臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度簡上字第4號

• 裁判案由: 食品衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 06 月 30 日
• 當事人: 桃園市政府

臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第4號上 訴 人　桃園市政府
代　表　人　鄭文燦（市長）住同上
被 上訴 人　艾森豪諾耶國際盛世有限公司
代　表　人　程予甬
上列當事人間食品衛生管理法事件，上訴人不服臺灣桃園地方法院中華民國103 年11月6 日103 年度簡字第35號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、程序事項：上訴人代表人原為吳志揚，訴訟繫屬中變更為鄭文燦，業據其具狀承受訴訟，核無不合，依法應予准許，合先敘明。
二、事實概要：被上訴人經雲林縣政府衛生局查獲其於民國102
年4 月24日在露天拍賣網站刊登運動水果王，百恙養生精力湯產品廣告，其內容有：「延年益壽……山戢果…強肝強腎，眼睛澀、頸背硬、失眠、牙周病…山參…憂鬱症、便秘」等詞句。經移送上訴人所屬衛生局查證認該廣告涉及醫療效能，上訴人乃以被上訴人違反食品衛生管理法第19條第2 項規定，依同法第32條第1 項規定，於102 年7 月8 日以府衛食藥字第1021703269號行政裁處書（下稱原處分），裁處被上訴人新台幣（下同）20萬元罰鍰。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，經原審法院判決訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，提起上訴。
三、被上訴人起訴主張：
㈠84年12月30日衛署食字第84076719號函（略以）：「廣告內容如未針對某特定食品，且僅宣傳營養成分之營養價，則視為對民眾之營養宣導教育，並未違反食品衛生管理法規定，然食品廣告如為推介特定食品，同時以就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾誤認僅食用該產品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，則違反食品衛生管理法。」據此函，食品之成分，確有營養功效，但如研發改良成品，則不宜稱該產品具有此成分之營養功效，是該規定明顯違反事實，前後矛盾，並違反科學真理發現之進步。
㈡被上訴人曾向監察院陳情，經監察院審核後，並核發院台業二字第1020703504號函明示（略以）：前開衛生署84年12月30日衛署食字第84076719號函之內容有矛盾及違背事實等情。且司法院釋字第414 號解釋內容（略以）：「言論自由在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。」依該解釋而言，商業言論自由中之真理發現是明確言論自由之保障範圍。
㈢食品科學日新月異、精益求精，但衛生食品管理法卻明定成品不可敘及療效，顯違反憲法中食品科學之真理發現原則及違反人民有取得充分資訊之機會原則。而醫食同源、藥補不如食補等原則，以食品療病養生係中國數千年來之健康經驗，亦為社會民生之實情，然官員卻因噎廢食、削足適履，完全違反真理之發現，人民求生求知之重要事實。況世界上食品有幾百萬種，而食品衛生管理法卻明確規定所有食品僅能以下列美容美顏…退火…消除疲勞等字句表達，因而使全臺灣所有食品說明完全一樣，僅令臺灣人民看見一樣之食品說明，何以使人民能找到自己所欠缺之營養食物，以達到衛生署所希望人民營養均衡之目的。
㈣人體天生就有免疫系統，生病時僅需多休息，補充營養之食物，即可完全康復，況民以食為天，政府卻違反阻止人民對食品之真理研發與食品知識之充分獲得，其政策愚民，慢性殘害全國人民健康，然政府五十年來均未對上游原料食品之真偽進行調查，卻全力查緝食品廣告中敘及療效之案件，顯有浪費人力之嫌，懇請將前開食品衛生管理法移送大法官會議，將違憲部分廢止，並重新修法擬定。
㈤被上訴人於網路上所刊登之內容，已明確表示項目名稱植物新聞，養生好消息，係提供民眾植物養生之知識，完全未表示產品之成分，且該產品成分亦僅有其中一項薔薇果，且對消費者亦明確告知產品適用於病後養生、開刀後養生，及運動時之營養補充，又廣告內容已明確表達消費者若不滿意，七天內可無條件退貨等字句，該交易條件即是避免消費者如有誤解該產品說明時，被上訴人依公平交易委員會所訂定之七天內，無條件退貨之全部責任，以避免消費者誤解之損失。況被上訴人於露天拍賣網站之信用紀錄全為優良評價，完全沒有惡評，若消費者對被上訴人之產品有疑慮，即會向公平交易委員會、衛生局等單位檢舉。
㈥日本之食品法已明確將食品分為：⑴特定保健用食品：該食品之特殊療效、營養價值僅需個別送至原生勞動省審查許可後，即能販售使用。⑵營養機能食品：該食品之廣告及說明僅需表示合法之成分及配方，即可自行於廣告中表示該食品之特殊療養、強身之機能等功效，無需政府機關許可。因此，日本之規定為可實行之食品法，而我國之食品法卻強行要求業者，若食品標示特殊營養功能者，則應全部經過政府審核通過後始得販售，如此規定不僅擾民，更阻礙人民健康之機會等情。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、上訴人則以：
㈠為維護國民健康，遏止不法，原食品衛生管理法已於103 年2 月5 日公布修正，並更名為食品安全衛生管理法，其中第28條第2 項規定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」違者依同法第45條第1 項之規定，處新臺幣60萬元以上500 萬元以下罰鍰。惟上述規定係對應食品衛生管理法第19條第2 項，罰則為該法第32條第1 項規定處20萬元以上100 萬元以下罰鍰，本件係依修正前之規定辦理。
㈡被上訴人於露天拍賣網站刊登運動水果王，百恙養生精力湯食品廣告，經雲林縣衛生局查獲，其標題使用「特價精力湯我最好，六十九元，眼睛澀失眠頸背硬胸悶痛脹氣宿醉青春痘憂鬱症勿食油炸食品。」內容述及「…運動水果王；百恙養生精力湯…癌症，化療，肝硬化，B 型C 型肝炎者…有服安眠藥者請合本品一同飲入，可幫助進入睡眠熟睡，日後安眠藥慢慢減量停用…薔薇果…腎虛遺精、腫瘤、癌症、化療。陽痿…山戢果…強肝強腎，眼睛澀、頸背硬、失眠、牙周病…山參…憂鬱症、便秘…」等具醫療效能之詞句，已違反食品安全衛生管理法第28條第2 項：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」規定，其違規事實皆經監錄在卷。
㈢又依據衛生福利部食品藥物管理署102 年6 月13日署授食字第1020023705號函覆說明如下（略以）：「食品非藥品，僅提供熱量及營養素供人體維持生命所需，並不具醫療效能。」且依據食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準規定，案內廣告所述癌症，化療，肝硬化，B 型C 型肝炎者…有服安眠藥者請合本品一同飲入，可幫助進入睡眠熟睡，日後安眠藥慢慢減量停用…薔薇果…腎虛遺精…山戢果…強肝強腎…失眠、牙周病…山參…憂鬱症、便秘…等詞句核有涉及醫療效能，且見於認定表「詞句涉及醫療效能：㈠宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：…防止便秘…治失眠…等；㈣涉及中藥材之效能者；補腎…養肝等。」未見於認定表之一般營養素可敘述之生理功能例句，故本案廣告非屬被上訴人宣稱之食品營養功效，上訴人裁罰自屬有據。
㈣被上訴人雖表示食品廣告係屬司法院大法官解釋第414 號所述言論自由保障之範圍，惟衛生福利部食品藥物管理署102
年6 月13日署授食字第1020023705號函釋內容（略以）：「84年12月30日衛署食字第84076719號函，旨揭未針對特定產品之營養宣導教育與為推薦特定食品之廣告相較，且其因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範，而食品衛生管理法第19條規定，亦係依此原則訂定」。而本案內之廣告顯為推銷產品之商業言論，非屬公意形成、真理發現或信仰表達，被上訴人所謂商業言論中之真理發現是明確言論自由之保障範圍，係其個人之片面解釋，自不適用言論自由之免責，被上訴人所述顯不可採。
㈤衛生福利部食品藥物管理署曾以102 年6 月13日署授食字第1020023705號函釋表示（略以）：「食品非藥品，僅提供熱量及營養素供人體維持生命所需，並不具醫療效能」。且食品安全衛生管理法第28條第2 項亦規定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」是本案被上訴人所刊登之廣告既宣稱醫療效果，為維護一般民眾及疾病患者之健康，更應受較嚴格之規範，且被上訴人若認為案內產品具有保健功效或醫療效能，仍可依據健康食品管理辦法或藥事法相關規定辦理查驗登記，再行製造、輸入及申請藥物廣告核准，故被上訴人主張食品衛生管理法完全違反真理發現、人民求生求知之重要事實，顯有誤解。
㈥被上訴人既已承認刊登本案之食品廣告，於100 年至101 年累計刊載五次違規食品廣告，並經上訴人所屬衛生局以100
年5 月30日府衛食藥字第1000013083號、100 年10月20日府衛食藥字第1001700245號、100 年12月2 日府衛食藥字第1001702053號、101 年2 月2 日府衛食藥字第1011701323號及101 年8 月8 日府衛食藥字第1011705207號裁處書先後處分有案，是上訴人依修正前食品安全衛生管理法第28條第2 項規定，針對被上訴人食品違規廣告之罰則，裁處罰鍰20萬元，已屬寬容等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：
㈠按食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。修正前食品衛生管理法第19條第2 項定有明文，其違反者處新臺幣20萬元以上100 萬元以下罰鍰，於同法第32條第1 項前段定有明文。本案廣告內容，經上訴人認定有醫療效能之宣稱廣告，依原處分書所載事實，係指「……延年益壽……山戢果…強肝強腎，眼睛澀、頸背硬、失眠、牙周病…山參…憂鬱症、便秘」等詞句。惟原處分所載事實，乃擷取廣告內容的一部分，僅係將認為涉及醫療效能之字眼標出，並未完整呈現廣告內容前後文及敘述脈絡。經細繹廣告內容（見原處分卷第4
頁至第6 頁），在說明運動水果王及百恙養生精力湯能快速退火氣，其後係說明火氣大的原因及症狀會傷肝，造成「眼睛澀、頸背硬、失眠、牙周病」等情（見原處分卷第5 頁），而其後說明該產品的成份有薔薇果、枇杷、山戟果及山參等，進而標明山戟果：功用有強肝強腎及山參功用針對憂鬱症、便秘等（見原處分卷第6 頁）。本案廣告在說明食品山戟果、山參所具有的功能，被上訴人並提出其依據為本草綱目、神農百草經書中記載（見原審卷第25頁以下）。此均為中醫所承認，及一般經驗法則所能容許前人對於食品功效之記載，自難認無不當，此亦為上訴人所不否認；另其他關於眼睛澀、頸背硬、失眠、牙周病之記載，係在中性的描述火氣大會造成的症狀，難認有宣傳其時食品產品的醫療效能。本案廣告內容，究竟何處有為宣傳或廣告醫療效能，為本案之爭點。上訴人從而將涉及醫療效能的違法處限縮於廣告所指如有服安眠藥者請和本品一起飲用，可以幫助睡眠熟睡，日後安眠藥慢慢減量飲用之文句，及關於眼睛澀、失眠、頸背硬、胸悶痛、漲氣、宿醉、青春痘、憂鬱症等（見原審卷第36頁、原處分卷第3 頁及第5 頁）。
㈡廣告利用網路傳播方式，達到招徠銷售目的，當屬為獲得財產而從事之經濟活動，惟同時亦具有商業上意見表達之性質，自應受憲法第15條財產權及第11條言論自由之保障。按言論自由在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公益形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。食品廣告之商業言論因與食品安全及國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範，然食品廣告之內容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範疇（參見大法官釋字第414號及第577號解釋理由書）。
㈢本案廣告固然有記載眼睛澀、失眠、頸背硬、胸悶痛、漲氣、宿醉、青春痘等詞句，惟觀其上下文脈絡，均係在說明火氣大之症狀，此客觀中性的描述，固在本案廣告內，惟基於保障言論自由，不能強令被上訴人不能陳述，又此並非直接說明產品的療效，至多只能說被上訴人廣告其產品有降低火氣的功效。產品既有薔薇果、枇杷、山戟果及山參等食品成份，而該等天然食品，依據前述本草綱目、神農百草經等中醫藥經書記載，本有降火氣功效，自不能限制國人宣揚食品的天然療效。至於憂鬱症之記載係在說明山參食品之功效，而所謂憂鬱症亦難謂醫學專業病症，是否泛指精神不濟、心煩氣燥等形容詞，亦非無疑。至上訴人指出本案廣告關於如有服安眠藥者請和本品一起飲用，可以幫助睡眠熟睡，日後安眠藥慢慢減量飲用之記載部分，殊不論服用安眠藥與否是否能與所謂療效劃上等號，即如上訴人所不否認者，產品若能降火氣，應無人否認自然對於睡眠品質有所幫助，其附帶產生的效用當然是可以減量使用安眠藥服用，更遑論此等敘述僅是建議性質，並非宣揚療效，如此正係被上訴人販售此類天然食品，所欲達成的健康功效目的，因而為訴願決定及原處分均撤銷之判決。
六、上訴人上訴意旨略以：
㈠按食品衛生管理法第19條所指廣告之內涵雖無明文，惟消費者保護法施行細則第23條規定：「本法第22條及第23條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」即已明定廣告之意旨，衡諸食品廣告與消費大眾有關，於解釋上開食品衛生管理法所規定之廣告時，消費者保護法施行細則之定義應得援用。另參臺北高等行政法院95年度訴字第1835號判決，亦認「所謂廣告行為，係指利用傳播媒介或其他方法，登載或宣播特定觀念、產品或業（服）務，藉以達成推廣觀念、產品、業（服）務目的、促進消費之行為。」
㈡原審認原處分所載事實，乃擷取廣告內容的一部分，僅係將認為涉及醫療效能之字眼標出，並未完整呈現廣告內容前後文及敘述脈絡。本因違規廣告內容文字冗長，故原處分說明段第2 項係摘錄違規事實前後文字，未詳述部分以刪節號表示之，且上訴人於答辯書及補充答辯狀上均詳述處辦依據，並於卷宗附上網頁資料供參，原審竟認為上訴人僅擷取涉及醫療效能部分，未完整瞭解廣告內容前後文及敘述脈絡，進而不採用對上訴人有利部分，實有不符經驗論理法則。
㈢原審又認眼睛澀、頸背硬、失眠、牙周病之記載，係在中性的描述火氣大會造成的症狀，亦難認有宣傳其（時）食品產品的醫療效能。惟被上訴人於產品廣告中提及「如有服安眠藥者請和本產品一同飲入，可幫助進入睡眠熟睡，日後安眠藥慢慢減量停用。」顯有強調案內產品對失眠之療效，上訴人已於補充答辯狀陳明甚詳，原審不採用上訴人之意見，實有不符經驗論理法則。被上訴人之「運動水果王；百恙養生精力湯」產品廣告已述及安眠藥之服用劑量減量或停用之醫療處置的變更，恐造成該失眠患者之不良後果，確有食品涉及藥品療效之不當宣稱事實，亦有誤導藥物安全的疑慮。
㈣原審認眼睛澀、失眠、頸背硬、胸悶痛、漲氣、宿醉、青春痘等詞句，惟觀其上下文脈絡，均係在說明火氣大之症狀，此等客觀、中性的描述，固然在廣告內，惟基於保障言論自由，不能強令被上訴人不能陳述，又此並非直接說明產品的療效，至多只能說被上訴人在廣告產品有降低火氣的功效。不論該產品是否有降低火氣之功效，惟被上訴人於廣告中描述許多火氣大所造成之症狀，均有誤導消費者認為飲用該產品可緩解上述症狀之虞，故上訴人認為原審不符邏輯，且依法規定，食品不得為醫療效能之標示、宣稱及廣告。
㈤又廣告內容提及「幫助長期睡眠不足者，飲後5 分鐘，如果躺在床上可幫助睡眠（如欲幫助睡眠，飲後需立刻上床）每日睡前3 分鐘，飲入本品100 c.c.，超過白天飲入本品五瓶以上效果，因中醫認每夜11點後走肝經，故睡前3 分鐘飲入後立刻上床睡覺，有全面最養生效果，天亮時心情體力健康都大大好轉。」被上訴人廣告中之時間敘述並無法提出可佐證之科學證據來證明該產品的服用方法與效能，顯有誇大與誤導消費者之虞。
㈥原審認食品廣告之內容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致。然食品廣告不得宣稱療效為法律所明訂，有違者即應依法處罰，應與消費者是否有智慧判斷無關。行為時食品衛生管理法第19條第2 項規定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」被上訴人於廣告既有強調醫療效能之事實，亦以食品應可宣稱醫療效能爭訟，上訴人依法處斷，並無不妥。如原審認國家應准許人民主張食品之天然療效，應循修法途徑解決。
七、本院經查：
㈠原食品衛生管理法於103 年2 月5 日公布修正，並更名為食品安全衛生管理法，其中第28條第2 項規定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」違者依同法第45條第1 項之規定處60萬元以上500 萬元以下罰鍰。惟修正前食品衛生管理法第19條第2 項，罰則為第32條第1 項，規定處20萬元以上100 萬元以下罰鍰。本件廣告行為於食品安全衛生管理法修正前，應適用修正前規定，合先敘明。
㈡本件被上訴人於102 年4 月24日在露天拍賣網站刊登運動水果王；百恙養生精力湯產品廣告，其內容記載飲後20分鐘，幫助身體健康，體力明顯上升；並稱效果增強五倍的方法，係睡前3 分鐘，飲入該產品100cc ，保證當日快速退火氣，快速幫助身體健康，20分鐘體力明顯上升。接著並說明火氣大的原因及症狀，並臚列該產品之功能，包括增強思考力、有好心情、幫助長期睡眠不足者、幫助新陳代謝、青春永駐、延年益壽等多項效果，有廣告紙本附於原處分卷可稽。該廣告之用語雖稱幫助身體健康，由其內容表達之意義，實質上是宣稱其療效。尤其在保證當日快速退火氣，快速幫助身體健康之標題下，說明造成火氣大的原因及症狀，先後列出火氣大的症狀：青春痘、口角炎、腰痠背痛、眼睛澀、頸背硬、胸悶痛、牙周病…等多項症狀，其廣告之目的顯然在誤導消費者相信該產品可治療上述各種症狀。原處分認被上訴人違反修正前食品衛生管理法第19條第2 項，食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告之規定，裁處新臺幣20萬元罰鍰，於法並無不合。原判決擷取廣告內容有關造成火氣大的原因及症狀部分之記載，未見其餘廣告內容，遽認關於眼睛澀、頸背硬、失眠、牙周病之記載，係在中性的描述火氣大會造成的症狀，亦難認有宣傳其產品的醫療效能，而撤銷原處分及訴願決定，認定事實不依證據，有違反經驗法則及論理法則之違法。
㈢綜上所述，本件被上訴人於102 年4 月24日在露天拍賣網站刊登運動水果王；百恙養生精力湯產品廣告，內容記載之詞句，經移送上訴人所屬衛生局查證認該廣告涉及醫療效能，上訴人乃以被上訴人違反食品衛生管理法第19條第2 項規定，依同法第32條第1 項規定，以原處分裁處被上訴人20萬元罰鍰，經核並無違誤；訴願決定予維持，亦無不合。被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，難認有理由。原判決撤銷訴願決定及原處分，自屬違誤，上訴意旨求予廢棄，為有理由。又因本件事實已臻明確，爰由本院將原判決廢棄，並將被上訴人在第一審之訴予以駁回，俾資適法。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236 條之2
第3 項、第256 條第1 項、第259 條第1 款、98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　6 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官　 黃本仁
法 官 洪遠亮
法 官　 徐瑞晃
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　6 　　月　　30　　日書記官 林苑珍