104年度訴字第1548號｜行政：建築執照｜裁判日期：105 年 11 月 17 日

臺北高等行政法院判決 104年度訴字第1548號105年10月27日辯論終結原告　廣杰實業股份有限公司代　表　人　李佳樺（董事長）訴訟代理人　林慶苗　律師林樹旺　律師被告　新北市政府工務局代　表　人　朱惕之（局長）住同上訴訟代理人　李承志　律師黃文承　律師上列當事人間建築執照事件，原告不服新北市政府中華民國104 年8月27日第1043020661號及第1043020756號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文訴願決定及原處分1、原處分2均撤銷。被告應就原告民國95年12月29日第3次變更設計之申請，依本判決之法律見解另為適法之處分。訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、事實概要：緣訴外人生根建設開發股份有限公司以坐落新北市○○區鄉○○段○○○段000-00地號等6筆土地，向被告申請建築房屋，經被告核發81汐建字第1394號建造執照（下稱系爭建照；民國96年3月22日被告核准變更起造人為原告），原竣工期限為85年3月26日，後因申請展延工期、變更設計等，嗣經改制前（下同）臺北縣政府96年4月12日北府工建字第0960196156號函同意期限算至96年7月7日止。另原告於95年12月29日向被告申請第3次變更設計，再於96年7月5日申請核予工期及核准動工前不計入工期，經臺北縣政府以96年7月6日北府工建字第0960450622號函(下稱臺北縣政府96年7月6日函)，同意自96年7月6日起至被告加強山坡地雜項執照審查委員會（下稱坡審委員會）及檢視會議決議核定合理工期止不計入工期。坡審委員會於103年4月14日第6 次審查會決議，請原告依審查意見檢討，2個月內製作修訂本，由被告轉送各委員簽認後通過。嗣被告再以103年12月5日北工建字第1032276224號函(下稱被告103年12月5日函)請原告儘速補正（水土保持計畫證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件），原告雖回覆擬於4月上旬將提出，然仍逾期未提出，被告認原告違反建築法第36條規定，爰以104年5月12日新北工建字第1040788859號函駁回原告95年12月29日第3次變更設計之申請(下稱原處分1)，續以104年6月10日新北工施字第1041076789號函(下稱原處分2)通知原告所領有之系爭建照已逾有效期限失其效力。原告不服，分別提起訴願，經新北市政府104年8月27日第1043020661號及第1043020756號訴願決定（下稱訴願決定）「關於104年5月12日新北工建字第1040788859號函（即原處分1），訴願駁回。關於 104年6月10日新北工施字第1041076789號函（即原處分2），訴願不受理。」。原告猶表不服，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：㈠本件訴願決定就所謂「建築法第36條之6個月期間」之起算點究竟為何均無說明，存有不備理由之違誤。又被告103年4月24日北工建字第1030714154號函(下稱被告103年4月24日函)，僅係提送103年4月14日第6次審查會議紀錄，其全部結論並無命原告應提出水土保持計畫或水土保持計畫核可文件之任何記載，亦無任何補正緣由、事項，不生任何通知補正之效果，復由上開會議紀錄結論欄第(八)款文義可知，所指2個月內應製作之文件，為坡審修正完成本，而非被告所主張之水土保持計畫書，況由被告103年7月2日、8月20日及9 月19日致坡審委員之函文主旨及說明欄第一項之記載，更可證被告103年4月24日函與提送水土保持計畫無涉。且本件關於水土保持計畫相關文件，於本案整治基地未確定前，臺北縣政府96年1月25日北府工建字第0950913360號函(下稱臺北縣政府96年1月25日函)要求原告補正水土保持文件，僅屬宣示性質。次按行政程序法第8條、建築法第35條、第36條及其立法理由，查建築法第36條文義為「得」而非「應」，又原告於被告103年12月5日函通知原告提出水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫證明文件後，即積極辦理前開事項，本件縱認臺北縣政府96年1月25日函非屬宣示性質，然該函之意思表示已經被告103年12月5日函取代，應可認定本件實應以被告103年12月5日函作為補正期間6個月之起算點，遑論原告於被告96年1月25日發函後亦有補正水土保持計畫文件。㈡復依原處分2說明欄，可知該函應屬行政處分無疑。再由原處分1駁回原告就系爭建照所為第3次變更設計之申請，原告遂於104年6月10日提起訴願，而被告於同日即以原處分2表明系爭建照業已失效，顯見原處分2並非針對原告就前案訴願之追加答辯理由或作為前此行政處分之追加說明。又依被告103年12月5日函說明欄所示及建築法第36條規定，原告有按月申報進度，惟各機關所應函詢之事項尚未完成，原告於104年4月2日後分別接獲各機關之查詢復函文件後，隨即於 104年5月28日檢附相關證明文件向被告提出水土保持計畫報告書，並無任何藉故拖延或怠惰辦理相關事項之情事。又被告事前並未作任何之意見表示，則原告若未能依擬定之工作進度完成相關事項，亦不當然因此喪失依法所得享有之權益。再按建築法第53條第1項及第3項、現行新北市建築管理規則第18條及誠信原則，本件係因被告於86年12月15日函囑停工致未能續建，並非可歸責於起造人或承造人之事由，停工之日數應不計入建築期限，則系爭建照應無逾期完工之可言。㈢本件申請案之坡審於103年4月14日（原告誤植為24日）第6 次審查會議後，由原告依審查相關結論製作修正後之報告書，並於103年6月26日具函檢送修正完竣報告書1冊送交被告，被告旋於同年7月2日、8月20日及9月19日檢附報告書發函各委員予以簽認，被告於各委員簽認後始於104年12月5日發函原告。故本件變更設計申請案之建築設計主體內容，遲至104年12月5日始為確定，被告從而要求原告儘速為水土保持計畫之提出，被告103年4月24日函所附坡審委員會審查會議結論第(八)項係指原告於同年6月間提送被告轉交各審查委員簽認之修正報告書，而非被告所稱之水土保持計畫書。又由臺北縣政府96年7月6日函說明欄二、三、臺北縣政府96年10月2日北府工建字第0960639709號函所附第一次審查會議紀錄之結論第一項、被告102年2月23日北工建字第1021300755號函所附第二次現場會勘會議紀錄結論(二)，足見系爭建照之相關工期並未因被告96年7月6日函所為相關之說明而告確定，則被告原處分2所為系爭建照竣工期限及逾期完工之認定，係屬被告就系爭建照竣工日期之重新認定所為之處分，甚為明顯。又原告於接獲被告103年12月5日函示提送水土保持計畫後，於6個月內之104年5月28日向被告提出水土保持計畫，被告自應移送農業局為審查。且被告103年12月5日函所得駁回申請案之事項，僅限於原告未依規定申報進度，被告卻以原告未按104年3月份月報函文所載4月份預定工作計畫，於4月提出水土保持計畫，據以駁回本件變更設計申請案，顯與被告103年12月5日函所記載之文義不符，縱認其文義包括未按申報之預定進度完成、儘速提出水土保持計畫，惟按建築法第36條規定之補正期限為6個月，則被告於104年5月12日即為駁回之處分亦有違誤之情。㈣另查原處分1之內容為駁回原告第3次變更設計之申請，而原處分2之內容為系爭建照因逾期完工而失其效力，兩者內容顯然不同，被告稱原處分2為原處分1之補充說明僅屬觀念通知，已與事實顯然不符，本件原處分2認定系爭建照已失效，其直接之法律效果即為原告喪失繼續興建之公法上權益，屬確認性質之行政處分，足見原處分2顯非觀念通知。又原告就原處分2之備位聲明請求，係假設本院認定原處分2並非行政處分；然原告喪失繼續興建之公法上權益而與被告發生爭執，實有提起確認之訴之必要，而有確認之實益。且由原處分2說明欄可知，其係以原處分1合法適當為前提，若原處分1經本院認定違法不當而依原告之請求予以撤銷，則原處分2之前提條件事實已不存在，自應一併撤銷。原告在長達近9年時間積極推動進行本案，被告突以103年12月5日函命原告補正水土保持計畫核定證明文件，又在補正法定期間6 個月尚未屆滿之104年5月12日駁回原告第3次變更設計之申請，顯屬率斷違法等情。並聲明：⒈關於原處分1部分：⑴ 訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應就原告95年12月29日第3次變更設計之申請，另為適法之處分。⒉關於原處分2部分：⑴先位聲明：訴願決定及原處分2均撤銷。⑵備位聲明：確認被告核發之系爭建照所示之法律關係存在。三、被告則以：㈠有關原處分1部分：本件原告應於95年12月29日申請變更設計時，即出具水土保持計畫證明文件，經臺北縣政府於96年1月25日要求補正水保計畫、坡審委員會於96年5月2日要求補正水保計畫、坡審委員會103年4月14日（被告誤植為24日，下同）原則審核通過要求補齊相關文件、被告103年12月5日函要求原告儘速補正水保計畫（即被告103年4月24日函之相關文件），補正期限應自96年1月25日即起算。原告雖主張其於96年5月15日有提送水土保持計畫書，然該水土保持計畫書並無任何被告收文之戳章，亦查無該水土保持計畫之收文相關資料，且無轉送該水土保持計畫平行分會主管機關之公文等相關資料，故被告否認原告有提送上開水土保持計畫。是以，本件查無原告提送水土保持計畫之相關證明，而原告遲至104年5月28日始提出水土保持計畫書送審，是否可獲得核定、核定之具體日期為何，均仍有諸多之變數，致使第6次坡審委員會103年4月14日通過之坡審決議至駁回之日止，均尚未修正完成（欠缺水保計畫核定證明），自應認原告並未履行補正完成甚明。且被告業於96年1月25日發函要求原告補正申請文件之欠缺，其後亦多次要求原告補正水土保持計畫，惟原告分別於104年3月31日、同年4月30日均一再拖延未提出水土保持計畫核定證明文件，至被告於104年5月12日駁回變更設計後，始於104年5月28日提出水土保持計畫「送審」，被告駁回上開變更設計自屬於法有據。又原告於提出變更設計申請書時，即應針對申請書之內容擬具水土保持計畫，縱於審議程序中有所變更，亦應配合審議程序之變更重新提出，原告自始均未提出任何水土保持計畫，實已違反變更設計申請時之相關規定，則其辯稱該函文僅為宣示性質云云，自容有誤會。㈡有關原處分2部分：按內政部71年7月27日函釋內容僅係「得」不計入，則主管機關自有加以審酌之權限，被告於86年12月15日作成勒令停工處分時，該工期並無停止計算，直至95年8月31日原告因工期不足而申請「增加工期」，被告隨即於95年12月15日召開會議審議，會中原告同意辦理變更設計（該次並未同意增加工期）並於同年12月29日申請變更設計後，再次於96年3月23日提出增加工期申請、被告於96年4月12日核准增加3月12天、原告於96年7月5日提出增加工期申請，被告始於96年7月6日，以附「需積極辦理」（指變更設計）之條件，同意不計入工期，是以，原告主張工期當然停止云云，自有誤會之處。又本件勒令停工處分係於86年12月15日作成，臺北縣建築管理規則第18條係於91年12月23日發布施行，並無溯及適用，自無從針對業已確定之停工處分事後主張應適用新法之餘地。復查臺北縣政府96年7月6日函，係被告核准不計入工期之處分依據，並對外發生停計工期之法律效果，自符合行政程序法第92條所稱之行政處分要件；原處分2係說明「原告因未積極辦理坡審提出水土保持計畫，而第3次變更設計遭駁回，故業已條件成就，依原核定工期辦理後，已逾建築期限，建造執照失其效力」，可知應僅係單純之觀念通知，本件原告就被告原處分2提起撤銷訴訟或確認訴訟，均似有不當，而應係針對臺北縣政府96年7月6日函提起確認訴訟，確認系爭函文仍有效，實體上則探討「解除條件是否業已成就」，似方為正辦。㈢再者被告於96年1月25日、坡審委員會於96年5月2日均分別要求原告補正水土保持計畫，惟原告全未補正，已難認有積極配合辦理之事實。且第6次加強山坡地雜項執照審查委員會於103年4月24日發函，命「原告於2個月內制作修正完全本，逾期主管建築機關得駁回本案」，然原告拖延8個月未補正坡審之相關必要文件（水土保持計畫），經被告於103 年12月5日再行發函要求2個月內補正，原告繼續拖延至104 年3月31日發函表示於4月上旬提出，於104年4月30日又稱於104年4月28日尚在辦理中，並遲至同年5月12日駁回前仍並未提出，前後歷時1年餘，並經被告2次催告補正，原告自行承諾2次辦理期限，均屆期未履行，自顯有「未積極辦理之情形，而有解除條件成就」之情事，則被告96年7月6日函之解除條件業已成就，依原核定工期辦理後，本件系爭工程業逾建築期限，依建築法第53條第2項規定，系爭建照失其效力，則變更設計之部分亦失所附麗併同失效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有原處分1 (本院卷一第27至28頁)、原處分2(本院卷一第29至31頁)、訴願決定(本院卷一第32至43頁)、95年12月29日第3次變更設計申請書(本院卷一第427頁) 、系爭建照（見本院卷一第601至604頁)等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭點厥為：被告以原告違反建築法第36條規定，以原處分1駁回原告95年12月29日第3次變更設計之申請，並續以原處分2確認原告所領有之系爭建照已逾建築期限失其效力，有無違誤？五、本院判斷如下：㈠按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，1次通知起造人，令其改正。」「起造人應於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」「山坡地建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第30條、第33條、第35條、第36條、第39條第1項前段、第97條之1及第101條分別定有明文。㈡復按水土保持法第12條第1項第4款規定：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：……。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」水土保持計畫審核監督辦法第8條第1項規定：「水土保持義務人應依中央主管機關規定格式，擬具水土保持規劃書6份及主管機關要求之抄件份數，併同目的事業開發或利用之申請文件，由目的事業主管機關受理後，送請主管機關審核。」加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點附表一山坡地雜項執照審查表類別一、建築審查：1.工程圖樣及說明書是否齊全。2.計畫開發建築地區坵塊圖上平均坡度是否符合規定。3.水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件是否齊全。4.依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件是否齊全。㈢按行政程序法第5條規定：「行政行為之內容應明確。」此即行政行為明確性原則，係要求行政行為應具明確性，俾人民知悉在何種情況下行政機關可能採取何種行為，人民何者當為或不當為，違反法定義務時之法律效果如何等等，使人民有預見可能性，有所遵循，並有利於司法事後之審查。是綜合前揭建築法第33、35及36條規定整體觀察，主管建築機關欲依建築法第36條規定駁回其申請案件者，首先主管建築機關應先依同法第33條規定進行審查，其次再將申請人申請事項不合規範之處詳為列舉，一次通知申請人令其改正，並清楚告知應改正之時程或不改正之法律效果，如此，申請人才會認識其究竟違反何等法定義務，進而避免法定義務之違反或接受駁回處分有其可歸責之事由存在。反之，主管建築機關未依同法第33條規定之期限作成審查，且其函覆申請人補正之文件，復未表明補正緣由、明白列舉應補正事項、應補正之期限或不補正之法律效果，即逕依同法第36條以申請人未於6個月內將補正事項送請復審為由，駁回其申請案件，則其前揭駁回處分顯有違行政程序法第5條之行政行為明確性原則（最高行政法院102年度判字第725號判決意旨參照），且有未踐行法定程序之違法情事存在。㈣關於原處分1部分：本件原處分1係以坡審委員會於103年4月14日第6次審查會決議，請原告依審查意見檢討，2個月內製作修正完成本，由被告轉送各委員簽認後通過。嗣被告再以103年12月5日函請原告儘速補正（水土保持計畫證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件），原告逾期未提出，被告乃依建築法第36條規定駁回原告第3次變更設計之申請（見本院卷一第27至28頁）；被告並於訴訟中主張臺北縣政府於96年1月25日要求補正水土保持計畫，補正期限應自96年1月25日起算或自被告103年4月24日函送達原告後起算。然原告否認上情，認補正期限應自被告103年12月5日函起算，是被告命原告補正水土保持計畫之期限究應自何時起算﹖原告是否逾期未補正﹖被告所為原處分1有無違反行政行為明確性原則﹖乃為首需審究，經查： 1.關於被告96年1月25日函(見本院卷一第120至121頁)部分： ⑴被告96年1月25日函說明欄第二項所載缺失應改正之事項，固有「(一)請平行分會各權責單位(環保局『環評及廢棄物』、農業局『水土保持』、水利及下水道局『專用下水道』)或出具許可文件。」之記載。惟依水土保持計畫審核監督辦法第7條第1款、第2款規定：「水土保持計畫及簡易水土保持申報書審查程序如下：一、水土保持義務人擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書併同目的事業開發或利用許可申請文件，向各目的事業主管機關申請。二、目的事業主管機關於受理前款申請後，應將水土保持計畫或簡易水土保持申報書送請主管機關審核。」可知水土保持計畫依法應由水土保持計畫義務人擬具後向目的事業主管機關提出，再由目的事業主管機關送請主管機關審核。故本件原告向被告(目的事業主管機關)提出水土保持計畫，被告應送請新北市政府農業局(水土保持主管機關)審查核定；若被告未將原告所提水土保持計畫送請新北市政府農業局審核，原告即無法取得水土保持計畫之核定文件。 ⑵被告於96年4月26日召開本件坡審審查會，其會議紀錄之審查意見即載明「1﹑請補附水保計畫。2﹑…8﹑… 。」，而結論欄更載明：「請申請人、規劃單位於文到後2個月內，依照通知改正事項改正完竣送請辦理後續現場會勘事宜。未於期限內補正或補正未符主管建築機關規定者，主管建築機關得依建築法第36條之規定辦理。」，會後並由臺北縣政府於96年5月2日以北府工建字第0960287260號函檢附上開會議紀錄通知原告及李兆嘉建築師事務所據以續辦（見本院卷一第204至206頁）。李兆嘉建築師事務所乃於96年5月18日提出申請會勘，其後臺北縣政府於96年6月11日為系爭建照基地現場會勘之通知，有臺北縣政府96年6月11日北府工建字第0960335536號函在卷為憑(見本院卷一第207頁)，並於96年6月26日上午進行現場會勘，其後由臺北縣政府以96年7月3日北府工建字第0960429154號函檢附會勘紀錄（見本院卷一第208至210頁）。依該會勘紀錄所載內容，其結論似無明確要求原告提出水土保持計畫之記載。 ⑶由上開說明，被告進行現場會勘前，即要求原告應於2 個月內補附水土保持計畫，且載明「依照通知改正事項改正完竣送請辦理後續現場會勘事宜。」，換言之，原告須補附水土保持計畫及為所載其他改正事項改正完竣後，始能請求辦理後續現場會勘事宜。被告嗣於96年6 月11日為現場會勘通知，並於96年6月26日進行現場會勘，果若原告未提出水土保持計畫，被告何以為後續之現場會勘？抑且，被告現場會勘紀錄亦並無要求原告補附水土保持計畫之記載，足徵原告主張其在此之前已向被告提出水土保持計畫，尚堪採信。原告於本院審理時雖未能提出96年間已送水土保持計劃書給被告之憑證，惟觀之自96年6月間上開會勘後，直至被告103年12月5 日被告以北工建字第1032276224號函（見本院卷一第248頁）通知原告辦理水土保持計畫核定之相關手續止，於此長達約7年6個月之期間，歷經96年9月26日、97年4月2日、100年10月28日、102年2月1日、102年12月20日、103年4月14日等多次由被告所召開之坡審會議，均從未要求原告再補為提交水土保持計畫，此有原告提出此期間內之相關函文及會議紀錄可稽（見本院卷一第212 至218頁、第231至244頁），是以原告主張其於96年6月間為現場會勘前確已提出水土保持計畫，應堪信實。果若原告於96年間未提出水土保持計畫書，何以被告自96年6月間起迄至103年間止，從未以原告違反建築法第36條規定逾期補正為由，否准其系爭建照第3次變更設計之申請，反而多次召開坡審會議審查原告之變更設計。且倘若原告於上開現場會勘之前，未為水土保持計畫之提出，且原告長期間未為提出，嚴重影響後續有關坡審程序之進行，被告得據以中斷坡審程序之審查及駁回原告變更設計之申請，則何以直至被告103年12月5日函之前，被告仍於此長達7年以上之期間，繼續進行坡審程序之相關審查，而未要求原告補為水土保持計畫之提出以辦理轉請農業局為水土保持計畫之審查核定？由此益徵，在長達7年以上之期間，原告與被告及坡審委員會進行數次之會議及函文往來，並配合坡審委員會之歷次會議要求，為山坡地整治設計方案相關事項之資料提供及方案修正，就被告於此期間之行政作為，自足以使原告相信原告業已完全符合被告歷年來之全部補正要求，得以繼續進行變更設計案之爾後相關審查作業。被告於時隔長達7年後，以原告未依被告96年1月25日函之補正通知，未於期限內為水土保持計畫之補正提出為由，駁回原告第3次變更設計案之申請，顯有違行政程序法第8條「行政行為應以誠實信用之方法為之，並保護人民正當合理之信賴」之規定，自非適法。 ⑷況縱如被告所辯原告於96年間未提出水土保持計畫，然依證人即前於被告機關任職之前技士，亦係本件變更設計申請案當時之承辦人趙棟樑於本院準備程序時證稱：水土保持文件是必審文件，建造執照如果是山坡地的案子，一定要有水土保持計畫，在審查執照核准之前，原告必須提出水土保持文件，原告96年提出的整治方案就是不可行，才會有99年的整治方案，故應該依99年核准的整治方案送農業局審查水土保持計畫，而且請建築師自行負責該水土保持計畫的內容，應與坡審計畫審查內容一致等語（見本院卷二第143至145頁）。足見送農業局審查之水土保持計畫內容既應與坡審計畫審查內容一致，則在坡審審查未通過前，計畫內容隨時可能修正變動，原告亦須隨坡審會議內容隨時修正水土保持計畫書，證人趙棟樑既已證稱原告96年提出之整治方案不可行，才會有99年之整治方案等語，由此亦可證被告96年1 月25日補正函，已因96年整治方案不可行，改以99年整治方案代替，已發生情事變更，該函自應已為其後之被告103年12月5日函(見本院卷一第248頁)所取代。故被告命原告補正水土保持計畫之補正期間，自不應自臺北縣政府96年1月25日函送達原告之翌日起算。被告主張原告未依臺北縣政府96年1月25日函所示為水土保持計畫之提出，因原告逾期未為提出而以原處分1駁回原告第3次變更設計申請案，自亦屬於法無據。 2.關於被告103年4月24日函部分： ⑴依被告103年4月24日函主旨僅記載「檢送本局於103年4月14日召開『有關廣杰實業股份有限公司(代表人：李佳樺)基地位於本市○○區鄉○○段○○○段000-00地號等1筆土地，申請加強山坡地雜項執照審查(第二階段)之第6次審查會議』紀錄1份，請查照。」（見本院卷一第241頁）並無任何補正緣由、列舉補正事項、乃至補正期限或不補正之法律效果之說明，僅單純將坡審會議內容寄送予原告而已，實欠缺行政行為明確性，難謂係依建築法第35條所謂命申請人改正之通知，被告以原告未依103年4月24日函通知補正函文於6個月內補正為由，依建築法第36條規定駁回其變更設計之申請，已非適法。縱依該函所檢送之103年4月14日「加強山坡地雜項執照審查(第二階段)審查會」之會議紀錄第12項結論欄所示內容，其全部結論(即第1款至第8款)亦無命原告應提出水土保持計畫或水土保持計畫核可文件之任何記載。故被告主張原告應依該函所附會議紀錄為水土保持計畫之提出，並以該函送達原告之日起作為水土保持計畫補正期限起算日之計算，有違行政行為明確性原則，亦屬無據。 ⑵又上開會議紀錄結論欄第8款之記錄內容為：「本案原則同意修正後通過，請申請人、規劃單位依各委員審查意見檢討補充修正，於文到2個月內製作修正完成本，送請本局函轉各委員簽認可行後通過，未於期限內修正或修正未符主管建築機關規定者，主管建築機關得予以駁回本案。」（見本院卷一第244頁），因此原告應於文到(即被告103年4月24日函送達原告之日起)2個月內，依上開會議紀錄之審查意見製作修正完成本送交被告，以供被告函轉坡審各委員簽認可行後通過。而上開會議所指2個月內應製作之文件，究否包含被告所主張之水土保持計畫書，其文義尚非明確。且為此原告即依上開函文所附會議紀錄，由所委任之李兆嘉建築師事務所製作坡審之修正完成本，並於103年6月26日將坡審之「修正完竣報告書」送交被告，此亦有被告分別於103年7月2日、8月20日及9月19日致函坡審委員之函文在卷可稽（見本院卷一第245至247頁），前揭被告之函文主旨即均載明「檢送廣杰實業股份有限公司…修正完竣報告書1冊及簽認表，請各委員惠予查核並簽認回復」，函文說明欄第一項亦均記載：「依據李兆嘉建築師事務所103年6月26日(103)厲嘉字第103062601號函(掛件日期 103年6月26日文號：1031179444號)暨本局103年4月24 日北工建字第1030714154號函辦理。」，益徵上開被告103年4月24日函，是否要求原告提送水土保持計畫送審，尚非明確。果如被告之主張，前開103年4月14日會議紀錄所要求原告於兩個月內所應提出之文件，除「修正完竣報告書」外並包括水土保持計畫，則被告何以未於103年6月底以前據以逕行駁回原告之變更設計申請案，又何須於103年7月後將「修正完竣報告書」陸續函請各坡審委員查核並簽認回復，被告尚且以103年12月5日函就原告申報103年11月份之坡審進度為同意備查（見本院卷一第248頁），堪認被告主張103年4月24日函所附坡審會議紀錄係要求原告於文到2個月內提送水土保持計畫，補正期限應自該函送達原告之日起算云云，仍不足採。 3.被告103年12月5日函部分： ⑴被告103年12月5日函（見本院卷一第248頁）之內容為：「說明二﹑有關來函說明三(略以)：『經口頭告知目前尚無法進行核定』一節，依加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點附表一(山坡地雜項執照審查表)類別一第3點審查項目規定：『水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件是否齊全』，查本案水土保持計畫尚未核定，請貴公司儘速提送核定證明文件後俾憑辦理。三﹑……。四﹑……。五﹑有關建築基地部分仍請善盡土地管理維護責任，並確實做好安全防護及管理措施以維安全。另為避免雜項執照申請案延宕及實施建築管理，仍請持續辦理按月申報進度，如屆期未依規定申報，本局得依建築法第36條規定將該申請案駁回。」 ⑵由上開函文說明欄所載內容，可知：說明二係原告於103年11月28日所陳文件內記載：「經口頭告知目前尚無法進行核定」。說明五係請原告持續辦理按月申報進度，且表明「如屆期未依規定申報，本局得依建築法第36條規定將該申請案駁回」。依該函記載被告得依建築法第36條規定將申請案駁回之事項，乃係原告未按月申報進度，是否包含提出水土保持計畫，已非明確。縱認被告103年12月5日函上開所載屆期未依規定申報之文義，包括未按申報之預定進度完成該進度內容及提出水土保持計畫在內，惟原告業於104年3月31日、4月30日向被告申報進度，其雖未提出水土保持計畫，然依建築法第36條所規定之補正期限為6個月，是自被告103年12月5 日函送達原告翌日起計算6個月，提出水土保計畫之補正期間最快於104年6月4日始屆滿(尚未實際計算函文送達日期)，則被告提前於104年5月12日以原處分1駁回原告第3次變更設計申請案，亦顯違建築法第36條補正期間為6個月之規定，自屬違法。 4.綜上，被告96年1月25日函及被告103年4月24日函，均不得作為被告命原告提出水土保持計畫補正期間始期計算之依據。縱依被告103年12月5日函解釋上包括原告應自該函送達原告之日起儘速提出水土保持計畫在內，被告亦僅得以該函送達原告之翌日作為原告提出水土保持計畫6個月補正期間始期之計算。而原告亦已於104年5月28日將修正後之水土保持計畫書提交被告，有被告之收文章在卷為憑(見本院卷一第276至389頁），且為被告所不爭執，是縱以被告103年12月5日函為原告提出水土保持計畫補正期間計算之始期，原告亦於6個月內為水土保持計畫之補正提出，並未逾期。原處分1以原告未依被告命補正之通知，於6個月內提出補正資料，依建築法第36條規定駁回原告系爭建照第3次變更設計之申請，顯非適法，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分1及該部分訴願決定，為有理由，應予准許。復按行政訴訟法第200條第4款規定：「原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」原告係依建築法第39條規定，於95年12月29日掛件為系爭建照之第3次變更設計申請（見本院卷一第427頁），其申請手續仍應依建築法之相關規定(建築法第30條以下條文參照)與重新申請建造執照所應遵循之相關規定程序相同。本件辦理變更設計申請案，有關水土保持計畫於原告向被告提出後，被告依規定應移請主管機關之新北市政府農業局審查核定，其餘有關建築設計部分，仍應由被告接續依建築法及相關建築技術規則之規定予以審核，俟全部審查通過後始能為變更設計之核准，故其所涉相關事證未臻明確，且此涉及被告行政審查及其他主管機關之職權行使與行政裁量，故撤銷上開原處分1後，並非行政法院所得逕為核准變更設計之認定，而應由被告接續另為適法之處分，本院爰判決被告應就原告95年12月29日第3次變更設計之申請，應依本判決之法律見解另為適法之處分。㈤關於原處分2部分： 1.按建築法第53條第2項規定：「前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」 2.經查，依原處分2（見本院卷一第29至31頁）說明欄第3項記載：「三﹑有關本案建造執照效力，……，本案竣工期限應算至96年7月7日，又依貴公司於96年7月5日申請書，及改制前臺北縣政府96年7月6日北府工建字第0960450622號函同意其自96年7月6日起至本局加強山坡地雜項執照審查委員會及檢視會議決議核定合理工期止，期間不計入工期，……惟至本局104年5月12日新北工建字第1040788859號函發函日止，貴起造人仍未提送水土保持計畫報送審文件，爰依規定駁回申請案，按建築法第53條規定略以：『…前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。…』，故旨揭執照自96年7月7日起業已失其效力。」。足見原處分2係以系爭建照原竣工期限應算至96年7月7日，被告雖同意自96年7月6日起之坡審期間不計入工期，但因原告逾期未提送水土保持計畫送審文件，遭被告以原處分1駁回第3次變更設計申請案，故系爭建照自96年7月7日起業已失其效力。原處分2既係循原處分1而作成，且原處分2係就原告之系爭建照認定自96年7月7日起失其效力，係屬確認原告自96年7月7日起，喪失於系爭建築基地上為所核准規劃設計內容興建建物之權利，有確認系爭建照特定日期失效之法律上效果，俾當事人及其他關係人知所遵照，準此而論，被告作成原處分2，核屬確認性質之行政處分。被告主張系爭建造逾期完工失效，係法令規定之直接效果，不須主管機關另為失效之行政處分，原處分2僅係單純之觀念通知，而非行政處分云云，尚非可採。 3.原處分1駁回原告系爭建照第3次變更設計申請案，係屬違法，業經本院撤銷，已如前述，準此原處分2以駁回原告系爭建照第3次變更設計申請案為由，認定系爭建照業於 96年7月7日失其效力所依據之法律基礎事實，即不存在，原處分2即失所附麗，其認定系爭建照失其效力，即於法有違。訴願決定未予糾正，誤為不受理之決定，亦有未合，原告訴請撤銷原處分2及該部分訴願決定，為有理由，應予准許。又原告就原處分2部分，其先位之訴有理由，備位之訴即無庸審酌，附此敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　11　　月　　17　　日臺北高等行政法院第四庭審判長法官　曹瑞卿法官　林淑婷法官王俊雄一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　年　　11　　月　　17　　日書記官鄭聚恩

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度訴字第1548號

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