內容，多屬醫學知識、常識之敘述」，而未就該廣告描述方式是否為正確之醫學知識、常識加以判斷，且未就該標示方法是否足以吸引、動搖或影響有此症狀消費者之注意，進而決議購買等經驗法則加以斟酌，即顯有判決違背經驗法則之違法。
㈤食品廣告之商業言論因與食品安全及國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範（參見司法院釋字第414號、第577號解釋理由書）。然原判決既肯認食品廣告應受較嚴格之規範，則其應從整體廣告描述之方式及影響消費者購買決議及對於不實廣告可能影響消費者之效果加以綜合論斷，遽料，其竟片面認定廣告文字為醫學知識、常識之敘述，並採信被上訴人所稱其係為推廣醫學知識提醒消費者注意，而認定包裝袋並未違反食品衛生管理法第28條第1
項規定，則原判決理由前要求應以嚴格標準認定，後竟放寬認定基準，其前後理由顯然牴觸，矛盾至極。另原判決載有「被上訴人先前被裁處時所使用之廣告文句，與本案尚有不同，且其中一次被上訴人遭裁處後提起行政訴訟，並曾經原審法院另案撤銷原處分確定在案」，並卷內檢附原審法院103年度簡字第35號行政訴訟判決，顯見該判決為原判決所載
之「曾經原審法院另案撤銷原處分確定在案」之判決書。然該案經上訴後經本院以104年度簡上字第4號判決廢棄，並駁回被上訴人在一審之訴在案，則原判決認定該案已經撤銷，並經法院判決確定之認定事實顯然錯誤，原判決顯有認定事實不依證據之違法等語。並聲明：原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
六、本院判斷如下：
㈠按「應適用通常訴訟程序之事件，第一審誤用簡易訴訟程序審理並為判決者，受理其上訴之高等行政法院應廢棄原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決。但當事人於第一審對於該程序誤用已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。」「前項但書之情形，高等行政法院應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判。」行政訴訟法第236
條之2第1項、第2項分別定有明文。經核本件原處分裁處被
上訴人罰鍰20萬元、勒令歇業並廢止公司部分登記事項（F102040飲料批發業、F102170食品什貨批發業、F203010食品
什貨、飲料零售業），系爭產品應於文到次日起15日內回收改正，改正前不得繼續販賣，屆期未遵行者，沒入銷毀。被上訴人於原審起訴時係聲明訴請將原處分全部撤銷，即除罰鍰之撤銷外，尚包括「勒令歇業」、「廢止公司部分登記事項」、「限期改正」部分之撤銷，是本件非屬行政訴訟法第229條第2項規定之簡易訴訟程序事件，原應適用通常訴訟程序審理。原審適用簡易訴訟程序審理，雖有違誤，惟兩造於原審對於該程序之誤用，並未提出異議，並已就該訴訟有所聲明及陳述，依前揭規定，應認該訴訟程序瑕疵已補正。是上訴人不服原判決，提起本件上訴，本院即應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判，合先敘明。
㈡次按行政訴訟法第189條規定，行政法院為裁判時，除別有
規定外，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽；依此判斷而得心證之理由，應記明於判決。據此，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果。基於行政訴訟之職權調查原則（行政訴訟法第125條第1項及第133條），法院
必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是「訴訟資料之完整性」，二是「訴訟資料之正確掌握」。前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決
不備理由之違背法令。又依同法第236條規定，上開規定於
簡易訴訟程序適用之。
㈢再按「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」「違反第28條第1項……處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄。」為行為時即102年6月19日修正公布食品衛生管理法（103年2月5日修
正為食品安全衛生管理法）第3條第1款、第28條第1項、第
45條第1項所明定。審諸食品衛生管理法係為管理食品衛生
安全及品質，維護國民健康而制定（該法第1條參看），其
第28條第1項禁止食品廣告有不實、誇張或易生誤解之情形
，乃為確保食品廣告內容之真實，以維護國民健康，基於公共利益之維護，由立法者以立法方式採取之適當合理限制。至於廣告內容有無誇張不實、易生誤解之情形，自應綜合其所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息之整體表現認定之。
㈣本件上訴人於原審一再主張被上訴人之系爭產品，其外袋標示有誇大不實、易生誤解字句，而有違反食品衛生管理法第28條第1項之情形。原判決不採上訴人之主張，認定被上訴
人於系爭產品外包裝袋所載系爭廣告之內容，多屬醫學知識、常識之敘述，而關於其產品功效之說明，亦均為其所含成分實際上原有之功效，是以均難認其廣告內容有何誇大、不實或使民眾易生誤解之情，並以此作為撤銷原處分及訴願決定之重要理由。惟按，衡諸食品衛生管理法第28條之規範目的，旨在避免民眾誤信誇大、不實、易生誤解或宣稱醫療效能之標示、宣傳或廣告，以維護國民健康與消費者權益，確保國民建立正確均衡飲食之觀念，故其認定基準，並非以行為人主觀上所認知存在之事實情狀為基礎，而應以客觀上一般消費者之角度判斷該行為有無可能導致法規範所欲防止之危害為判斷，若客觀上有危害國民健康之可能性，即可認定其行為已違反食品衛生管理法之規定。依卷附本件基隆市衛生局於102年10月21日在基隆市「啟德素食坊食堂」查獲販
售被上訴人製造之系爭產品，其外袋標示「請癌症、肝硬化者，請癌症、化療、肝硬化、B、C型肝炎、眼睛澀、頸背硬、脹氣者，請平日戴活性碳口罩」、「請眼睛澀、頸背硬、胸悶痛者，請眼睛澀、頸背硬、胸悶痛、皮膚癢者，電腦請加護目鏡」「茶、咖啡、可樂、因含咖啡因傷肝，…，未遵守15天後幫助漸減，…」、「睡眠不足的人，喝後會立刻幫助睡眠。睡前1分鐘喝半瓶立刻上床，則超過白天喝3瓶的幫助，20分鐘後才上床，則成為提振精神，不眠。睡眠足的人，喝入則立刻精神旺好心情」、「定價600元」等字句，有
系爭產品外袋之翻拍相片及外袋可稽（參見原處分卷第12至13頁及原審卷第28頁系爭產品外袋）。其中就「癌症、肝硬化」、「眼睛澀、頸背硬、胸悶痛」等，係以粗體、鮮黃色、放大字顯示；其下一行又載明：「請癌症、化療、肝硬化、B、C型肝炎、眼睛澀、頸背硬、脹氣者，請平日戴活性碳口罩」、「請眼睛澀、頸背硬、胸悶痛、皮膚癢者，電腦請加護目鏡」，字體則略小於上一行之最粗體字；另外袋上載有：請「頭痛、憂鬱症、易疲累、常抽筋、失眠、便秘的人，少喝含咖啡因的茶、咖啡、可樂飲料」等語，及請「酒醉、易疲累、黑斑紋、青春痘、皮膚癢、脹氣、牙週病的人，少吃油炸食品」等語。則綜觀上揭各情，衡諸經驗法則，外袋予消費者明顯可見係粗大字體標示之標題「癌症、肝硬化」、「眼睛澀、頸背硬、胸悶痛」，系爭產品又係養生精力湯，上開文字予人寓目印象，是否不足以使消費者易將被上訴人販售之系爭產品與上開標題文字產生不當聯結，誤解系爭產品有對抗上開病症之功能，顯非無疑，原判決未就系爭產品之外袋呈現方式以予人寓目印象綜合判斷，並以所傳達消費者訊息之整體表現認定，反而另行引用、參據尚非明顯且無關之標題下方或較細小之文字內容，以及依職權查詢系爭產品所載成分之功效，率以認定被上訴人於系爭產品外袋所載系爭廣告之內容，並無誇大、不實或使民眾易生誤解等情，尚嫌速斷。從而，原判決有認定事實違反論理法則及經驗法則，就食品衛生管理法第28條第1項規定於事實之涵攝
亦屬有誤，即有適用法規不當之違背法令情事。上訴意旨執此指摘，求予廢棄原判決，為有理由，因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
㈤次按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」行政罰法第5條定有明文。又上訴人於103年10月6日作成原處分裁處時
，食品衛生管理法雖於103年2月5日修正公布（名稱並修正
為食品安全衛生管理法），其中第45條第1項前段修正為：
「違反第二十八條第一項或中央主管機關依第二十八條第三項所定辦法者，處新臺幣四萬元以上四百萬元以下罰鍰；……」，提高罰鍰之上限額度，是依行政罰法第5條但書之規
定，裁處前之法律有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定，惟上訴人仍援用修正後之規定作成原處分對被上訴人裁罰（見原處分卷第52頁），與法律規定不合。另依食品衛生管理法第55條規定：「本法所定之處罰，除另有規定外，由直轄市、縣（市）主管機關為之，必要時得由中央主管機關為之。但有關公司、商業或工廠之全部或部分登記事項之廢止，由直轄市、縣（市）主管機關於勒令歇業處分確定後，移由工、商業主管機關或其目的事業主管機關為之。」是原處分有關廢止公司部分登記事項（F102040飲料批發業
、F102170食品什貨批發業、F203010食品什貨、飲料零售業）部分之裁處權限，依前揭規定，須由直轄市主管機關於勒令歇業處分確定後，移由工、商業主管機關或其目的事業主管機關為之，上訴人遽為一併裁處（見原處分卷第50頁），亦與前揭規定有違，原處分就前開違誤部分，於發回原審法院更為審理時，亦應一併審酌之，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　4　　 月　　29　　日臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官　曹 瑞 卿
法 官　林 惠 瑜
法 官　王 俊 雄
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　4　　 月　　29　　日書記官 鄭 聚 恩