臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度訴字第1127號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 12 月 22 日
• 當事人: 鼎創達股份有限公司

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1127號104年12月8 日辯論終結原 告　鼎創達股份有限公司
代　表　人　郭佩芝（董事長）
訴訟代理人 吳旻珊律師
被 告　金融監督管理委員會
代　表　人　曾銘宗（主任委員）
訴訟代理人　鍾怡如
黃靖雅
上列當事人間證券交易法事件，原告不服行政院中華民國104 年6 月11日院臺訴字第1040128712號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
被告以原告對子公司大霸電子馬來西亞公司之短期融通已超過1 年，核有違反公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則（下稱處理準則）第3 條規定短期融通資金以1 年為限之規定，乃依證券交易法第178 條第1 項第7 款及第179 條第1 項規定，以民國103 年11月17日金管證審罰字第1030041547號裁處書處原告為行為之負責人郭君罰鍰新臺幣（下同）24萬元，並依同法第178 條第2 項規定，以103 年11月17日金管證審字第10300415471 號函請原告就資金貸與超過規定期限一事，於收受送達之次日起1 個月內改善（下稱原處分）。原告就限期改善處分不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原告未違反處理準則第3條規定短期資金融通以1年為限之規定。
⒈處理準則第3條未對人民課予擔保借款人到期完全清償之作
為義務，亦即資金「未能收回」並非「資金貸與行為」。被告將兩者混為一談，於法有違。
⑴處理準則第3條第1項係命公開發行公司除非符合特定條件否則不得有對他人貸與資金之行為，此一行政法上義務乃課予公開發行公司非符合規定不得將資金貸與他人之「不作為義務」，屬「行為責任」甚明。如前所述，人民之行政法上義務係以「行為責任」為核心，因此，處理準則第3條第1項不應逾越文義可能範圍，曲解為債務人於借款到期時未全部清償者構成公開發行公司之貸款行為，否則無異於課予人民擔保債務人按期清償之「狀態責任」及「結果責任」，違反法律保留原則。
⑵證券交易法第36條之1及處理準則所稱「資金貸與」，乃
民法第474條所規定以金錢為標的之消費借貸契約。因此
，證券交易法第36條之1及處理準則第3條第1項規範之資
金貸與「行為」，係指公開發行公司與他人間成立金錢消費借貸之契約行為而言。公開發行公司(貸款人)於資金貸與期間屆至，未收回資金之情形有二:一是貸款人與借款
人修正原契約，約定延展還款期限；另一是借款人未能於借貸契約終止後還款，而有給付遲延之債務不履行。就前者而言，貸款人同意展延還款期限而有修約之契約行為，應可認屬有貸與「行為」。就後者而言，金錢消費借貸契約已經終止，亦即貸款人與借款人間已無合法有效之借貸契約存在，故貸款人無貸與「行為」可言；至於借款人不能按期清償，乃借款人之債務不履行，不應將債務人給付遲延曲解為貸款人為資金貸與「行為」。原告融通周轉金予子公司，約定貸款期間為1 年，確實是短期資金融通。系爭借貸契約已屆期終止，且原告未與借款人另定展期之契約，原告與借款人間已無有效之金錢消費借貸契約存在，自無資金貸與「行為」可言。
⑶原告融通周轉金予子公司，約定貸款期間為1年，確實屬
於短期資金融通無疑；至於債務人未能到期還款，係債務人給付遲延之債務不履行，且原告未同意延展清償期，並無任何中長期放款之「行為」可言；借款人不能按期清償，乃原告與借款人之間之民事糾紛，自不應將債務人給付遲延之債務不履行曲解為貸款人違反行政法上義務。被告竟將公開發行公司除非符合特定條件以外不得從事資金貸與之「不作為義務」，擴張為擔保借款人清償能力之「狀態責任」及「結果責任」，逾越處理準則第3條第1項之文義可能範圍，違背法律保留原則，至為顯然。
⑷誠如財政部87年10月23日台財融字第87754095號函釋意旨，既然短期借款之本質不會因為到期後另行貸放而變更為中長期放款，更不會因「借款人給付遲延」而變更，此乃自明之理。由此可證被告將「債務人逾期清償短期借款」當作原告為「中長期放款」之資金貸與行為，並命原告定期改善，實有違誤。訴願決定雖稱：「至所舉財政部87年10月23日台財融字第87754095號函所述銀行業辦理授信契約屬短期或中長期性質之認定，與本案無涉」云云，惟查，「借款是否作短期使用，其判斷基礎，應從借貸契約之內容、目的及資金用途綜合認定之」，乃自明之理，此與貸款人之身分究竟是否為銀行無關。
⑸無論是金融機構或非金融業之公開發行公司對借款人融通資金，借款屬於短期或中長期之判斷標準應無差別待遇之理。尤其金融機構吸收大眾存款而辦理放款，對於社會大眾權益及金融秩序穩定影響至鉅，與非金融業相較應受更嚴格規範。銀行同意借款人延展短期貸款之清償期，尚且可以繼續認定為短期，非銀行之公開發行公司對第三人資金貸與自無不許之理。何況原告未同意展延短期貸款，只是借款人到期未能清償之債務不履行。倘被告認為銀行與非銀行應做差別待遇，則被告應說明銀行與非銀行貸款性質之認定原則應採差別待遇之正當理由，否則即違反憲法第7條及行政程序法第6條之規定。
⑹綜上所述，處理準則第3條未課予原告擔保借款人按時清
償之「作為義務」，被告機關卻命原告於一個月內改善，乃課予原告法令所無之義務，違反憲法第23條法律保留原則及行政程序法第4條規定，應予撤銷。
⒉處理準則第3 條之規定應從合併報表之觀點解釋，始能符合證券交易法保障投資人之立法意旨。既然公開發行公司依據證券交易法第36條編製財務報告應適用IFRS以合併報表編製，依據同法第36條之1 對公開發行公司資金貸與之管理亦應由合併報表之角度觀察。被告因馬來西亞子公司未向原告按時還款而限期命原告改善，歸根究底，實乃因為被告對於公開發行公司資金貸與之管理政策仍然墨守形式至上主義，未考慮原告將資金貸與持股百分之百之馬來西亞子公司，經濟實質為「左口袋」、「右口袋」間之資金調度，以致於母子公司間（而且是持股100%之母子公司間）之資金貸與和對非屬子公司之資金貸與都適用相同規範，未從經濟實質及合併財報之觀點給予合理差別待遇。退步言之，縱認公開發行公司之資金貸與行為仍受限制，在解釋上不應任意擴張為貸款人應擔保借款人清償能力之「狀態責任」及「結果責任」，或者至少應對經濟實質為「部門」之百分之百子公司貸款採取較寬鬆之解釋，以免公開發行公司為求免於處罰，不得不採「無益」甚至「自傷」之手法在集團內調撥資金，反而與證券交易法第1 條「發展國民經濟，並保障投資」之立法目的背道而馳。
⒊處理準則課予公開發行公司之義務乃「訂定」資金貸與他人作業程序，包括訂定貸出資金之後續控管措施及逾期債權處理程序等法定事項，但無擔保貸出資金能按時收回之「狀態責任」或「結果責任」。至於個別逾期債權之妥適處理，乃董事及經理人對公開發行公司應盡之善良管理人注意義務，兩者不得混為一談。原告依據處理準則訂有資金貸與他人作業程序，且貸與資金之對象及限額亦符合規定，雖然未能按時收回資金，仍無違反處理準則，被告無權對行為負責人予以處罰並要求原告1個月內改善。至於原告未能按時收回逾
期債權，係因借款人馬來西亞子公司目前確實無現金可清償借款，倘強求馬來西亞子公司立即清償，只有兩個途徑:一
是馬來西亞子公司向他人舉債；另一是原告以債作股，兩者均會損害原告之利益(詳參本狀第貳、二(二)段)。無論如何，系爭逾期債權應以何種方式處理較為妥適，應由董事及經理人本於善良管理人注意義務，斟酌利弊得失後決定，並對原告負民事責任，於法於理均不應由主管機關率斷強行介入，要求原告自傷只為使系爭債權單純在帳面上消失。被告以公司法第15條未開放國內公開發行公司資金貸與100%子公司為藉口，否認處理準則應以合併報表觀點解釋云云，混淆公司法與證券交易法之界限，亦無理由。
㈡被告依據證券交易法第178條第2項規定命原告改善，欠缺明確性及期待可能性，亦非適法，應屬無效。
⒈原處分欠缺明確性。
被告表示原處分之依據是證券交易法第178條第2款「令其限期辦理」之規定，然而被告究竟令原告「辦理」何等事項，原處分完全未記載，原告自無從遵循。此外，被告於準備程序中亦自認：「(法官問：……請問以債作股方式有無在處
理準則有關資金貸與他人之作業程序範圍內?)一、被告無要求原告應如何處理，僅建議原告在實務上有這樣的作法。原告必須要執行，被告會評估原告有無積極的改善行為，例如：有無要求對方定期還款，或分期還款，不可僅是放在那裡不處理。……」被告在前開自認提及下列事項：(1)以債作
股；(2)要求對方定期還款；(3)要求對方分期還款；然該等事項無一在原處分記載。被告要求原告辦理之事項實不明確。從而，原處分違反行政程序法第5條規定，有重大明顯瑕
疵，應為無效。被告答辯「很常開罰單，公司一般會繳交罰鍰說明如何改善就結束了，無提出訴願或訴訟」云云，然而，無論被告如何經常開罰單，不會使原處分變成明確；不論有多少人民因「民不與官鬥」而繳罰鍰了事，亦不會使被告有正當理怠惰而為不明確之處分，此乃自明之理。
⒉被告強求原告採取「自傷」方式使借款人之債務從帳面消失，欠缺期待可能性。
⑴行政機關要求人民履行之行為若不具期待可能性，人民縱未履行亦欠缺有責性，行政機關不得據此懲罰人民，為期待可能原則之具體實現。是以，行政機關不得課予人民無期待可能性之義務，罔論據此對人民作成不利益之行政處分。被告在訴願補充答辯書曾建議「以債作股」，在準備程序中亦承認對原告有此建議且實務上有此做法，顯然「以債作股」是被告接受之改善方法。倘採「以債作股」，亦即借款債權變成股權，則原告之受償順位將從「債權人」變成「股東」，反而劣後於其他債權人。讓債權人之受償順位劣後之「以債作股」尚且是被告機關可接受之方案，則維持既有受償順位不變優於「以債作股」，更能保障投資人權益，被告更無拒絕否定之理才是。原告繼續維持現有貸款債權持續催收已經優於被告機關接受之「以債作股」，被告竟要求原告「改善」，當然欠缺期待可能性。被告如此自相矛盾、進退失據，究其根本原因，仍在於被告將「債務人之債務不履行狀態」曲解為「債權人之資金貸與行為」所致。
⑵被告要求原告擔保借款人之清償能力，並負「狀態責任」及「結果責任」，實欠缺期待可能性，蓋貸款前之評估作業只能降低風險，但不能擔保借款人於清償期屆至時必然還款，此亦為自明之理。再與被告對於金融機構之要求相較，被告之要求欠缺期待可能性更為明顯：金融機構以貸款為主要業務，放款均經專業授信人員事前評估，尚且不能擔保沒有逾期放款，被告竟然苛求非銀行之公開發行公司(包括原告在內)必須擔保短期資金融通能按時收回，否則予以處罰並要求一個月內改善，顯然違背期待可能性及經驗法則。
⑶縱認處理準則第3條規定不僅課予人民非符合規定不得將
資金貸與他人之「不作為義務」，尚課予人民負有防止借款人不按時清償之「作為義務」(假設語，原告否認之)，被告機關命原告一個月內改善，亦欠缺「期待可能性」，故原處分應屬無效。蓋倘強求馬來西亞子公司立即清償，除非原告以債作股(此途反而有害，已於前述)，只有馬來西亞子公司向他人舉債一途。然而，台灣之利率水準極低，馬來西亞之利率高，馬來西亞子公司對外借款要負擔高利息及手續費，但資金調撥回台灣後存在銀行只能收取低利息，資金使用顯然無效率，違反常識。遑論馬來西亞子公司因已停業，對外借款時貸款人也會要求母公司(即原
告)保證。「貸款人為借款人作保，使自己的貸款債權獲
得清償」，世界上豈有如此荒謬之事！「貸款債權」轉變成「保證債務」，此舉只是增加原告之保證債務以及使馬來西亞子公司多付貸款手續費及利息而已。換言之，無論是原告直接資金貸與或者間接提供保證，馬來西亞子公司不能還款之風險都是原告承擔，兩者無二致；但「原告提供保證，使馬來西亞子公司清償借款」之方案要花費較高利息及手續費，且以合併報表觀察，原告之財務狀況並無改善，反而因資金運用無效率(利差損及增加貸款手續費
支出)而使財務狀況惡化，最終受害者仍然是原告及原告
之諸多股東。
㈢原處分非以原告違反處理準則第9 條第8 款為依據，更未指摘原告有任何違反處理準則第9 條第8 款之行為，訴願決定竟然依據處理準則第9 條第8 款規定駁回而維持原處分，認事用法亦有錯誤。
⒈處理準則第9條第8款規定:「公開發行公司訂定資金貸與他
人作業程序應載明下列項目：……已貸與金額之後續控管措施、逾期債權處理程序。……」。原告訂定「資金貸與他人作業程序」已訂定貸款後之後續控管措施及逾期債權處理程序，並無違反處理準則第9條第8款規定之情事。原處分亦非以原告違反處理準則第9條第8款規定而為課予不利處分，合先敘明。
⒉原處分係被告以原告違反處理準則第3條第1項規定而命原告1個月內改善完成之不利處分，原處分內容不含被處分人「
若於要求期限內無法改善完成，應函報該會說明目前之改善情形及無法在內改善之原因，並提出明確之改善計畫及時程」，因此訴願程序僅得就原處分是否違法不當而應撤銷而予審查。訴願決定以不相干之理由駁回訴願，亦有錯誤，不應維持。
㈣綜上所述，被告指摘原告貸與馬來西亞子公司資金，逾1 年未收回，核有違反處理準則第3 條之情形云云而命原告1 個月內改善，被告認事用法，洵有違誤等語，並聲明求為：⒈原處分與訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
㈠程序部分：
原告對子公司大霸電子馬來西亞公司之短期資金融通，已超過處理準則第3 條所定短期融通1 年之期限，被告基於保障投資人權益，以原處分函請原告於文到1 個月內改善上揭違規事項，該函係屬意思通知性質，尚非屬行政處分，故原告所提撤銷訴訟與行政訴訟法第4 條之程序未合，謹請本件訴訟依法不予受理。
㈡實體部分：
⒈有關原告所稱處理準則第3條未課以人民擔保借款人到期完
全清償之作為義務，故被告命原告1個月內收回應收債權乃
課予人民法律所無之義務，違背法律保留原則乙節，實屬辯詞：
⑴依處理準則第3條第1項第2款規定，公開發行公司得因公
司間或行號間有短期融通資金必要而從事資金貸與，其中所稱「短期」，依同條第2項之規定，係指1年，是以公開發行公司倘因短期融通資金必要而資金貸與其他公司或行號，貸與期間須以1年為限。
⑵原告係一上櫃公司，因短期資金融通需求將資金貸與子公司，本應遵守處理準則相關規定辦理，並審慎管理公司資金以維護投資大眾之權益，原告於101年2月15日及102年1月25日經董事會通過貸與其子公司大霸馬來西亞公司500
萬元及300萬元之短期融通資金，迄103年第2季仍未收回
，實已逾處理準則第3條所訂短期融通1年期限，事證明確，原告所稱借款人不能按期清償，乃原告與借款人之間之民事糾紛，自不應將債務人給付遲延之債務不履行曲解為貸款人違反行政法上義務，而違背法律保留原則云云，顯非理由。
⑶被告基於保護投資人立場，以原處分函請原告於文到1個
月內改善上揭違規事項，並無違誤，原告若於期限內無法改善，應函報被告說明目前之改善情形及無法在期限內改善之原因，並提出明確之改善計畫及時程，尚不能因子公司未能依時清償對原告之借款而予以免責。另原告非銀行業者，其引述財政部87年10月23日台財融字第87754095號函，係銀行業辦理授信契約延長資金使用期限，就契約屬短期或中長期之認定適用規定，與本案無涉，原告之主張核屬混淆之詞。
⒉關於原告主張被告強求採取「自傷以守法」之方式使借款人之債務從帳面消失，欠缺期待可能性乙節，核屬推諉之詞：⑴依處理準則第9條第8款規定，公開發行公司針對已貸與金額應訂定後續控管措施及逾期債權處理程序，故原告本應依該規定辦理，除追蹤償還借款情形外，並依其所訂定之後續控管措施及逾期債權處理程序執行相關改善計畫，是以被告以金管證審字第10300415471號函請原告於1個月內改善，係本於監理職權而為，並健全原告公司經營，並無違誤，亦無逾越法令規定。
⑵至於原告擬採何種方式改善其資金貸與逾期情事，允宜由原告自行評估處理，又原告以短期資金融通為由將資金貸與他人，卻遲未能收回該資金，此實有損害原告之股東權益，與原告反稱限期改善屬「自傷以守法」將使諸多股東受害之說詞，顯有矛盾。
⒊有關原告主張處理準則第3條之規定應從合併報表之觀點解
釋，始能符合證券交易法保障投資人之立法意旨乙節，顯
有誤解：
⑴被告依證券交易法第36條之1規定訂定處理準則之目的，
在於對公開發行公司從事將資金貸與他人及為他人背書保證等重大財務業務行為，規範其應踐行必要之作業程序及充分公開資訊，以保障投資人權益，是以處理準則係以公開發行公司本身為監理主體，避免公司執行業務者濫用職權，任意將資金貸與他人（含子公司），致資金流出使公司遭受損失，其監理目的與財務報告是否採合併或個體編製無涉，原告所稱處理準則第3條應由合併報表角度考慮
，應有誤解。
⑵又原告主張處理準則已放寬100%持有之國外子公司間資金貸與期限不受限制，益徵合併報表內公司間之集團內部間資金調撥無限制之必要，否則與證券交易法第1條「發展
國民經濟，並保障投資」之立法目的有違云云，按現行處理準則第3條係依公司法第15條，及經濟部經商字第
09002270580號函釋，明定短期融通資金之「短期」期限
，上開規定未放寬國內公開發行公司資金貸與100%子公司得不受短期融通貸與期限之限制，甚原告依處理準則所訂之「母子公司資金貸放程序」第5條亦已明訂，資金貸與
期限自每次放款日起，以1年為限，原告對子公司大霸電
子馬來西亞公司之短期資金融通期限亦已違反其自訂之作業程序，原告未依規定辦理，反屢稱處理準則規範未保障投資人權益，實屬辯詞。
⒋至於原告主張原處分非以原告違反處理準則第9條第8款為依據，訴願決定竟然依據處理準則第9條第8款規定駁回訴願而維持原處分，認事用法亦有錯誤乙節，核屬辯詞：
⑴按訴願決定係以原告對子公司短期融通資金逾1年未收回
，違反處理準則第3條規定事證明確，被告除依證券交易
法第178條第1項第7款、第179條第1項規定裁處其為行為
之負責人罰鍰外，並請原告於1個月內改善違規情事，並
無違誤為由，駁回訴願。
⑵至訴願決定提及處理準則第9條第8項，應僅係強調原告本應依處理準則第9條第8項規定對貸與資金執行後續控管，故被告基於監理職權函請原告於1個月內改善其違規行為
，並無逾越法令規定，原告所稱訴願決定有認事用法錯誤之言，核屬辯詞。
⒌原告係一上櫃公司，因短期資金融通需求將資金貸與子公
司，本應遵守處理準則相關規定辦理，並審慎管理公司資
金以維護投資大眾之權益，原告所稱借款人不能按期清償
，乃原告與借款人之間之民事糾紛，自不應將債務人給付
遲延之債務不履行曲解為貸款人違反行政法上義務，而違
背法律保留原則云云，顯非理由。至於原告所陳被告命原
告於1個月內改善，乃課予原告法令所無義務云云，本案原告對子公司大霸電子馬來西亞公司之短期資金融通違反前
開處理準則規定之情事至為明確，被告基於保護投資人立
場，函請原告於文到1個月內改善上揭違規事項，並無違誤，原告若於期限內無法改善，應函報被告說明目前之改善
情形及無法在期限內改善之原因，並提出明確之改善計畫
及時程，尚不能因子公司未能依時清償對訴願人之借款而
予以免責。
⒍依處理準則第9條第8款規定，公開發行公司針對已貸與金
額應訂定後續控管措施及逾期債權處理程序，故原告本應
依該規定辦理，除追蹤償還借款情形外，並依其所訂定之
後續控管措施及逾期債權處理程序執行相關改善計畫，是
以被告函請原告於1個月內改善，係本於監理職權而為，並健全原告公司經營，並無違誤，亦無逾越法令規定。至於
原告擬採何種方式改善其資金貸與逾期情事，允宜由原告
自行評估處理，又原告以短期資金融通為由將資金貸與他
人，卻遲未能收回該資金，此實有損害原告之股東權益，
與原告反稱限期改善屬「自傷以守法」將使諸多股東受害
之說詞，顯有矛盾。
⒎綜上論結，本件原告主張核無理由等語，資為抗辯。並聲
明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：
原告有無違反處理準則第3條規定短期融通資金以1年為限之規定?被告依證券交易法第178條第2項規定，以原處分請原
告就資金貸與超過規定期限一事，於收受送達之次日起1個
月內改善，是否適法?
五、本院之判斷：
㈠程序部分：
按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第92條第1項有明文規定。查被告
以原告對子公司大霸電子馬來西亞公司之短期融通已超過1
年，核有違反處理準則第3條規定短期融通資金以1年為限之規定，乃依證券交易法第178條第2項規定，以原處分函請原告就資金貸與超過規定期限一事，於收受送達之次日起1個
月內改善，課予原告特定之行為義務，限制原告之權利，已直接對外產生法律效果，揆諸前揭明文，自屬行政處分。是被告辯稱原處分僅係意思通知，非屬行政處分，尚非可採。㈡實體部分：
⒈按證券交易法第36條之1規定「公開發行公司取得或處分資
產、從事衍生性商品交易、資金貸與他人、為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為，其適用範圍、作業程序、應公告、申報及其他應遵行事項之處理準則，由主管機關定之。」第178條第1項第7款及第2項規定「有下列情事之一者，處新臺幣24萬元以上240萬元以下罰鍰：
……七、違反第26條之3第8項規定未訂定議事規範或違反主管機關依同條項所定辦法有關主要議事內容、作業程序、議事錄應載明事項及公告之規定，或違反主管機關依第36條之1所定準則有關取得或處分資產、從事衍生性商品交易、資
金貸與他人、為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為之適用範圍、作業程序、應公告及申報之規定，或第165條之1準用第26條之3第8項、第36條之1規定
。」、「有前項第2款至第7款規定情事之一，主管機關除依前項規定處罰鍰外，並應令其限期辦理；屆期仍不辦理者，得繼續限期令其辦理，並按次各處48萬元以上480萬元以下
罰鍰，至辦理為止。」
⒉次按處理準則第3條第1項、第2項及第3項規定「公開發行公司依公司法第15條規定，其資金除有下列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值之百分之40。」「前項所稱短期，係指1年。但公司之營業週期長於1年者，以營業週期為準。」「第1項第2款所稱融資金額，係指公開發行公司短期融通資金之累計餘額。」第8條規定「公開發行公司擬將公司資金
貸與他人者，應依本準則規定訂定資金貸與他人作業程序，經董事會通過後，送各監察人並提報股東會同意，如有董事表示異議且有紀錄或書面聲明者，公司應將其異議併送各監察人及提報股東會討論，修正時亦同。公開發行公司已設置獨立董事者，依前項規定將資金貸與他人作業程序提報董事會討論時，應充分考量各獨立董事之意見，並將其同意或反對之明確意見及反對之理由列入董事會紀錄。公開發行公司不擬將資金貸與他人者，得提報董事會通過後，免予訂定資金貸與他人作業程序。嗣後如欲將資金貸與他人，仍應依前2 項辦理。」第9條規定「公開發行公司訂定資金貸與他人
作業程序應載明下列項目：一、得貸與資金之對象。二、資金貸與他人之評估標準：㈠因業務往來關係從事資金貸與，應明定貸與金額與業務往來金額是否相當之評估標準。㈡有短期融通資金之必要者，應列舉得貸與資金之原因及情形。三、資金貸與總額及個別對象之限額，應分別就業務往來、短期融通資金訂定總額及個別對象之限額。四、資金貸與期限及計息方式。五、資金貸與辦理程序。六、詳細審查程序，應包括：㈠資金貸與他人之必要性及合理性。㈡貸與對象之徵信及風險評估。㈢對公司之營運風險、財務狀況及股東權益之影響。㈣應否取得擔保品及擔保品之評估價值。七、公告申報程序。八、已貸與金額之後續控管措施、逾期債權處理程序。九、經理人及主辦人員違反本準則或公司資金貸與他人作業程序時之處罰。十、對子公司資金貸與他人之控管程序。十一、其他依本會規定應訂定事項。」第14條第1
項規定「公開發行公司將公司資金貸與他人前，應審慎評估是否符合本準則及公司所訂資金貸與他人作業程序之規定，……」。第15條第1項規定「公開發行公司辦理資金貸與事
項，應建立備查簿，就資金貸與之對象、金額、董事會通過日期、資金貸放日期及依前條第1 項規定應審慎評估之事項詳予登載備查。……」。第16條規定「公開發行公司因情事變更，致貸與對象不符本準則規定或餘額超限時，應訂定改善計畫，將相關改善計畫送各監察人，並依計畫時程完成改善。」第21條規定「公開發行公司應於每月十日前公告申報本公司及子公司上月份資金貸與餘額。」第22條規定「公開發行公司資金貸與達下列標準之一者，應於事實發生日之即日起算2 日內公告申報：……」
⒊經查，原告於101年2月15日及102年1月25日經董事會通過貸與其子公司大霸馬來西亞公司500萬元及300萬元之短期融通資金，迄103年第2季仍未收回，已逾處理準則第3條所訂短
期融通1年期限等事實，有原告101年第2次、102年第7次董
事會議議事錄及資金貸與資訊揭露明細表等件在卷可稽，並為原告所不爭，堪以憑認。惟按違反證券交易法第178條第1項第7款規定者，除得對其科處罰鍰外，僅能依第178條第2
項規定令其限期辦理，屆期仍不辦理者，得繼續限期令其辦理，並按次各處48萬元以上480萬元以下罰鍰，至辦理為止
，並無「限期改善」之處分，為被告所是認（見本院卷第66頁筆錄）。原處分裁處原告於收受送達之次日起1個月內，
就資金貸與1年期限規定情形為改善，係課予原告法律規定
以外之行為義務，即有違法而應予撤銷。
⒋次查，被告依證券交易法第36條之1規定訂定處理準則之目
的，在於對公開發行公司從事將資金貸與他人及為他人背書保證等重大財務業務行為，規範其應踐行必要之作業程序及充分公開資訊，以保障投資人權益。關於公開發行公司資金貸與他人處理程序之訂定，處理準則規定在第8條至第10條
，關於個案之評估部分，則規定在第14條至第16條。關於資訊公開部分，則規定在第21條至第23條，此為公開發行公司資金貸與他人應踐行之必要作業程序。至短期融通資金不得逾1年之規定，則是規定在總則篇，係屬適用範圍及定義性
之規定，並非公開發行公司資金貸與他人應踐行之必要作業程序。可知，短期融通資金不得逾1年，非屬資金貸與他人
應踐行之必要作業程序規範事項。而前揭有關訂定資金貸與他人作業程序、審慎評估、建立備查簿、訂定改善計畫及公告申報等事項之規定，均可於相當期限內辦理完成，惟貸與他人資金逾1年期限部分，應如何限期辦理，顯有疑義。本
院請被告說明原處分命原告限期改善，如何改善？答稱：「資金貸予出去超過1年，公司應要求將金錢還回來公司，或
採取以債作股方式，原告要如何做，被告無要求。訴願答辯中被告是建議原告在實務上有這樣的作法。……被告無要求原告應如何處理，僅建議原告在實務上有這樣的作法。原告必須要執行，被告會評估原告有無積極的改善行為，例如：有無要求對方定期還款，或分期還款，不可以僅是放在那裡而不處理。」等語（見本院卷第66-67頁筆錄），另依被告
於訴願時所提補充答辯書所載「本會並未要求訴願人（即原告）之子公司對外借款以償還訴願人之債務，訴願人對於子公司無法清償借款尚可以債作股等方式改善或訂定其他具體改善措施以督促子公司償還借款」等語，核此以債作股方式不在處理準則有關資金貸與他人之作業程序範圍內，被告以非屬法律規定之事項，命原告限期改善，於法有違。故原告主張倘採「以債作股」，帳面上之借款債權固然消失了，原告之受償順位卻從「債權人」變成「股東」，反而劣後於其他債權人。換言之，「以債作股」僅是將短期資金融通從帳面消除之「鋸箭法」，且有害於原告之受償機會，從而損及全體股東權益等節，即非無據。
⒌再按，行政程序法第5條、第43條規定：「行政行為之內容
應明確。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」第96條第1項規
定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一處分相對人之姓名……。二主旨、事實、理由及其法令依據。三……六表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」行政行為明確性係要求行政行為應具明確性，俾人民知悉在何種情況下行政機關可能採取何種行為，人民何者當為或不當為，違反法定義務時之法律效果如何等等。經查，原處分僅記載：「主旨：貴公司資金貸與大霸電子馬來西亞公司超過規定期限乙案，請依說明二辦理……說明：……二、貴公司對子公司大霸電子馬來西亞公司之短期融通資金，貸與期間已超過1年，核有違反『公開發行
公司資金貸與及背書保證處理準則』第3條所定之短期融通
資金以1年為限之規定。本會依證券交易法第178條第1項第7款及第179條第1項規定，處罰為行為之負責人，請於收受送達之次日起1個月內改善。」等語，被告究係依據何項規定
命原告限期改善？是證券交易法？抑或處理準則？均有未明，又是命原告限期改善何事項？亦有未明。處理準則既有多項作業程序規定，該處分未明確指出究係依據何條項規定，自有違上開行政處分明確性原則，本院於行準備程序時，請被告確定原處分處罰之事實及法律依據？答稱：「原告違反處理準則第3條短期融通資金以1年為限之規定。被告依據證券交易法第178條第1項第7款及第179條第1項規定處罰行為
時之負責人，針對公司部分依據證券交易法178條第2項規定要求公司限期改善。原處分無提及處理準則第9條第8項規定。」等語（見本院卷第65頁筆錄），可知，被告係依據證券交易法第178條第2項規定，命原告限期改善，惟此法令依據未記載於原處分，原處分亦未無提及處理準則第9條第8項規定，原告自無所適從，是原處分確有違反行政處分明確性原則之違法。
⒍末按「行政程序第114條規定：『（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情
形而補正︰一須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。二必須記明之理由已於事後記明者。三……（第2項）前項第二款……之補正行為，僅得於訴願程序終結前
為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。（第3項）當事人因補正行為致未能於法定期間內聲明不服
者，其期間之遲誤視為不應歸責於該當事人之事由，其回復原狀期間自該瑕疵補正時起算。』第111條規定：『行政處
分有下列各款情形之一者，無效︰……七其他具有重大明顯之瑕疵者。』是知：１、前揭所謂『事實、理由及其法令依據』，乃行政機關為處分時，斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，適用法令，作成決定-即『主旨（或主文）』之所由依據，故行政處分
依規定應記明理由者，如未經記明，即罹有瑕疵，惟此一瑕疵，依上舉行政程序法第114條第1項第2款，得因事後-即應經訴願之前置程序者，於訴願程序終結前；得不經訴願程序者，於相對人向行政法院起訴前記明而補正（行政處分之『補記理由』）。倘書面行政處分所記載之『事實、理由及其法令依據』，已足使受處分之相對人瞭解該處分之『決定（主旨或主文）』所由之原因事實及其依據之法令，且不影響處分之結果者，縱其事實與理由之『記載稍欠完足』，尚難謂為理由不備或違反行政行為內容之明確性原則；於此情形，為處分之機關非不得於訴願或事實審行政法院行政訴訟程序中，就作成行政處分時即已存在、且不改變行政處分之性質及不妨礙當事人防禦之前提下，為事實或理由之補充（追補理由），供受理訴願機關或事實審行政法院調查審酌。」最高行政法院103年度判字第616號判決意旨參照。經查，訴願決定雖提及處理準則第9條第8項規定，公開發行公司針對已貸與金額應訂定後續控管措施及逾期債權處理程序，原告應依該規定辦理，除追蹤償還借款情形外，並依其所訂定之後續控管措施及逾期債權處理程序執行相關改善計畫乙節。惟原處分欠缺明確性，已如前述，訴願決定補充處理準則第9條第8項規定之理由，是否在原處分的結果與同一性的範圍內，而得追加補充或變更，無從憑認，故被告於本院審理時援引處理準則第9條第8項規定，尚難認已符合行政程序法第114條之規定。
六、綜上，原處分有違反行政處分明確性及課予原告法律規定以外義務之違法，訴願決定未予糾正，均有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文。
七、本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出之證據，雖經審酌亦不影響上開判決結論，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　年　　12　　月　　22 　 日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　 黃秋鴻
法 官 畢乃俊
法 官　 林惠瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104　年　　12　　月　　22 　 日書記官 蕭純純