臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度訴字第116號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 07 月 07 日

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第116號104年6月16日辯論終結原 告　泓彥資訊股份有限公司
代　表　人　陳文仁（董事長）
訴訟代理人　黃榮謨　律師
張瓊文　律師
被 告　臺灣銀行股份有限公司
代　表　人　李紀珠（董事長）
訴訟代理人　陳添桂
陳建良
陳琳虹
參 加 人　新竹縣政府
代　表　人　邱鏡淳（縣長）住同上
訴訟代理人　沈政雄　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103 年12月12日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）被告辦理「網路及資訊安全暨加值設備」採購案（招標案號LP0-000000，下稱系爭採購案），原告為系爭採購案共同供應契約（下稱系爭契約）之訂約廠商。系爭契約之訂購機關即參加人新竹縣政府於中華民國（下同，西元除外）101 年11月26日向原告訂購「第4 組第4 項次- 伺服器負載平衡之1000Mpbs（Radware Alteon4408-1G ）」設備1 套、「第4 組第15項次- 廣域網路壓縮加速之20Mpbs（Radware
LinkProof1008 ）」設備2 套、「第3 組第11項次- 入侵偵測防禦系統之5000Mpbs（支援IPv6）（Fortinet FG-3040B-IPS ＋FB-2001 ＋FAZ-400B」設備2 套，金額總計新臺幣（下同）790 萬元（含稅），履約期限為102 年1 月10日，原告於101 年12月26日完成交貨，並於102 年6 月11日驗收完畢。嗣後，參加人於102 年9 月8 日進行機房設備移轉及切換上線，翌日發現其中2 台設備（FG-3040B、FAZ-400B）出廠日期與驗收時所檢附之出廠證明書所載出廠證明日期不符提出之進口報單亦非該2 台設備之進口報單，立即通報原告並於102 年10月6 日安排將符合出廠日期之設備（FG-3040B）上線，而原設備FAZ-400B因遇停產，進而更換為品項FAZ-400C，於102 年10月14日上線完成，惟仍缺少海關進口報單證明。（二）被告採購部於103 年1 月16日以採購交二字第10300003641 號函通知原告，認原告提供之原廠出廠證明文件，其所載之出廠日期與官方網站所載不一致，有政府採購法第101 條第1 項第4 款規定之情事，將依法刊登政府採購公報，原告提出異議，被告採購部於103 年2 月14日以採購交二字第10300013071 號函維持原決定，原告不服，提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）以103 年12月12日訴字第1030093 號申訴審議判斷書（下稱申訴審議判斷書）駁回申訴，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：（一）依最高行政法院103 年度判字第341
號判決，被告認原告提供之原廠出廠證明有政府採購法第101 條第1 項第4 款情形，在決定將原告刊登政府採購公報時，應考量原告行為是否有故意或過失、違反情節是否重大、有無違反比例原則等：1.原告提供之原廠出廠證明書內容不實，是否出於故意或過失，而具有可非難性及可歸責性：⑴原告提供給參加人之系統設備，係原告向台灣恩悌悌股份有限公司（下稱恩悌悌公司）訂購，再由恩悌悌公司向本系統設備之代理商聯達資訊股份有限公司（下稱聯達公司）採購後，由聯達公司將系統設備交付原告，原告並非系統設備之製造商或代理商，無出具不實內容原廠證明之必要。⑵原告係依據契約條款之約定，向恩悌悌公司訂購西元2011年1 月1 日（含）以後製造之新品，果若原告明知系統設備出廠日期與原廠出廠證明不符，斷無自冒違約風險仍提出予參加人之理。⑶系統設備到貨時密封，並附有原廠出廠證明及出廠日期符合合約約定之進口報單，原告原封不動將之交付參加人，並於參加人相關人員面前現場拆封，而系爭系統設備之外觀或外包裝上均無法查知實際出廠日期，原告並非製造或代理商，在參加人於102 年9 月9 日將系統設備於官方網站註冊前，亦無由得知原廠出廠證明內容不實，何能據此認定原告有故意或過失。⑷原告並非系統設備之製造商或代理商，故相關履約文件除由原告自行出具之供應商保固書外，其餘均由系統設備代理商聯達公司或原廠所製作或出具予原告，再由原告提供給參加人。原告並無可能懷疑代理商或原廠所出具之文件，其內容有不實之情事。⑸原告向恩悌悌公司訂購系統設備之金額為7,039,690 元（未稅），參加人向原告採購之金額為7,523,809 元（未稅），扣除原告需繳付被告採購處之手續費1.2 ％即90,286元，本件原告之利潤僅為標案金額之5 ％即393,833 元，原告並無必要為此5 ％利潤而提供不實原廠證明之必要。2.原告提供內容不實之原廠出廠證明，情節是否重大：原告對於本案從102 年12月26日交貨後，相關系統設備從配合參加人新竹燈會活動、移回機房後之上線切換，以致於日後更換符合約定出廠日期之新設備，該等系統設備均不因出廠日期不符合契約約定，而發生任何設備當機或運作不良之情事，就參加人使用系統設備之實際情況而言，原告所提出原廠出具之出廠證明書雖與實際出廠日期不符，其情節尚非重大，且原告對於事後之補救措施亦盡心盡力，並無任何推諉卸責之情事。3.被告將原告刊登政府採購公報，使原告3 年期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之處分，是否有違比例原則：⑴被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第4 款情形，刊登政府採購公報，依同法第103 條第1 項第1 款之規定，原告自刊登之日起3 年，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。⑵依行政程序法第7 條之規定，除刊登政府採購公報外，被告另可依約處以原告違約罰款或請求損害賠償，均能達成有助於提升政府採購效率與功能，確保採購品質等公共利益之目的，而刊登政府採購公報致原告生3 年停權效果，將使原告工作權受到嚴重影響，相較於原告於本件並無故意過失，情節並非重大等情，則刊登政府採購公報顯然並非對人民權益損害最少之方式。⑶原告自95年起即為被告共同供應契約之全區得標議約商，所有合約及訂單之履行均依相關契約規定辦理，從未發生任何違規或被糾正之情事。而本案交貨迄今，無論是產品型號、功能規格、系統運作情況，均合乎訂購機關之要求，期間包括交貨、點收、裝機、維運、人員駐點支援、設備移機、產品訓練、設備移轉上線等，原告均盡心盡力，縱使發生部分設備出廠日期與原廠出廠證明不符之情事，原告亦均予以更新，本案並未造成參加人任何之損失，相對於被告將原告刊登政府採購公報之處分，對原告3 年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商所受損害，顯然有違比例原則。4.依最高行政法院103 年度判字第341 號判決意旨，辦理採購機關對於承攬廠商作成前揭刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法目的，衡酌廠商「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情節是否重大（例如故意或過失；偽造、變造該等文件對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生重大不利的影響）及行政程序法第7 條規定之比例原則判斷之。參照最高法院103 年3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議，應係肯認該決議所揭示之原則即指「採購機關對承攬廠商為刊登採購公報之決定時，仍應審酌違約情節是否重大及符合比例原則」，縱於政府採購法第101
條第1 項第4 款之情形，亦應有適用。（二）並聲明求為判決：1.申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：（一）被告為系爭採購案之訂約機關，依共同供應契約實施辦法第7 條規定，應將系爭契約公開於主管機關工程會指定之資訊網站，供各機關利用。另依同辦法第8 條第2 項及系爭契約條款之相關規定，有關訂購（適用）機關利用共同供應契約之履約（訂購、交貨、驗收及付款）事宜，係由訂購（適用）機關（系爭契約訂購機關為參加人）逕與廠商直接辦理。又同辦法第12條規定，依政府採購法第101 條所為之通知等事項係由訂購（適用）機關通知訂約機關代為統一處理為原則。（二）被告僅為共同供應契約之訂約機關，有關履約（訂購、交貨、驗收及付款）事宜，均由訂購（適用）機關逕與廠商為之，故原告履約所涉違約（法）之經過情形，被告謹依參加人所陳述之事實及理由分述：1.系爭契約因設備正確出廠日期無法於實體設備上檢核，且並不知情可從原廠提供之後台檢視實際設備之出廠日期，導致參加人於驗收時無法查驗出原告或其設備代理商是否有惡意欺騙或刻意隱瞞設備之真實出廠日期一事，原告復於102 年10月31日以泓（102 ）字第101B00103903號函提出有關系爭契約設備出廠日期不符規定之說明敘述、設備原廠及經銷代理商等相關證明文件（包含英屬蓋曼群島商防特網股份有限公司台灣分公司、聯達公司及原告等公司）。惟參加人就原告說明予以審酌後，於102 年12月16日函知被告，認定有故意出清庫存之用意，違反政府採購法第101 條第1 項第4 款及系爭契約第13條第1 項第7 款之規定，囑依政府採購法及系爭契約規定辦理。2.原告交付所有設備之原廠出廠證明文件為西元2011年1 月1 日後生產，然型號FAZ-400B設備在官方網站實際為西元2010年2 月18日出廠、型號FG-3040B設備在官方網站實際為西元2010年12月1 日出廠，按官方網站之出廠日期皆不符系爭契約條款第7 條第8 項第1 款規定須為西元2011年1 月1 日後生產；甚者，型號FAZ-400B設備差異天數更長達318 日。型號FG-3040B設備於102 年10月6
日及型號FAZ-400C（因原訂購FAZ-400B停產，參加人與原告協議改以優規FAZ-400C替代）設備於102 年10月14日皆予原告乙次改正機會，雖分別將改正後之設備上線，但仍未符合系爭契約規定提供正確的相關證明文件─缺少海關進口報單證明。參加人於102 年9 月9 日通知原告設備出廠日有異常的情況，至102 年10月31日才函文至參加人詳細說明，共計日曆天數53日原告未能改正完成。3.原告說明其所交付之原廠出廠證明文件係由代理商聯達公司及原廠（英屬蓋曼群島商防特網股份有限公司台灣分公司）所提供、開立，並非由原告所謄寫、變造，然依工程會於94年1 月20日工程企字第09400024600 號釋例：「……以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。……」參加人認為原告確實於驗收時出具不實之出廠證明文件，有違反採購法第101 條第1 項第4 款之事實。4.因參加人認定原告確有政府採購法第101 條第1 項第4 款之情形，依共同供應契約實施辦法第12條規定，通知被告統一處理。原告就被告之異議處理結果提出申訴，案經工程會審議判斷結果，申訴駁回，故被告循參加人之認定、政府採購法及審議判斷結果等相關規定辦理刊登政府採購公報事宜，並依政府採購法第103 條第1 項第1 款規定，將原告予以自刊登日起3 年內，不得參加投標或作為決標對象之處分。（三）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、參加人陳述意見：（一）政府採購法第101 條第1 項第4 款規定之情事立法者已認屬情節重大，被告無判斷餘地，且刊登政府採購公報為羈束處分：1.依政府採購法第101 條第1
項第4 、9 、12款、第102 條第3 項之規定及行政院院會通過後於97年9 月30日送立法院審議之政府採購法部分條文修正草案條文對照表第101 條說明針對上開2 款提及：「……按本條之立法理由，係對廠商有違法或重大違約情形時，視其結果刊登於政府採購公報，以杜絕不良廠商之違法違約行為，並避免再度危害其他機關。現行條文第九款及第十二款所定驗收後廠商不履行保固責任，或因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之違約情形，其違約情節輕重不一，如違規情節輕微，逕為刊登政府採購公報之通知，實不符本法之立法目的，爰於該二款增列『情節重大』之要件，賦予機關就廠商之履約狀況、違約情節及對機關造成之損害綜合考量，以決定是否對該廠商為刊登政府採購公報之通知。例如驗收後，廠商不履行保固責任之情形，機關應考量廠商未履行保固責任之項目金額占契約約定保固責任範圍金額之比率、未履行之保固期間占契約約定保固期間之比率等；另就因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之情事，除探究其可歸責之具體事由外，並考量其違約金額占契約金額之比率；機關考量時並應符合比例原則……」等語。而就政府採購法第101 條第1 項第4 款，並未增列「情節重大」之文字，益徵本件適用政府採購法第101 條第1 項第4 款、第102 條第3 項規定時，無需考量其情節是否重大。亦即，立法者就符合此款事由之事實已先判斷為情節重大，始未另於條文用語上增加「情節重大」之文字而允由主辦機關視個案予以判斷餘地。從而，機關對於廠商符合政府採購法第101 條第1
項第2 款之情形者，即應為停權處分，其構成要件既無規定另依個案衡酌「情節重大」與否之判斷餘地，另由法律效果亦規定為「應」而非「得」可知，辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當政府採購法第101 條第1 項所定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無不予刊登之裁量空間，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府公報之羈束處分，並無決定是否停權處分及停權期間長短之裁量權限，自不生裁量違反比例原則之問題。2.依工程會94年1 月20日工程企字第09400024600 號函釋及系爭契約第7 條第8 項第1 、2 款之規定，原告應交付之貨品須為西元2011年1 月1 日（含）以後製造之新品，但實際交付之貨品中型號FAZ-400B及FG-3040B之出廠證明書內容不實，亦與契約條款不合，至於出廠證明書所立證明書人雖為FORTINET台灣分公司所開具，而非以原告名義出具，但該出廠證明書既為原告依契約所應負之交付義務，自應確保所提供之履約文件與真實相符，仍有政府採購法第101 條第1 項第4 款規定之適用。3.依政府採購法第101 條第1 項之立法理由可知區分「違法」或「重大違約」，即針對各款情事，倘本質上已達違法程度（同時當然構成違約），或客觀上無履約可能者，即無再予衡酌是否情節重大，僅於單純違約而未達違法之程度，即授權主辦機關應視個案違約情節衡酌是否重大，或於構成要件本身即賦予判斷餘地者。因此，立法者針對各款事由，已區分該事由涉及違法或客觀上無履約能力，即屬情節重大而無須再依個案判斷者，與該事由僅單純違約而應依個案衡酌是否情節重大者，後者會立法特別明定以「情節重大」或「正當理由」等為構成要件，賦予招標機關判斷餘地，並非所有事由均得再依個案另衡酌情節重大。政府採購法第101 條第1 項各款事由中，已由立法者預先區分本身事由即屬情節重大而未將此定為構成要件者，一旦符合此一事由，因已達違法程度，即屬不問故意或過失，其客觀上即對於採購公平或品質等公共利益發生重大不利之影響，無須再就個案是否情節重大加以判斷（另有最高行政法院101 年度判字第704 號判決、101 年度判字第431 號判決、101 年度裁字第907 號裁定可參）。4.本件原告於交貨時提出內容記載不實之出廠證明書，可能涉及使公務員登載不實（誤信其交貨符合契約規範而做成驗收合格紀錄），或以出廠在前之舊品矇混為新品意圖獲取價差或用以出清存貨，可能構成詐欺得利，實已屬涉及違法情形，並非單純違約，故此一事由本身，立法者既以第4 款規定，逕行認為情節重大，自無須再個案審酌是否情節重大。（二）退步言，本案所涉情事為故意或重大過失違約，迄今未完成履約亦屬情節重大，有做成系爭原處分之必要性：1.本件原告提供不實之履約文件，查其原因經過，依據進口商聯達公司103 年3 月8 日出具之說明書，系爭系統設備之實際進貨時間，可自進口報單明確掌握，依進口報單之進貨日期，至少可大約判斷是否為西元2011年1 月1 日以後出廠。而系爭系統設備實際上為西元2010年2 月23日及西元2010年12月7 日出廠，可自進口報單查悉。既然如此，該公司本可直接提供實際出貨之進口報單以資交貨，卻捨此未為，反而另向原廠要求並提供與事實不符之進口報單及出廠證明書，對於原廠所提供之進口報單或文件，將與事實不符，應有預見可能，藉以混淆以符合契約要求，即有未必故意或重大過失之違約情形，亦已構成違法。另原告為系爭契約之立約商，有依契約規定提供真實文件之義務，聯達公司雖非契約當事人，但係立於原告之履行輔助人地位，其故意或過失應與原告自己之故意或過失負同一責任。2.系爭契約要求出廠日期為西元2011年1 月1 日以後出廠，並應檢具與事實相符之進貨證明等文件，係為確保所採購者為新型規之新品，並非存貨未清之舊品，倘實際為舊品，卻以交付不實文件而企圖矇混，自屬妨礙採購公正，且一旦有之，必須啟動替換、賠償甚至調解、訴訟等違約處理機制，亦對於採購效率有不利影響。再者，同一機關內，採購單位與實際使用採購標的之單位未必相同，實際使用採購標的之單位非實際參與驗收之單位，所在多有，故實際使用單位未必完全知悉契約規範要求，若所使用貨品與契約規格不符，可能不知而未通報負責採購之單位。且廠商有此一情事，顯見其內部進銷貨管理已有嚴重缺失，就以交貨外觀難以判斷出廠日期之貨物，採購單位通常僅能藉由廠商提供之進口貨物報單初步判斷之，難以於驗收時完全查知，事後又因實際使用單位未必能發現通報，若不予刊登政府採購公報，以促其他機關知悉，恐將使廠商持續因循苟且，未能嚴加改善其與相關履約關係人間之進銷貨控管，危害採購品質。原告主張其自95年起為共同供應契約之全區得標議約商，所致對於採購品質之不利影響更大，自有以刊登政府採購公報之必要。3.況本件參加人於102 年9 月9 日通知原告設備出廠日有異常狀況，原告至102 年10月31日始函文參加人說明其原因，計有日曆天數53日未能改正完成。且嗣後原告雖擬改以其他同規格型號或較優規格產品替換，但仍因無法提供海關進口報單證明，於104 年2 月3 日甫完成調解程序而作成調解建議書，迄今尚未完成履約，原定應於102 年6 月11日驗收完畢，逾期已長達近2 年，上開違約之2 系統設備金額約300 萬元，占整體採購金額790 萬元比例，約百分之30至40，亦可認為違約情節重大。4.至於原告主張其因停權效果將使原告工作權受到嚴重影響云云，若因而使營業收益減少，並非不能依據其與聯達公司之契約關係，對其主張求償。況停權期間原告仍能維持與一般民間消費者間之交易而維持其營業收益，非有以政府機關為交易對象之必要，故難認有何工作權受到嚴重影響。
五、本院判斷：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……（第4 款）四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」政府採購法第101 條第1 項第4 款定有明文。茲查政府採購法之立法宗旨乃為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，為該法第1 條所明定；又政府採購法內容規範機關辦理招標、決標、履約管理、驗收、異議申訴等事項，屬繼續性之法律關係，自該法施行後，發生履約管理、驗收、異議申訴等事項，自有該法之適用，合先敘明。又衡諸該法第101 條第1 項係明定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報……。」可知辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當該項所定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無討價還價，不予刊登之裁量空間。易言之，任何得標廠商有違反政府採購法第101 條第1 項規定之情事，辦理招標之機關有刊登政府採購公報之職責與義務，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府採購公報之羈束處分。
（二）查事實概要欄所載事實及本件依系爭契約第7 條第8 項第1 款、第2 款規定，原告應交付之貨品須為2011年1 月1
日（含）以後製造之新品，但原告實際交付之貨品中型號FG-3040B、FAZ-400B 2台則係2010年12月1 日出廠及2010年2 月18日出廠，但原告於驗收時交付之出廠證明書記載該設備確為2011年1 月1 日後出廠之新品及提供進口日期為101 年4 月26日之進口報單等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約（見被證1 ）、出廠證明書（見申訴審議卷可閱部分第63頁）、進口報單（見本院卷第140 頁至第143
頁）、原廠後台登入頁面顯示截圖（見被證6 ）、被告103 年1 月16日採購交二字第10300003641 號函（見被證10）、異議處理結果（見本院卷第24頁）及申訴審議判斷書（見本院卷第26頁至第33頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）原告雖主張：前開出廠證明書並非原告所製作，原告從系統設備外觀或包裝並無從判斷出廠日期，難認原告有何故意過失，且原告嗣後已積極處理換貨，對訂購機關權益並無影響，應可認情節尚非重大，被告所為刊登政府採購公報停權處分有違比例原則云云，惟按：
⒈依政府採購法所為之行政制裁目的，與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法不完全相同，因此以刑事制裁之可非難性立場所建立之規定，在行政制裁自不能完全適用。再者，無論有權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件之內容，或無權製作文件者偽造、變造文件情形，均有礙確保採購品質及依約履行目的之實現，是政府採購法第101 條第1 項第4 款所稱偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括兩者在內，此與刑法認定偽造、變造之見解顯不相侔，工程會94年1 月20日工程企字第09400024600 號函釋亦持相同見解。而上開函係工程會基於主管機關之職權，對於政府採購法第101 條第1 項第2 款及第4 款「偽造、變造」及「履約相關文件」之定義所為之釋示，核符該規定之意旨，並為確保採購品質所必要，並無牴觸上級機關之命令或違反法律保留原則，自得為本案所援用。（最高行政法院99年度判字第988 號判決意旨可資參照）。揆諸前揭最高行政法院判決意旨，可知政府採購法第101 條第1 項第4 款所稱「偽造、變造」，並不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件之內容，或無權製作文件者偽造、變造文件情形，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，自包括廠商製作不實文件之情形在內，尚難採行刑法關於「偽造」「變造」之概念。是原告提出之履約文件即出廠證明書內容既屬不實，核屬政府採購法第101 條第1 項第4 款所稱偽造履約相關文件。
⒉原告雖稱：前開出廠證明書並非原告所製作，其從系統設備外觀或包裝並無從判斷出廠日期，難認有何故意過失云云，並提出代理商聯達公司103 年3 月8 日出具之說明書略謂：「……本公司交付予泓彥資訊公司之本系統設備，經查明實際進貨時間，係於2010年2 月23日及2010年12月7 日分別向原廠Fortinet進貨（請參附件進口報單）……本公司負責承辦之人員及倉管人員未特別注意訂單要求本系統設備需為2011年1 月1 日以後出廠之情形下，依先進先出原則出貨，因本公司負責準備原廠出廠證明及進口報單之人員於出具上開文件時，並未向倉管人員確認所出貨設備之出廠日期，即逕行要求原廠出具本系統設備為2011年1 月1 日以後出廠之證明，並提供於2011年1 月1 日以後進口本系統設備之進口報單予泓彥資訊股份有限公司……」等語（見本院卷第96頁、第97頁），惟按「民法第224 條本文規定：『債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。』乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224 條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第7 條第2 項：『法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。』法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7 條第2 項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7 條第2 項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」最高行政法院100 年度8 月份第2 次庭長法官聯席會議決議在案。經查聯達公司請原廠開立之出廠證明書上記載系爭採購案之招標單位、案號、該設備確為2011年1 月1 日後出廠之新品及此致新竹縣政府等語，足見該出廠證明書之開立，係應原告要求為系爭採購案準備之履約文件，則聯達公司亦屬原告之履行輔助人。縱前開出廠證明書內容不實而屬偽造之履約文件，係因聯達公司過失所致，依前開說明，原告仍應就其履行輔助人聯達公司之過失負責，原告主張其並無故意過失一節，尚非可採。
⒊又參酌行政院院會通過後於97年9 月30日送立法院審議之政府採購法部分條文修正草案條文對照表第101 條「說明」敘及：「……㈡按本條之立法理由，係對廠商有違法或重大違約情形時，視其結果刊登於政府採購公報，以杜絕不良廠商之違法違約行為，並避免再度危害其他機關。現行條文第9 款及第12款所定驗收後廠商不履行保固責任，或因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之違約情形，其違約情節輕重不一，如違規情節輕微，逕為刊登政府採購公報之通知，實不符本法之立法目的，爰於該二款增列『情節重大』之要件，賦予機關就廠商之履約狀況、違約情節及對機關造成之損害綜合考量，以決定是否對該廠商為刊登政府採購公報之通知。例如驗收後，廠商不履行保固責任之情形，機關應考量廠商未履行保固責任之項目金額占契約約定保固責任範圍金額之比率、未履行之保固期間占契約約定保固期間之比率等；另就因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之情事，除探究其可歸責之具體事由外，並考量其違約金額占契約金額之比率；機關考量時並應符合比例原則。……」等語，其中，就政府採購法第101 條第1 項第4 款規定，並未增列「情節重大」之文字。益徵本件適用政府採購法第101 條第1 項第4 款規定時，並無情節是否重大之考量至明。又辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當政府採購法第101 條第1 項所定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無不予刊登之裁量空間，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府採購公報之羈束處分，已如上述。至於原告援引之最高行政法院103 年度3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議，係認為政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」、第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要，然是否予以刊登政府採購公報，應審酌違約情節是否重大及符合比例原則，與本件依政府採購法第101 條第1 項第4 款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」者，依規定即須刊登政府採購公報，並無以情節重大為要件，且無不予刊登之裁量空間，有所不同。另，原告所引最高行政法院103 年度判字第341 號判決，並非判例，本院不受其拘束，附此敘明。是原告主張其嗣後已積極處理換貨，對訂購機關權益並無影響，應可認情節尚非重大，被告所為刊登政府採購公報停權處分有違比例原則云云，尚非可採。
（四）綜上所述，本件原告既有政府採購法第101 條第1 項第4
款規定構成要件之行為，業如前述，是被告依上開規定，作成擬將原告刊登政府採購公報之羈束處分，於法即無不合，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104 　 年　 7 　　月　　7 　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　王 立 杰
法 官　林 玫 君
法 官　洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104 　 年　 7 　　月　　7 　日書記官 陳 又 慈