臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度訴字第1580號

• 裁判案由: 營利事業所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 05 月 12 日

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1580號105年4月14日辯論終結原 告　華南金融控股股份有限公司
代　表　人　徐光曦（董事長）
訴訟代理人　陳惠明　會計師（兼送達代收人）
林瑞彬　律師
被 告　財政部臺北國稅局
代　表　人　何瑞芳（局長）
訴訟代理人　傅文美
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國104 年8 月21日台財訴字第10413937230 號（案號：第10400336號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告民國（下同）93年度採連結稅制，併同其子公司合併辦理營利事業所得稅結算申報，其中㈠原告列報「第58欄」（投資收益減除應分攤利息及費用後淨額）新臺幣（下同）3,930,277,698 元、人才培訓支出766,351 元及可抵減稅額234,303 元，經被告分別核定3,577,745,981 元、698,441
元及223,457 元。㈡子公司華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）列報營業收入41,070,756,723元、人才培訓支出64,007,290元及可抵減稅額19,202,187元，經被告分別核定41,411,285,449元、44,630,906元及13,389,272元。㈢子公司華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南永昌證券公司）列報營業收入413,474,519,293 元、各項耗竭及攤提147,006,145 元及停徵之證券、期貨交易所得306,550,830 元，經被告分別核定413,875,523,005 元、47,935,970元及284,486,616 元。㈣子公司華南產物保險股份有限公司（下稱華南產險公司）列報營業成本8,099,925,237 元，經被告核定7,686,882,272 元，並按所漏稅額103,260,742 元處1 倍之罰鍰計103,260,742 元。㈤合併結算申報所得額11,204,454,470元及前5 年核定合併營業虧損本年度扣除額10,042,872,066元，經被告分別核定12,844,212,352元及0 元，應退稅額0 元。原告不服，申經被告101 年2 月3 日財北國稅法一字第1000251569號復查決定：「一、申請人：追認人才培訓支出40,000元及其可抵減稅額6,500 元。二、申請人子公司華南銀行：追認人才培訓支出8,400 元及其可抵減稅額2,520 元。三、申請人子公司華南永昌證券公司：追認停徵之證券、期貨交易所得5,665,474 元。四、申請人子公司華南產險公司：追認營業成本311,896,579 元及註銷罰鍰103,260,742 元。五、追認前5 年核定合併營業虧損本年度扣除額11,377,877,983元及追減合併結算申報公司本年度實際抵減之稅額14,940,312元。六、其餘復查駁回。」原告就其「第58欄」、子公司華南銀行營業收入、人才培訓支出、可抵減稅額及子公司華南永昌證券公司營業收入、各項耗竭及攤提等項目仍表不服，提起訴願後，經被告依訴願法第58條第2
項規定重新審查結果，以103 年12月30日財北國稅法一字第1030051725號重審復查決定（下稱原處分）：「一、撤銷本局101 年2 月3 日財北國稅法一字第1000251569號復查決定關於申請人「第58欄」（投資收益減除相關營業費用及利息支出後淨額）、申請人子公司華南銀行營業收入、人才培訓支出及其可抵減稅額、申請人子公司華南永昌證券公司營業收入、各項耗竭及攤提及前5 年核定合併營業虧損本年度扣除額部分。二、追認申請人「第58欄」338,559,061 元，變更為3,916,305,042 元；追認申請人子公司華南銀行人才培訓支出8,400 元及其可抵減稅額2,520 元，變更為44,639,306元及13,391,792元；追減前5 年核定合併營業虧損本年度扣除額338,559,061 元，變更為11,039,318,922元，其餘復查駁回。」原告就子公司華南銀行營業收入、人才培訓支出及可抵減稅額及子公司華南永昌證券公司營業收入、各項耗竭及攤提部分，仍有未服，續提訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠華南銀行─營業收入淨額部分：
⒈華南銀行93年度列報營業收入淨額41,070,756,723元，被告以其中債券利息收入，依所得稅法第62條規定及財政部75年7 月16日台財稅字第07541416號函（下稱75年7 月16日函釋），應按債券之面額及票面利率計算，而將原申報自利息收入項下減除之溢價攤銷數額否准認列，調增利息收入334,312,690 元。
⒉被告認為所得稅法第62條規定之「原利率」係指按票面利率計算，並不足採：
⑴所得稅法第62條係列於所得稅法第3 章第4 節「資產估價」中，而非同章第3 節之「營利事業所得額」，顯見立法者顯僅欲將該條作為規範投資債券估價入帳方式之規定，對於日後利息收入應如何認列並未有於該條條文中制定明文之規定，被告認為所得稅法第62條為本案利息收入之計算依據，顯與體系解釋不符。⑵債券係表彰付息債務之憑據，本質上係債務人約定於一定日期支付一定的本金，以及按期支付一定的利息給債權人的書面承諾，是以，所得稅法第62條所謂之「原利率」係用以將「未來債券到期時本金之償付」以及「未來每期之利息收入給付」金額，換算成債券交易成立時點（現在）之公平價值之利率，亦即為以一特定利率標準進行折現之概念，故該條為估價而設定之原利率，其文意必指為「資金融通市場上之公平利率」，而非指「債券自身設定之票面利率」，如此方可使折現出來之估價結果為客觀而公平。如依據票面利率進行折現估價，必將產生估價之標準不一（因票面利率有高有低），以及無法正確客觀衡量債券資產價值，致使財務報表失真之結果。故所得稅法第62條所規定之「原利率」，應為市場上之「有效利率」，不可能為「票面利率」。
⒊被告否准認列債券溢價攤銷數，顯不符所得稅法第24條規定之意旨。蓋依所得稅法第24條規定，所得應以收入減除相關成本費用加以計算，方能貫徹收入與成本費用配合原則以正確計算損益。華南銀行債權投資人之所以能以高於市場（有效）利率之票面利率水準獲取定期之利息金流流入，實係因華南銀行以溢價金額投資債券時即已先行支付較多之成本（溢價部分），是以，該部分先行多支付之溢價金額必為該行賺取較高利息金流之成本，既然是成本即應配合每一期利息金流之流入而配合轉銷該等成本，亦即最後實質認列之利息金額會是市場（有效）利率之利息金額。被告否准認列此一溢價攤銷數，即為否定所得稅法第24條之明文規定。
⒋當債券係以溢價方式購入時，因溢價購入債券之成本已隨債券每次兌息返還予債券持有人，使債券投資之成本金額事實上逐期降低（此項成本金額逐期降低之變動並非所得稅法上之特例，蓋營利事業持有固定資產亦須逐期計算折舊金額，以於每期降低固定資產之成本價值），而此部份既已償付，自然不再反映於剩餘債券之現價，是以該債券之市場價值將隨持有期間而呈現遞減之變化。換言之，此種方式將債券投資人於有效市場利率利息收入外，所另超額受領之利息部分，就是其當初溢價投資之成本已逐漸獲得回收，故財務記錄上方將已無未來經濟效益之已兌領溢價投資成本自債券投資人之資產價值中逐期減少，實符合所得稅法規定之「權責發生制」。被告將溢價於最後債券到期取得本金時一次認列為債券投資人之證券交易損失之做法，顯未適用所得稅法第22條規定之權責發生制。本院對於相類案件已有判決前例，對被告採票面利率之不合理處作出明確說明，是仍應以財務會計原則規定，依照市場（有效）利率進行計算實際之利息收入，方能使所得稅法第62條有其意義而非具文。
⒌財政部75年7 月16日函釋僅規定應以利率為乘數之一，據以計算利息收入之金額，並未指明所稱之「利率」為何，自非可適用於本案做為否准華南銀行以購入債券時依市場（有效）利率認列利息收入之依據；且該函釋係為補強64年9 月4 日台財稅第36440 號函釋（下稱64年函釋）之闕漏，認在債券買賣時，須按64年函釋以最後持票人為納稅義務人就全部利息一次扣繳所得稅之情形下，不應悖於其僅持有部分期間之事實申報全期利息收入，被告因而認營利事業應以持有期間計算債券利息收入，因此75年7 月16日函釋重點應在釐清利息收入之「持有期間」，倘財政部之本意為強調利率係票面利率，自應於該函釋中明定，然該函釋僅稱「依債券之面值及利率」，未明定所謂利率係指票面利率或其他利率，由此可推論得知該函釋所解釋者僅為應按債券持有期間計算利息，並未改變營利事業既有依據財務會計準則公報計算申報債券利息收入之方式。又依最高行政法院96年度判字第834 號判決意旨，可知最高行政法院亦否認75年7 月16日函釋中所稱利率為票面利率，故真正利息收入之計算仍應以市場利率而非票面利率為準。被告不應違背最高行政法院之見解而為與其判決相反之處分。
⒍又依財政部85年10月21日台財稅第851910621 號函釋（下稱85年10月21日函釋），無息債券即屬債券折價之典型，惟依該函釋，投資者不因債券之票面利率為零而未認列所得，應將該折價部分加回票面利息，視為承購者之利息收入。前述零息債券─債券折價，既為利息收入之加項，則債券「溢價」當無不許列為利息收入減項之理。否則，國家即有不當得利之虞，影響原告權益甚鉅。
⒎所得稅法第62條規定之原利率，若果如被告所稱係指票面利率，則與現行所得稅法第24條之1 及同法施行細則第31條之1 規定明顯矛盾。蓋現行所得稅法雖已增訂第24條之1 及同法施行細則第31條之1 ，明定債券交易係以有效利率計算債券持有人於持有期間之債券利息及各期之折溢價攤銷數，惟立法者並未因此對於所得稅法第62條有任何增刪或修改。準此，若稱所得稅法第62條規定之原利率係指票面利率，顯然違背現行所得稅法第24條之1 及其施行細則第31條之1 規定。
㈡華南永昌證券公司部分：
⒈營業收入─認購權證權利金收入部分：
⑴華南永昌證券公司93年度申報營業收入413,474,519,293 元，其中包含發行認購權證利益72,853,288元。被告以該年度發行權證權利金收入應為473,860,000
元，調增401,006,712 元（473,860,000 元－72,853,288元）。
⑵被告應以實質交易全貌核定權證之權利金收入：
①所得稅法第24條之2 已於96年7 月11日修正，將權證發行人之避險交易損失明文應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益。立法者既已確認因權證發行而為之避險交易損益，得併同權證發行之權利金收入計算損益，以符實質交易，則基於租稅公平正義的基本要求，即使法未明文得追溯，對於未確定案件亦得援用。再上開條文係設在所得稅法第24條客觀淨額所得原則之後，顯係補充上述原則之立法，故權證發行者相關之避險交易損失，應優先適用所得稅法第24條規定，而排除所得稅法第4 條之1 規定之適用。
②本件被告除否准華南永昌證券公司將避險損失列為應稅權利金收入之減項外，連發行認購權證部門相關之營業費用及支援部門分攤之營業費用，亦一併否准減除，明顯違反所得稅法第24條之收入與成本費用配合原則及實質課稅原則：
A.縱認華南永昌證券公司為賺取應稅之發行權利金收入而進行避險操作損益，是否能自權利金收入下減除以併計損益存有爭議，故否准其減除，但華南永昌證券公司為發行認購權證而發生之各項費用均取有原始憑證，且該等權證發行相關營業費用並非如避險損失一般具有證券交易之形式外觀，係為賺取應稅發行權利金收入而發生，被告實無將發行權證相關營業費用及支援部門分攤之營業費用轉列至免稅項下之理。況華南永昌證券公司於申報當年度營利事業所得稅時，已依財政部85年8 月9 日台財稅第0851914404號函釋（下稱85年8 月9 日函釋）妥為計算免稅所得項下應歸屬及分攤之費用，並經被告核認，被告自不應再將發行權證相關之各項費用移往免稅所得項下，否則即與上述函釋不符。況被告否准發行權證之相關營業費用自其應稅權利金收入下減除，等於對發行權證收入幾以「毛額」課稅，絕不可能與事實上之所得情形相符。
B.華南永昌證券公司之認購權證業務係由自營業務單位處理，與此業務相關之營業費用，依財政部85年8 月9 日函釋應分攤至應稅收入項下之營業費用，以符合收入成本配合原則。被告核定既採發行權證之收入為權證發行單位乘以發行價格，等於認定華南永昌證券公司發行權證之權利金全部為應稅收入。依行政程序法第36條對當事人有利及不利之事項一律注意之原則，被告應將華南永昌證券公司歸屬於自營業務單位與發行權證之相關營業費用（列報可直接歸屬為免稅證券交易所得部分），調整部分歸屬至同屬自營部分之應稅權利金收入項下，否則將違反所得稅法第24條、租稅公平及成本費用配合原則。
⑶有關華南永昌證券公司發行時持有至到期之權證自留金額29,596,489元部分：
①被告認定華南永昌證券公司該年度是項權利金收入合計為473,860,000 元，惟未考量認購權證中有自留金額29,596,489元，實際僅發行並取得權利金收入為444,263,511 元（473,860,000元－29,596,489 元）。依財政部86年12月11日台財稅第861922460 號函釋（下稱86年12月11日函釋），所稱權利金收入係指認購（售）權證於發行時「取得」之發行價款，故必須為已發行並取得權利金收入之認購權證，始有認列損益的問題。前述華南永昌證券公司自留金額29,596,489元，為尚未發行之認購權證，且未收取任何發行價款，依實質課稅原則，應視為未發行之認購權證，免列為當年度收入。
②認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2 點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍，係86年12月11日函所明定。依此，認購（售）權證發行人於發行時收取發行權證之價款，始構成認列權利金收入之要件，且非屬證券交易，免徵證券交易稅。就發行認購權之自留額度部分，未有交易相對人，亦未自他人取得任何相當之對價，根本無銷售之經濟實質可言，更無從因此產生所得。稅捐稽徵機關應對於發行權證取得發行價款負舉證責任，本案發行認購權證之自留額度，既未收到發行價款，被告認定顯有違誤。
③華南永昌證券公司自留之認購權證部分，係屬負債科目之減項，並未增加任何資產或收入。蓋認購（售）權證係發行人發行一定數量、具特定條件之有價證券，為一種權利契約，約定發行人在未來某特定日期（或未來某段時間內），按事先訂定之價格（履約價格）支付一定數量的特定標的證券予投資人，故對發行人而言，認購（售）權證係屬「負債（義務）」之一種，在預期未來清償時將產生經濟資源之流出。華南永昌證券公司自留金額之產生原因，為發行權證核准金額與收取權證購買價款之差額，並非支付現金而獲取，且未具有預期未來可產生經濟效益之流入之性質；相反地，認購權證之自留部分可使華南永昌證券公司在未來減少履行之義務，因此，認購權證之自留部分應屬負債科目之減項，而非資產科目。何況被告既按86年12月11日函釋認定「發行人於所發行時取得之發行價款」係屬權利金收入，實不該將未取得發行價款之自留部分一併認作權利金收入。
④縱發行日後，華南永昌證券公司因從事避險操作而在流通市場從事權證買賣，惟此等權證再買回交易與原始發行權證係屬二事，被告將其強行認定屬發行日時應稅之權利金收入，亦不合理。蓋再買回交易產生之買賣損益，依照86年7 月31日台財稅字第861909311 號函釋（下稱86年7 月31日函釋）：「……認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定……依每次成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。」是以，華南永昌證券公司將發行時持有之自留部分於次級市場出售時，已繳納證券交易稅，而86年12月11日函釋明確指出發行認購權證非屬證券交易，免徵證券交易稅，由此觀之，於次級市場出售之自留部分因屬證券交易，已課徵證券交易稅，即不屬於權證發行行為，無須認列權利金收入，而係按所得稅法第4 條之1 規定辦理。再者，因權證交易之複雜性，除非發行後立刻將自留部分於次級市場出售，否則一旦進入次級市場交易，已無法再區分其交易之權證是否屬發行日所持有之自留部分，若被告執意認定發行日所持有之自留部分因日後有可能出售仍應認列權利金收入，則應以發行期間實際出售之自留部分為基準，如券商於發行期間持續持有一定單位數之權證，則該部分在計算權利金收入時應予以排除。
⑤被告既已認定權證交易應以發行價格與張數認列權利金收入，則華南永昌證券公司再買回權證並持有至到期註銷所產生之損失部分，亦應與一般持有人之權利並無二致。換言之，若權證於到期前皆未被履約，則到期後該權證即因逾期而失效，依所得稅法第24條規定，投資人應得認列是項損失，同理，華南永昌證券公司若於到期日仍持有權證再買回之部位而持有到到期註銷之損失，應不得認列為權利金收入。又有關華南永昌證券公司發行權證持有至到期之逾期失效損失分為兩種情形，一為發行時發行權證核准金額與收取權證購買價款之差額（即自留額），非華南永昌證券公司支付現金而獲取；二為於次級市場上買回權證並持有至到期，二者皆帳列於「發行認購權證再買回」科目中。因再買回權證到期時，會先將該檔權證以市場價格作評價，後再與同檔期之「發行認購權證負債」科目一併除帳，而再買回權證之逾期失效損失原始取得成本應還原至評價前之金額為準，故華南永昌證券公司93年度之逾期失效損失金額294,186,810 元，應做為權利金收入之減項計算。
⒉各項耗竭及攤提─商譽部分：
⑴本案係華南永昌證券公司於89至92年間與嘉利證券股份有限公司（下稱嘉利證券）、百年證券股份有限公司（下稱百年證券）、長虹證券股份有限公司（下稱長虹證券）、合泰證券股份有限公司（下稱合泰證券）、東昇證券股份有限公司（下稱東昇證券）、大立證券股份有限公司（下稱大立證券）、公正證券股份有限公司（下稱公正證券）及數位公誠證券股份有限公司（下稱公誠證券）等8 家證券公司（以下合稱系爭8 家證券公司）分別書立營業與資產讓與契約，由華南永昌證券公司支付買賣價金，以取得嘉利證券鳳山和楠梓分公司、百年證券頭份分公司、長虹證券長虹和世貿分公司、合泰證券合泰和板橋分公司、東昇證券東昇和松德分公司、大立證券岡山分公司、公正證券彰化分公司及公誠證券敦南、重慶、基隆二信、忠孝、信義、臺中和高雄分公司之營業與固定資產（下稱系爭營業與資產），但不包含其負債，故本案之性質乃係營業與資產讓售之行為。華南永昌證券公司帳上所認列之商譽係支付價金超過承受資產價值之溢額部分，依金融機構合併法第17條之規定，按5 年攤銷商譽，並無違誤。
⑵華南永昌證券公司以營業讓與方式收購系爭8 家證券公司，該8 家證券公司旋即辦理解散消滅，此即金融機構合併法第18條得准用合併規定之精神，企業併購法亦為相同之規定，被告不應漠視。蓋併購態樣種類繁多，且因參與交易雙方之需求而不盡相同，如收購一方僅願意承受被收購公司之全部資產，而由被收購公司自行辦理解散清算，則此併購模式乃係合併與收購之變形，惟不論係僅收購被收購者之營業與全部資產，或是概括承受其權利義務，只會影響交易價金而不會影響商譽之認列，此即為金融機構合併法第18條將金融機構概括承受或概括讓與得准用本法為合併之規定之精神，亦為企業併購法第35條併購商譽得為攤提，其所稱併購依該法第4 條包括合併、分割及收購，而非僅限於合併之規定亦同。復依行為時證券交易法第44條、證券商設置標準第19、20條規定，證券商之營業權利、營業項目與分支機構之設立必須透過主管機關之特許，其中合併或是營業讓與都是主管機關以法律所明定的併購行為。本案係採用法律所明定之營業讓與方式收購受讓營業點，系爭8 家證券公司出讓營業與資產後旋即辦理解散，華南永昌證券公司並就其營業原址依證券商設置標準相關規定籌設分公司，其併購模式與金融機構合併法第18條所明定之概括承受無異，故系爭併購交易產生之商譽自得依法予以認列並於5 年內攤銷之。
⑶再依行為時臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）證券商合併、營業讓與作業處理程序第貳點規定，證券商之間營業讓與必須函報證交所轉報主管機關核准後始得為之，且證交所就證券商間「合併」及「營業讓與」之作業處理程序明文規定於該法規，亦表示就證交所及證券主管機關而言，合併與營業讓與同為併購之模式之一，華南永昌證券公司以營業讓與取得系爭8 家證券商之營業與資產，確實為法律所規定並經主管機關核准之併購行為。
⑷華南永昌證券公司委請專家出具評估報告，將受讓成本與固定資產價值間之差額認列為商譽並逐年攤銷，與現行相關法律規定相符，被告未查明事實即予剔除，有認定事實錯誤之違法。蓋華南永昌證券公司與系爭8 家證券公司進行營業與資產讓售交易時，已委由眾信聯合會計師事務所涂三遷會計師、仲偉會計師及中華資產鑑定中心股份有限公司針對商譽價值提出評估報告，評估報告已清楚敘明係針對系爭8 家證券公司固定資產與營業之價值進行評估，以確認華南永昌證券公司受讓固定資產之價值，並再據以評估商譽之價值。又固定資產價值係經不動產估價師進行鑑價，並經會計師覆核認定，受讓成本與固定資產價值間之差額復經會計師提出評估報告，從而華南永昌證券公司將此差額認列為商譽，並依金融機構合併法及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）之規定攤銷，依法自應准予華南永昌證券公司逐年認列該攤銷額。⑸華南永昌證券公司出價承受系爭營業與資產，主係為取得其優異之營業地點及相關設備，進而同時承接該據點既有之客戶，藉以達到迅速拓展營業據點、增加投資人證券戶數及擴大市場占有率之目的，因而華南永昌證券公司於89年至92年間願以溢價方式取得，並承接原有之證券客戶繼續經營，且華南永昌證券公司因系爭交易全省共計增加15個營運據點，證券戶數增加約133,400 戶（以90年度為例），市場占有率提高，無形中亦提升了華南永昌證券公司於證券業的知名度，相關之證券經紀業務亦隨之成長。而一般會計學著作就商譽之定義，乃係企業賺取超額利潤的能力，產生商譽的原因多半因為經營管理良好、服務態度親切、產品品質優良、經營地點優越等因素，華南永昌證券公司取得之系爭8 家證券公司營業據點、證券客戶及相關固定資產，具有上揭產生商譽之因素，因此將取得成本與固定資產價值間之差額認列為商譽，實與會計學基本原理相符，原處分率斷剔除系爭商譽費用，明顯違誤。
⑹華南永昌證券公司受讓系爭營業與資產，該契約價金之擬定亦經合理性評估，且受讓前業經主管機關核准並取具合法憑證，故就受讓營運與資產之實際取得成本而言，實無取得成本無法舉證之疑慮，收購成本之真實性應無疑義，可辨認淨資產之公平價值亦無明顯低估之情事。華南永昌證券公司既已針對收購成本之合理性、必要性及可辨認淨資產之公平價值予以證明，被告將原申報之商譽攤銷費用認定為0 ，實與最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議之決議不符。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：原處分有關對原告子公司華南銀行及華南永昌證券公司不利部分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠華南銀行之營業收入淨額部分：
⒈債券溢價攤銷係財務會計之作法，與稅法相關規定有別，若取得債券投資時之市場利率不等於票面利率時（即購進成本不等於面值），長期投資債券續後評價固按財務會計準則公報第21號規定攤銷溢、折價，惟依所得稅法第62條第2 項規定及財政部75年7 月16日函釋意旨，營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，俟出售時以原始購價為出售債券之成本，購進成本與面值之差額認列為證券交易損益，不調整持有期間之利息收入。至原告主張零息公債之折價應作為票面利息收入之加項，債券溢價卻不得作為利息收入之減項，違反租稅衡平原則乙節，因本件係按債券之面值及票面利率計算利息收入，並非零息債券，兩者本質不同，自無從為相同之處理。
⒉所得稅法第62條規定，債券投資於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益；而現價之計算，其債權有利息者，按原利率計算。準此，每期利息收入，仍應按票面利率計算申報利息收入。又財務會計與稅務會計本即存有差異，一般公債、公司債、金融債券等因載有約定之利率，債券持有人依民法第69、70條規定，對於此項約定利息按權利存續期間之日數，取得其法定孳息，其約定之利率，不因債券讓售而有所變動。此項利息未獲支付前，如將債券讓售，依同法第295
條前段規定，推定其隨同原本移轉於受讓人，債券原持有人因而經由買賣價金取得是項利息收益。基此，債券之買賣，其買賣價格中實已包括兩部分，一為取得債券所支付之對價，另一為未屆付息日該債券法定利息請求權之讓與價金。財政部為避免「利息所得」與「證券交易所得」課稅發生爭議，乃以75年7 月16日函釋闡明營利事業應按債券持有期間，依債券之面值及利率計算之「利息收入」列報利息收入，其債券賣出時超過購進價格及利息收入後之餘額為證券交易損益。至債券於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。是財政部75年7 月16日函係財政部基於職權所為釋示，未逾越法律規定，自可適用。
⒊從而，被告以華南銀行所申報營業收入淨額41,070,756,723元，將債券溢價攤銷數334,312,690 元，於利息收入項下減除，造成申報課稅所得額短計，遂將債券溢價攤銷金額加計營業收入，併同其他調整，核定營業收入淨額為41,411,285,449元，揆諸首揭規定，並無不合。㈡華南永昌證券公司營業收入部分：
⒈司法院釋字第693 號解釋，業已指明財政部86年7 月31日函釋（已另頒100 年11月16日台財稅字第10000400260 號令釋取代）及86年12月11日函釋，有關認購（售）權證發行價款係屬權利金，非屬證券交易收入，並無所得稅法第4 條之1 適用，且履約或避險交易損失不得自應稅所得減除之認定，與租稅法律主義及平等原則並無牴觸在案。
⒉依臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣。本件華南永昌證券公司自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與華南永昌證券公司，該公司認購自留之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利，並無二致。此外，此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利，亦無不同。而自發行人發行權證之面向觀之，該權證則屬發行銷售完成之權證，依發行計畫，發行銷售應按發行價格收取價款之發行條件下，發行人自留部分之權證，自不得僅因其內部作業未作支付流程，即得認其無該發行價款之收入，否則即與權證發行及上市買賣制度有違。是原告主張自留額度部分，無銷售之經濟實質，不應計入權利金收入，核不足採。
⒊證券商於發行認購權證時，即知因相關法規規定證券商須為避險交易，財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，且依原告子公司華南永昌證券公司從事證券業之專業知識，應知悉依所得稅法第4 條之1
規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，而於發行時，充分衡量其發行該認購權證之應得利潤，以決定該權利金之金額，自不得僅因其依該認購權證約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易係出於強制，與一般投資者所為之證券交易，有所不同，而得自異於稅法之規定。準此，被告否准華南永昌證券公司將避險損失列為應稅權利金收入之減項，並無違誤。
⒋至原告主張被告將發行認購權證部門相關之營業費用及支援部門之營業費用，一併否准減除乙節。查華南永昌證券公司93年度列報營業費用及損失總額為1,959,430,290 元，被告核定1,860,360,115 元，差額99,070,175元係被告否准認列各項耗竭及攤提項下之商譽攤折數，並無原告所稱「原處分機關將發行認購權證部門相關之營業費用及支援部門之營業費用，一併否准減除之情事」，原告未就此主張提出具體事證以證其言，空言主張，實不足採。
⒌又認購權證發行公司於發行時所取得之發行價款，無論是否為自留額度，均屬應稅權利金收入，已如前述，而認購權證業經財政部於86年5 月23日以86台財證㈤第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，是發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。從而，本件認購權證，華南永昌證券公司係因投資需求抑或避險動機而持有該權證至到期失效所生之損失，均屬證券交易損失，依所得稅法第4 條之1 規定，不得自課稅所得額中減除。原告主張持有至到期失效之權證損失，應認列為應稅損失，且華南永昌證券公司發行後再買回權證並持有至到期註銷所產生之損失，與一般持有人之權利並無二致，應自權利金收入中扣除乙節，顯係誤解，委無足採。
⒍原告另主張本件屬未確定案件，應適用所得稅法第24條之2 規定乙節。查96年7 月11日增訂公布之所得稅法第24條之2 規定，並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，是依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3日發生效力，而本件事實發生於上開法條
生效日之前，並無上開規定之適用。
⒎末以，公司發行轉換公司債有關發行人之課稅規定，依財政部94年12月19日台財稅字第09404583950 號函釋略以：「……㈣關於海外轉換公司債是否屬所得稅法第4
條之1 規定之適用範圍：……2.發行人提前買回在海外發行之可轉換公司債所生之差價，應列為其他損益依法課稅，尚無所得稅法第4條之1規定之適用。」核與本件華南永昌證券公司發行後買賣認購權證避險部位證券交易損益情形有別，自難比附援引。原告主張發行認購權證再買回並持有至到期之自留部分所產生之逾期失效損失，有海外發行之可轉換公司債由發行公司贖回後註銷應認應稅損益之函釋可供參酌乙節，尚無法律依據。
⒏綜上，華南永昌證券公司93年度列報營業收入淨額413,474,519,293 元，其中包含發行認購權證利益72,853,288元，被告以93年度發行權證權利金收入應為473,860,000 元，調增401,006,712 元（473,860,000 元－72,853,288元），併同其餘調整，核定營業收入淨額413,875,526,005 元，並無不合。
㈢華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提部分：
⒈華南永昌證券公司93年度列報各項耗竭及攤提147,006,145 元，其中99,070,175元係收購系爭8 家證券公司之營業（不包括負債及或有負債）及固定資產，合約總價與取得可辨認資產公平價格差額，按5 年或10年計算提列93年度之攤折數。
⒉華南永昌證券公司受讓系爭8 家證券公司之部分固定資產及營業之權益（不含負債及或有負債），縱系爭8 家證券公司於讓與部分資產及權益後辦理解散，亦與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別，並無企業併購法第35條商譽攤折之適用。又華南永昌證券公司本身即為一綜合證券商，於受讓系爭8 家證券公司營業據點後，係以自己之名義經營證券業務，縱認系爭8 家證券公司之營業據點或遺有一些顧客關係，但明顯是受讓後使用原告之商標、資金、行銷、處理程序所導致，此種商譽乃華南永昌證券公司自行發展而來，並非購入之商譽，且原告並未提出證據資料，致無從勾稽超額獲利確為受讓前原班人馬、制度、處理程序所產生，故本件不符商譽之攤提要件。復依華南永昌證券公司提示眾信聯合會計師出具之「商譽價值評估報告」所載，該評估報告並未針對讓與人歷年來所累積之商譽價值進行評估，僅依據不動產鑑價公司之動產評估報告為基礎，將受讓金額減除上開動產之評估價值後即為商譽，其實際上並非評估商譽價值，顯與最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議不符。另華南永昌證券公司90年度營利事業所得稅事件，列報收購嘉利證券等6 家公司商譽攤折53,644,198元，經被告否准認列，循序訴經最高行政法院102 年度判字第276 號判決駁回確定在案，可資參照。
⒊綜上，被告否准認列系爭商譽攤提99,070,175元，於法並無不合。為此求為判決：駁回原告之訴。
四、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有原告及其子公司華南銀行、華南永昌證券公司93年度營利事業所得稅結算申報書、研究與發展及人才培訓支出適用投資抵減申報書、營業成本明細表、會計師所具營利事業所得稅結算申報查核報告書、93年度營利事業所得稅合併結算申報總表、被告93年度營利事業所得稅合併結算申報調查項目調整數額報告表、被告101 年2 月3 日財北國稅法一字第1000251569號復查決定書、原處分及訴願決定等件在卷可稽，其事實堪予認定。又本件原告已陳明其僅就：㈠華南銀行營業收入關於債券利息收入減除債券溢價攤銷數334,312,690 元遭否准部分（亦即被告調增利息收入334,312,690 元部分）；㈡華南永昌證券公司營業收入關於發行權證權利金收入遭被告調增401,006,712 元部分；㈢華南永昌證券公司列報各項耗竭及攤提中關於收購系爭8 家證券公司而以商譽提列之攤折數99,070,175元遭被告否准列部分有所爭議（本院卷2 第376 頁），是以下爰就上開3 項爭議分述之。
五、本院之判斷：
㈠關於華南銀行營業收入部分：
⒈按「（第1 項）長期投資之存款、放款或債券，按其攤還期限計算現價為估價標準。現價之計算其債權有利息者，按原利率計算。無利息者，按當地銀錢業定期一年存款之平均利率計算之。（第2 項）前項債權於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。」為行為時所得稅法第62條所明定。又「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法……本準則及有關法令規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」行為時查核準則第2 條第2 項亦有規定。是稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，租稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據。
⒉次按債券之買賣價格包括兩部分，一為取得債券所支付之對價，另為受讓該債券未屆付息日之利息請求權之對價，亦即債券買入同時發生資金之借貸及持有該有價證券，其實質意義包含：一為取得有價證券支付對價（成本），而將來可以取得再交易之價金或到期經依票面價額贖回；另為該債券所代表之資金借貸關係，而可於未來取得利息收入。核債券之本質為債權，即資金需求者發行或出售債務憑證予資金供給者，兼具證券交易法規定之有價證券性質。營利事業買賣債券產生之收益或損失可能為利息收入及有價證券之交易所得或損失，依所得稅法第4 條之1 規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；惟債券利息收入則無免稅規定。鑑於買賣債券之交易所得停止課徵所得稅，若債券持有期間所獲得之「利息收入」與債券處分時之「證券交易所得」未明確劃分，將造成課稅計算上之爭議，財政部乃以75年7 月16日函釋：「營利事業或個人買賣國內發行之公債、公司債及金融債券，買受人若為營利事業，可由該事業按債券持有期間，依債券之面值及利率計算『利息收入』，如其係於兩付息日間購入債券並於取息前出售者，則以售價減除其購進該債券之價格及依上述計算之利息收入後之餘額作為其證券交易損益。」闡明營利事業應按債券持有期間，依債券之面值及票面利率計算利息，列報為當期收入；另以債券賣出價格減除購進價格及利息收入後之餘額作為證券交易損益。核係財政部基於職權所為釋示，無違所得稅法規範意旨及法律保留原則，自得為所屬稽徵機關援引適用。
⒊準此，投資人購入債券，其買賣價金部分為購入債券之成本，不應於債券持有期間每年自所申報之利息收入項下減除；如准予減除即發生原免稅證券交易損益項目之成本轉換於每年之應稅利息收入項下減除情事，而不符所得稅法第4 條之1 及第62條第2 項規定。換言之，關於債券利息收入之計算，行為時稅法規定固與財務會計按攤銷方式之計算有間，但未曲解原告之經濟所得（只是利息收入與出售損益間之轉換），兩者之差異乃證券交易所得經所得稅法第4 條之1 規定停徵所得稅，而財務會計上並無應稅與免稅所得劃分之問題使然。被告依此見解適用法令，尚無悖租稅法律主義及量能課稅原則，或不符所得稅法第24條規定情事。原告執其個人主觀歧異見解，主張財政部75年7 月16日函釋並未指明所稱「利率」為何，所得稅法第62條亦未明定何謂「原利率」，應依債券之本質，認所得稅法第62條所稱「原利率」係指市場上之有效利率，而非票面利率云云，洵不足採。至立法者嗣為消弭財稅差異，於96年7 月11日增訂所得稅法第24條之1 規定，認營利事業持有之債券如於2 付息日間進行交易，有關債券之實際持有期間、利息所得及扣繳稅額等，均可依帳載紀錄核實計算及認定；財政部並於97年2 月21日配合於同法施行細則增訂第31條之1 規定，就所得稅法第24條之1 第1 項所定「營利事業持有公債、公司債及金融債券，應按債券持有期間，依債券之面值及利率計算利息收入。」其中票面利率約定為固定利率者，規定面值為按有效利率逐期折算之現值，利率則以取得時成交有效利率為準，惟此乃立法政策改變，效力不溯及既往，自不足據為所得稅法第62條第1 項所指之「原利率」並非「票面利率」之論據。另原告所引最高行政法院96年度判字第834 號判決係就個案表示之法律見解，且非判例，本院不受其拘束。原告徒執上開規定及最高行政法院判決意旨，指摘被告以所得稅法第62條之原利率為票面利率，違背前揭最高行政法院判決意旨及所得稅法第24條之1 與同法施行細則第31條之1 規定，亦非可採。
⒋從而，被告以華南銀行所申報營業收入淨額41,070,756,723元，其中債券利息收入不應減除債券溢價攤銷數334,312,690 元，調增利息收入334,312,690 元，併同其他調整，核定營業收入淨額為41,411,285,449元，於法尚無違誤。
㈡關於華南永昌證券公司營業收入部分：
⒈按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」行為時所得稅法第4 條之1 、第24條第1 項分別定有明文。
⒉次按「財政部中華民國86年12月11日台財稅第861922464 號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4 條之1 之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。』……與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7 條平等原則之問題。」業經司法院釋字第693 號解釋在案。其解釋理由並指明：「至認購（售）權證發行後，發行人為履行或為準備履行（避險）約定之權證債務所為之相關證券交易（以下簡稱履約或避險交易），其所得如何課徵所得稅，則應依所得稅法之規定辦理。所得稅法第24條第1 項前段規定：『營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。』是認購（售）權證發行人履約或避險交易之收入或支出，原應依前開規定合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得。惟78年12月30日增訂同法第4 條之1 規定，既就證券交易之所得已另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。」
⒊又財政部100 年11月16日台財稅字第10000400260 號令釋：「一、有關認購（售）權證交易及其履約相關稅捐核課事宜，應依下列規定辦理：㈠本部86年5 月23日台財證㈤第3037號公告，依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條第1 款規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅，並依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅。㈢認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬持有人將該權證以履約價值之金額賣回與發行人，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依履約價值之金額課徵千分之1 證券交易稅，並依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅。」（按財政部原就有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐核課所為相同意旨內容之86年7 月31日函釋，則自上開令釋發布之同日廢止），係財政部基於職權，就認購（售）權證交易及其履約相關稅捐核課事宜，依據所得稅法及證券交易稅條例相關規定所為釋示，與所得稅法及證券交易稅條例規定及其立法意旨無違，亦未違反法律保留原則及租稅法律主義，並因上開令釋係在闡明法規之原意，依司法院釋字第287 號解釋意旨，自法規生效之日起即有其適用。
⒋再依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條第1 項規定：「發行人經本會核給其發行認購（售）權證之資格認可後，應向證券交易所或櫃檯買賣中心申請同意其擬發行之認購（售）權證上市或上櫃，並俟證券交易所或櫃檯買賣中心同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。」行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第10條規定：「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：……發行計畫內容須包括下列條款：……㈢認購（售）權證種類、發行單位總數及發行金額。㈣發行條件（含發行價格、履約價格、履約期間、每單位代表股份或受益權單位等……。」行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定：「發行人應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將輸入本公司指定之網際網路資訊申報系統之認購（售）權證銷售公告……並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後……檢送認購（售）權證持有人分散檢查表……及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」可知，認購（售）權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣，而權證發行人就其發行之權證亦得認購之，僅是其認購之額度受有限制，且發行人之認購非屬強制規定，其發行認購情形於上市前並須送臺灣證券交易所股份有限公司審查。是權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。另自發行人發行權證之面向觀之，該權證則屬發行銷售完成之權證，於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自不得僅因其內部作業未作支付流程即得認其無該發行價款之收入，否則即與藉由上述規定所建構之權證發行及上市買賣制度有違。又權證發行人因認購而自留之權證既與其他因發行而持有權證之第三人享有相同之權利，則其因認購（自留）權證依規定所應支付之發行價款，當屬其取得該權證資產而支出之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，本於收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收入之成本予以減除（最高行政法院103 年度判字第128 號判決意旨參看）。
⒌從而，被告依前揭規定，將華南永昌證券公司認購自行發行權證之自留額29,596,489元認列為營業收入，並否准將避險交易損失（證券交易損失）列為應稅權利金收入之減項，據以核定華南永昌證券公司93年度發行權證權利金收入為473,860,000 元，調增401,006,712 元（核定金額473,860,000 元－原申報金額72,853,288元），於法並無違誤。原告主張自留額度部分，未有交易相對人，亦未自他人取得任何相當之對價，無銷售之經濟實質可言，依實質課稅原則，應視為未發行之認購權證，免列為當年度收入云云，要無可採。至於96年7 月11日增訂之所得稅法第24條之2 ，雖明文規定權證發行人之避險交易損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，然該規定係96年7 月11日始增訂公布，且未訂立特定施行日期或以命令規定施行日期，依中央法規標準法第13條規定，應於96年7 月13日始發生效力，茲以本案事實發生於上開法條生效之前，自無該規定之適用，原告引據所得稅法第24條之2 規定，據以主張本件避險交易損失應自權利金項下減除以併計損益，亦無足採。另關於原告主張被告將發行認購權證部門相關之營業費用及支援部門之營業費用，一併否准減除乙節，已據被告辯明華南永昌證券公司93年度列報營業費用及損失總額為1,959,430,290 元，被告核定1,860,360,115
元，差額99,070,175元係被告否准認列各項耗竭及攤提項下之商譽攤折數，並無原告所稱「將發行認購權證部門相關之營業費用及支援部門之營業費用，一併否准減除」之情事等語，核與卷附被告93年度營利事業所得稅合併結算申報更正項目調整數額報告表所載相符（華南永昌證券公司原處分卷第404 頁），原告上開所陳，容有誤會，併此敘明。
㈢關於華南永昌證券公司各項耗竭及攤提部分：
⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「（第1 項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。（第2 項）前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。（第3 項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、營業權以10年為計算攤折之標準。二、著作權以15年為計算攤折之標準。三、商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」為行為時所得稅法第24條第1 項及第60條所明定。又行為時查核準則第96條規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。㈡著作權為15年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5 年。……」
⒉次按「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」、「貨物通路商所買入其他貨物通路商之營業據點，僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，故不符合會計研究發展基金會97年3 月10日（97）基秘字第074 號解釋函所稱之『事業』定義，不得認列商譽。」業經最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議、103 年度1 月份第2 次庭長法官聯席會議決議在案。
⒊復依財務會計準則公報第25號「企業合併─購買法之會計處理」第17段規定：「……將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽……。」、第37號「無形資產之會計處理準則」第2 段規定：「本公報所稱之無形資產係指無實體形式之非貨幣性資產，並同時符合下列條件：⑴本公報無形資產之定義：①具有可辨識性。②可被企業控制。③具有未來經濟效益。……」、第10段規定：「本公報所稱之無形資產須可個別辨認並與商譽有所區分。企業合併所取得之商譽，代表收購公司對無法個別辨識或無法分別認列且具預期未來經濟效益之資產所支付之價款。」、第11段規定：「可辨認性係指符合下列條件之一：⑴無形資產係可分離，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。⑵無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。」可知，財務會計準則公報第37號所稱之無形資產具有可辨識性，且可與企業分離而個別出售、移轉、授權、租賃或交換，與商譽之不可辨識性及與企業之不可分性，二者具有本質上之差異；並因商譽為企業於事業合併中所取得而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產，其產生或因經營管理、或因服務、或因產品品質、或因可辨認資產組合產生之綜效，因此商譽之存在具有與企業之不可分性，自須企業所收購者屬上述之「事業」，始生「商譽」之無形資產及其攤折之問題（最高行政法院103 年度判字第352 號判決參照）。
⒋查原告子公司華南永昌證券公司於82年至92年間與系爭8 家證券公司分別簽訂營業權讓與契約書，由原告支付價金以取得該8 家證券公司營業據點之固定資產、設備及營業權益，但不包含負債及或有負債等情，為兩造所不爭，並有原告與系爭8 家證券公司所訂書面契約在卷可稽（本院卷1 第180 ～210 頁），堪認屬實。揆諸證券交易法第44條第1 項及第2 項規定，證券商須經主管機關之許可及發給證照方得營業，非證券商不得經營證券業務，且證券商分支機構之設立亦應經主管機關許可，本件原告依前揭契約所購入者，既為系爭8 家證券公司營業據點之固定資產、設備及營業權益，而未包含系爭8 家證券公司依上述證券交易法第44條第1 項及第2
項規定原得在系爭營業據點經營證券商業務之許可，則原告於購入系爭營業據點後，若未另循法定程序辦理相關之許可，即無從據此得逕為證券商業務之經營。而一公司收購另一公司之事業，須該事業係一「能經營管理之活動及資產之組合」，該事業之收購始有財務會計準則第25號公報之適用，亦方有商譽攤折之問題，已如上述。原告購入系爭營業據點後，既尚無從逕為證券商業務之經營，即無從為完整之產銷等經營活動，自難謂其屬企業之併購。
⒌再依上述契約第9 條之記載，賣方即系爭8 家證券公司應負責資遣其所有員工，買方即華南永昌證券公司得依需要就被資遣員工重新聘用。可見華南永昌證券公司所購入者並不包含「員工」，且其於收購後是否再重新聘僱該等員工，係視有無需要而定，並非當然重新聘僱。審諸證券公司經紀業務之經營及營運效果，客戶與證券公司員工間之人的信賴關係係扮演關鍵性角色，是縱上開營業權讓與契約之讓受事項包含系爭8 家證券公司之客戶名單，然能否產生經營之綜效，仍須依憑原告於讓受後本於新訂之雇傭關係及其另行取得經營許可之營業據點，尚非因系爭營業權讓與契約所購入資產、設備及營業權益即得產生。況原告自陳系爭8 家證券公司於營業權讓與後，旋即辦理解散消滅，則其子公司華南永昌證券公司顯係於受讓後以自己名義經營證券業務，參以華南永昌證券公司本身即為一綜合證券商，有自己之商標、資金、行銷管道與資源，因此其縱於購入前述營業據點後有增加市占率等情事，亦係華南永昌證券公司自行發展所產生之效果，難認係因購入商譽所致。此外，原告並未提供華南永昌證券公司與系爭8 家證券公司於受讓前、後之營業制度、流程對照，以及所繼受之客戶與合約、可辨認無形資產、留用員工之明細及比例等相關資料，以資勾稽超額獲利確為受讓前原有員工、制度、處理程序所產生，自難認有因企業併購而取得商譽可言。
⒍從而，原告以其所提中華資產鑑定中心股份有限公司針對商譽價值出具之評估報告，已就有關收購成本之真實性、合理性、必要性及可辨認淨資產公平價值予以證明，據以主張本件有商譽之產生，尚無可採。被告以原告子公司華南永昌證券公司收購系爭8 家證券公司營業據點非屬企業併購，將原告列報此部分之商譽攤提數99,070,175元剔除，於法並無違誤。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105 　年　　5 　　月　　12　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　王碧芳
法 官　陳秀媖
法 官　程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105 　年　　5 　　月　　23　　日書記官 張正清