臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度訴字第1049號

• 裁判案由: 贈與稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 02 月 03 日

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1049號105年1月13日辯論終結原 告　林陳滿麗
訴訟代理人　張清富　律師
被 告　財政部北區國稅局
代　表　人　李慶華（局長）
訴訟代理人　劉素妙
上列當事人間贈與稅事件，原告不服財政部中華民國104年5月22日台財訴字第10413923220號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
被告以原告於民國98年8月4日，放棄依持股比例取得之金敏投資股份有限公司（下稱金敏公司）現金增資新股認購權，而由其子女林伯全及林柏音（下稱林伯全等2人）認購，涉
有以迂迴方式無償轉讓新股認購權予其子女之贈與情事，乃依據查得資料，核定其本次贈與總額新臺幣（下同）2,986
萬875元，發單補徵應納贈與稅額276萬6,087元（下稱原處
分）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
（一）原處分所據之財政部100年11月10日台財稅字第10004533940號令（下稱財政部100年11月10日號令釋）並無法律授
權，違背贈與之構成要件即據以核課，有違法律保留原則及稅捐法定主義。且該令釋以原股東二親等內親屬為區別因素，對於其他具有相同經濟利益流動之人卻例外不在規範範圍，顯屬不合理之差別對待，與平等原則相違。又依法務部100年10月7日法律字第1000023308號函（下稱法務部100年10月7日號函）意旨，需有提供認股資金之情形始能認定贈與，縱依實質課稅原則為認定，仍不得違背相關法律要件，否則即有違法律保留等原則。查本件林伯全等2人於98年7月30日、31日，分別出售中國砂輪企業股份有限公司（下稱中國砂輪公司）股票144萬3,000股及148萬
股所獲得價金，嗣於98年8月4日轉帳匯入金敏公司，有渠等出售股份之集保帳戶歷史查詢報表及金敏公司存摺可證。又渠等持有之中國砂輪公司股票，係於96年11月6日繼
承自渠等之祖父白永傳，並早已完納遺產稅，有白永傳遺產稅繳清證明書及股份分配協議書可證。是以，本件增資認股，純屬林伯全等2人以其自有資金認購，並非原告贈
與之資金，揆諸前開法務部函令及說明，益證本件並非贈與。
（二）次查，金敏公司98年度辦理現金增值時，因原有股東並無認購股份之意願，乃由董事會決議授權董事長洽特定人認購該股份，此種公司募集資本之方式合於公司法第267條
第3項之規定。況且，原告及金敏公司就放棄認購權乙節
，並無任何贈與該特定人之主觀意思，其原有財產因為實際認購，亦無任何變動或減損，難認有贈與予他人之情形，又該特定人係以其自有資金認購股份，其所取得認購之股份，並非無償取得，難謂有允受贈與之意思，被告逕指為「贈與」性質，違反民法第406條、遺產及贈與稅法第4條第2項之規定。復按遺產及贈與稅法施行細則第29條之
規定，僅針對股票之估價原則有抽象性之規定，即以該公司之資產淨值為準；而查系爭股票認股權並非股票，得否一體適用仍有待商確，被告逕以公司資產淨值作為公司認股權之價值認定標準，忽略公司淨值與市價可能之差異，亦有可議之處。
（三）又按個人證券交易所得或損失查核辦法第2條第1、2款、
第4條第1項及第15條第1項第4款之規定，個人出售增資取得之未上市（櫃）公司股份時，係以出售金額與其所支付之認股金額之差額，課徵所得稅。是以，倘依被告所據之財政部100年11月10日號令釋及99年9月2日台財稅字第09900208010號函（下稱99年9月2日函釋）見解，必將導致同一筆差額（淨值與認股金額）先課徵贈與稅，嗣於新股東將之出售時，又面臨課徵所得稅，而有重複課稅之疑慮，違反所得稅法第4條第1項第17款規範之「所得稅與贈與稅不得重複課徵」原則。且查本件贈與稅核定通知書，被告所核定之贈與標的載明「金敏投資公司現金增資新股認購權」，而非「金敏投資公司股份」，有本件核定通知書可證；故屆時是否確如被告所述得以受贈時之時價作為成本，即有疑慮等語。並聲明求為判決：原處分（含復查決定）及訴願決定均撤銷。
三、被告則以：
（一）查金敏公司為未上市、未上櫃且非興櫃之公司，原告於98年間為該公司董事，對公司之營運及決策當具有相當之掌控力，金敏公司於98年7月20日股東臨時會決議辦理現金
增資1億1,400萬元，分為1,140萬股，每股以10元發行，
並經董事會於同日決議訂定98年8月4日為增資基準日，增資後股本變更為1億9,800萬元；而原告等原股東8人均放
棄認購新股，洽由原告之子女林伯全等2人於98年8月4日
各繳納5,700萬元認購。證諸原告及其配偶林心正於增資
前，對金敏公司持股比例合計已逾78%，對該公司顯具絕
對之控制力，其及配偶藉由拋棄認股，致增資後渠等持股比率下降至喪失對金敏公司控制權，並經由渠等之子女認足全部增資取得實質經濟利益，除規避贈與稅稅賦之目的外，明顯欠缺合理經濟上之理由。況金敏公司新股認購價格僅10元，對比金敏公司增資前及增資後之每股淨值，價格顯不相當且存在鉅額利差，原告放棄新股認購權，實有違一般經驗法則；其洽由其子女林伯全等2人全額認購之
情形，顯有以迂迴方式，將新股認購權贈與其子女之情事，被告認應適用實質課稅原則，以財政部100年11月10日
號令釋及遺產及贈與稅法第4條第2項規定課徵贈與稅，即非無據。
（二）至於原告主張本件有重複課徵贈與稅及所得稅之違法云云。惟查，本件既經被告就系爭股票增資後每股淨值與認購價格差額，依實質課稅原則核課贈與稅在案，參照財政部99年9月2日函釋、個人證券交易所得或損失查核辦法第2
條第2款、第4條第1項、第15條第4款前段及第7款前段之
規定，俟林伯全等2人出售系爭股票，則以受贈時之時價
認定成本，自無涉贈與稅與所得稅重複課稅之問題等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明於卷，並有金敏公司變更登記表、98年度贈與稅繳款書、贈與稅應稅案件核定通知書、復查決定書、訴願決定書等附卷可稽（見原處分卷第123至125、145至147頁）可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原告於98年間，形式上雖放棄其所取得金敏公司之新股認購權，惟實質上藉由對該公司董事會之掌控，使該公司就其未認購部分依公司法第267條第3項規定洽由特定人認購時，以其指定之人為該特定人，認定原告係以此迂迴方式將其新股認購權無償讓與其子女，據以核算本次贈與額2,986 萬875 元，發單補徵應納贈與稅額276 萬6,087元，是否合法？
五、本院之判斷分述如下：
（一）按「（第1項）凡經常居住中華民國境內之中華民國國民
，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」「（第1項）本法稱財產，指動產
、不動產及其他一切有財產價值之權利。（第2項）本法
稱贈與，指財產所有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為。」「（第1項）遺產及贈與財產
價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準；……。」「（第1項）除第20條所規定之贈與外，贈
與人在1年內贈與他人之財產總值超過贈與稅免稅額時，
應於超過免稅額之贈與行為發生後30日內，向主管稽徵機關依本法規定辦理贈與稅申報。」「（第1項）未上市或
上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應
以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為遺產及贈與稅法第3條第1項、第4條第1項、第2項、第
10條第1項前段、第24條第1項及行為時同法施行細則第29條第1項所明定。
（二）次按，司法院釋字第420號解釋明揭：「涉及租稅事項之
法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」之意旨，故於98年5月13日增訂稅捐稽徵法第12條之1：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。前項課徵租稅構成要件事實之認定，稅捐稽徵機關就其事實有舉證之責任。納稅義務人依本法及稅法規定所負之協力義務，不因前項規定而免除。」之規定，其立法理由載有：「二、……租稅法所重視者，係應為足以表徵納稅能力之經濟事實，非僅以形式外觀之法律行為或關係為依據。故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。三、實質課稅係相對於表見課稅而言。依私法秩序所生利益之變動，循私法上形式，以利益取得人之名義判斷租稅法律關係之歸屬，是為表見課稅主義，或稱表見課稅之原則。若所得之法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人不一致時，於租稅法律之解釋上，毋寧以經濟上實質取得利益者為課稅對象，斯為實質課稅主義或稱實質課稅之原則。……」明確。另所謂「稅捐規避」，乃是指利用私法自治、契約自由原則對私法上法形式選擇之可能性，選擇從私經濟活動交易之正常觀點來看，欠缺合理之理由，為通常所不使用之異常法形式，並於結果上實現所意圖之經濟目的或經濟成果，且因不具備對應於通常使用之法形式之課稅要件，因此得以達到減輕或排除稅捐負擔之行為。是稅捐規避與合法的（未濫用的）節稅不同，節稅乃是依據租稅法規所預定之方式，意圖減少稅捐負擔之行為，反之，「稅捐規避」則是利用租稅法規所未預定之異常的或不相當的法形式，意圖減少稅捐負擔之行為。故而，納稅義務人不選擇稅法上所考量認為通常之法形式（交易形式），卻選擇與此不同之迂迴行為或多階段行為或其他異常的法形式，以達成與選擇通常法形式之情形基本上相同之經濟效果，而同時卻能減輕或排除與通常法形式相連結之稅捐負擔者，即應認屬「租稅規避」，而非合法之節稅。又租稅規避行為因有違租稅公平原則，故於效果上，應本於實質課稅原則，就其事實上予以規避，然卻與其經濟實質相當之法形式作為課稅之基礎，則就此法形式，依稅法規範之納稅主體、稅目、稅率等為租稅之核課，難謂有違租稅法定原則。
（三）再按「公司發行新股時，除依前2項保留者外，應公告及
通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。」公司法第2
67條第3項定有明文。又「依遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，核算未上市、未上櫃且非興櫃公司股票之資產
淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，依本部70年12月30日臺財稅第40833號函釋規定，應以經稽徵機關核定者為
準。公司資產淨值即股東權益，而未分配盈餘屬股東權益項目之一，且歷年均經稽徵機關依所得稅法規定審查，有關該等公司繼承日或贈與日以前年度未分配盈餘數之計算，其屬繼承日或贈與日之上1年度起算前5年內者，以依所得稅法核定之各該年度未分配盈餘數為準，如有部分年度之未分配盈餘尚未核定致無法確定時，以各該年度帳載未分配盈餘數為準；其屬繼承日或贈與日之上1年度往前推
算第6年及以前年度之未分配盈餘，則以該第6年公司帳載累積未分配盈餘數為準。」「受贈子女取得未上市（櫃）公司現金增資之新股認購權利後，以其自有資金繳納增資股款，如新股每股之認購價格低於增資後每股之資產淨值，致受贈人取得之公司股權淨值大於其所支付之認股金額時，應以該差額為贈與金額，其計算公式如下：贈與金額：【｛（贈與時公司資產淨值＋本次增資股數×每股認購
價格）÷（贈與時公司已發行股數＋本次增資股數）－每
股認購價格｝×贈與認購股數】。」及「核釋公司辦理現
金增資，原股東放棄依持股比例取得新股認購權之課稅規定。⒈原股東係單純放棄新股認購權利者，不購成贈與行為。⒉原股東形式上雖放棄認股，惟實質上係藉由其對公司董事會之掌控，使公司就其未認購部分於依公司法第267條第3項規定洽特定人認購時，以其指定之人為該特定人，於符合下列情況者，係以迂迴方式無償轉讓新股認購權予該特定人，應依實質課稅原則核課贈與稅，並由稽徵機關負舉證責任。⑴增資公司以未上市、未上櫃且非興櫃之公司為限。⑵原股東對公司董事會洽特定人之行為具直接或間接之掌控力。⑶該特定人為原股東二親等以內親屬，如為其他第三人（含法人），以實質經濟利益仍歸原股東二親等以內親屬者為限。⑷每股認購價格與增資時每股淨值顯不相當且總價差鉅大，經核認以該價格增資並放棄認股有違一般經驗法則。」分別為財政部99年6月15日臺財
稅字第09900126800號令（下稱99年6月15日令釋）、99年9月2日函及100年11月10日令釋在案。而上開財政部99年6月15日令釋乃財政部基於其稅捐稽徵中央主管機關之權責，為執行遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，對於稅捐徵收技術性事項即公司未分配盈餘之計算，所為之釋示，核無違反法律保留原則；另財政部99年9月2日函釋及100
年11月10日令釋亦係財政部基於其中央主管機關之權責，對於公司辦理現金增資股東放棄新股認購權，於具備一定要件時，實質上應認定係該股東無償轉讓新股認購權之價差予該特定人，應依實質課稅原則核課贈與稅，核與司法院釋字第420號解釋所揭示之實質課稅原則及遺產及贈與
稅法第4條第1項、第2項、第10條第1項前段、同法施行細則第29條第1項規定無違，自得予援用。
（四）經查，金敏公司為未上市、未上櫃且非興櫃（即非公開發行股票）之公司，於86年9月13日設立，資本額為8,400萬元（股份總數為840萬股），而原告與與其配偶林心正分
別為該公司之董事、董事長，除渠等外，另有白陽亮（董事）、白文亮、白江豐美、林玉華、官明昇、白真珠為該公司之股東，股款分別為1,600萬元、5,000萬元、600萬
元、400萬元、200萬元、200萬元、200萬元、200萬元（
股數分別為160萬、500萬、60萬、40萬、20萬、20萬、20萬、20萬股）。該公司於98年7月20日上午9時召開股東臨時會決議辦理現金增資1億1,400萬元，發行新股1,400萬
股，每股以10元發行（每股面額10元）；增資後資本總額為1億9,800萬元，分為1,980萬股。原股東8人均放棄金敏公司現金增資之新股認購權，由原告及其配偶林心正之子女林伯全、林柏音分別認購金額均為5,700萬元（認購股
數均為570萬股）。金敏公司辦理前開增資後，原告及其
配偶林心正股比例由19.05%、59.53%降為8.08%、25.25%
，林伯全等2人持股比例均為28.79%等情，此有金敏公司
變更登記表、股東名簿、新舊章程、全戶戶籍資料查詢清單、贈與稅調查報告書等附於原處分卷可稽。又查，金敏公司增資前之每股淨值42.4147元【98年8月3日資產淨值
356,283,506元÷股數8,400,000股=42.41；上開資產淨值
356,283,506=稅前資產淨值360,020,777元－應納營利事
業所得稅3,737,271元〔計算式：本期稅前純益21,983,945 元×( 365 ÷215)×17% ×( 215 ÷365)〕】。被告乃
依金敏公司提供之資產負債表（統計日期到98年8 月3 日止）計算增資後每股淨值23.7517 元（被告核定以每股淨值23.75 元計算），核定本次贈與總額29,860,875元【計算式：〔( 贈與時公司資產淨值356,283,506 元＋本次增資股數11,400,000股×每股認購成本10元) ÷（贈與時公
司已發行股數8,400,000 股＋本次增資股數11,400,000股）－每股認購價格10元〕×（贈與認購股數11,400,000股
×19.05%）】亦有金敏公司資產負債表、資產淨值計算表
附卷可稽（見原處分卷第120 、122 、233 頁）。
（五）又查，公司辦理現金增資，如新股認購價格遠低於每股淨值，該增資股票對於每股內含股東權利將產生稀釋效果，認購價與股權淨值之價差應具實質上經濟利益，則原股東放棄其依原持股比例已取得新股認購權，如僅單純放棄該認購權利，並不構成贈與行為；惟參諸前揭財政部100年
11月10日令釋意旨，如原股東形式上雖放棄認股，但實質上經由其對公司董事會之掌控，使公司就其未認購部分，得任由其洽與其具有一定之身分關係之特定人認購時，等同將新股認購權利無償轉讓該特定人，而生贈與該特定人財產之實質效果，亦即以迂迴方式達到無償移轉新股認購權與特定人之目的，自應以已具備課稅構成要件之實質經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，依實質課稅原則核課贈與稅。而如前述，本件原告放棄其新股認購權，並洽由其子女林伯全等2人認購增資股份之行為，經查確
有：⒈金敏公司當時係未上市、未上櫃且非興櫃之公司。⒉原告對公司董事會洽特定人之行為具直接或間接之掌控力。⒊該特定人為原股東二親等以內親屬。⒋每股認購價格（10元）與增資時每股淨值（42.4147元）顯不相當且
總價差鉅大，以該價格增資並放棄認股有違一般經驗法則之情事，則被告核定原告98年度應納贈與稅額2,766,087
元〔計算式：（贈與金額29,860,875元－2,200,000元）
×10%＝2,766,088〕，自無不合。
（六）復按，租稅正義為現代憲政國家負擔正義之基石，實質法治國家稅法之基本原則為量能課稅原則，租稅負擔應依其經濟之給付能力來衡量，而定其適當的納稅義務。由於稅法係強行法，自身具有不容規避性；又納稅義務為無對待給付之法定債務，其平等要求不在主觀面，而在客觀面—根據憲法第7條之平等原則，凡負有相同之負擔能力，即
應負擔相同之租稅，如有濫用私法自治以規避租稅時，依平等負擔原則，得依合憲解釋或類推適用，予以未規避時相同之租稅負擔法律效果。準此，利用租稅規避以取得租稅利益，其私法上效果依契約自由原則應予尊重，公權力原則不予干預，但在稅法上則應依實質負擔能力予以規範。如上所述，被告係整體觀察原告及其配偶分別為金敏公司之董事、董事長，該公司為未上市、未上櫃且非興櫃（即非公開發行股票），該公司於98年7月20日上午9時召開股東臨時會決議辦理現金增資，原告及其他股東共8人均
放棄其新股認購權，並洽由其子女林伯全等2人認購增資
股份，與當日該公司每股淨值顯不相當且總價差鉅大等事實，依實質課稅原則，認定原告上述行為，其實質經濟事實關係為原告將其新股認購權之發行價與當日該公司每股淨值間之價差贈與其子女，已具備贈與稅之課稅構成要件，而核課其上述贈與稅。至於原告主張個人出售增資取得之未上市（櫃）公司股份時，依個人證券交易所得或損失查核辦法第15條規定係以出售金額與其所支付之認股金額之差額，課徵所得稅，是被告依據財政部100年11月10日
令釋核課本件贈與稅，必將導致同一筆差額（出售金額或淨值與認股金額）先課徵贈與稅，嗣於新股出售時，又面臨課徵所得稅，而有重複課稅之疑慮，顯係違反我國稅法「所得稅與贈與稅不得重複課稅」之原則云云。惟查，本件既經被告就系爭股票增資後每股淨值與認購價格差額，依實質課稅原則核課贈與稅在案，參照前揭規定，俟林伯全等2人出售系爭股票，則以受贈時之時價認定成本，自
無涉贈與稅與所得稅重複課稅之問題，是原告之主張容有誤解，不足採認。
（七）又原告雖援引法務部100年10月7日函釋，認本件應不成立贈與云云，惟法務部並非稅捐稽徵業務之中央主管機關，該函係對財政部就遺產及贈與稅法第4條及公司法第267條第3項等規定適用上之疑義，其法規諮詢所表示之法律意
見，供財政部於適用上述法規時參酌之用，並無拘束力。嗣財政部於參酌法務部100年10月7日函前揭法律見解，就上述法規之適用另作成前揭財政部100年11月10日令釋，
而該令釋意旨，亦如前述，經本院核認與司法院釋字第420號解釋所揭示之實質課稅原則及遺產及贈與稅法第4條第1項、第2項、第10條第1項前段、同法施行細則第29條第
1項規定無違，得予援用，則原告雖引用法務部100年10月7日函釋之法律見解，認本件應不成立贈與云云，仍無足
採，附此敘明。
六、綜上所述，原告上開主張均非可採。被告核定本次贈與總額2,986萬875元，核定應納贈與稅額276萬6,087元之處分，核無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　 2　　月　 3　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法　官　蕭惠芳
法　官　鍾啟煒
法　官　侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　 2　　月　 3　　日書記官　徐偉倫