臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度訴字第361號

• 裁判案由: 營利事業所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 07 月 09 日

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第361號104年6月18日辯論終結原 告　兆豐金融控股股份有限公司
代　表　人　蔡友才（董事長）
訴訟代理人　許祺昌（會計師）
李益甄律師
汪家合律師（兼送達代收人）
被 告　財政部臺北國稅局
代　表　人　何瑞芳（局長）
訴訟代理人　李惠蓉
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國104 年1 月12日台財訴字第10313969200 號、104 年1 月13日台財訴字第10313973590 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。」行政訴訟法第113 條第1 項定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明原請求撤銷訴願決定及原處分不利原告之部分，嗣於準備程序期日前之104 年3 月24日（本院收文日，本院卷第160 頁）具狀撤回「訴願決定及原處分關於發行認購權證自留額部分之核定均撤銷」以外部分，核其撤回尚無礙於公益之維護，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：
㈠原告依金融控股公司法第49條規定，民國92年度採連結稅制，併同其子公司合併辦理92年度營利事業所得稅（下稱營所稅）結算申報及91年度未分配盈餘申報，案經被告分別核定1.92年度營所稅結算申報：⑴原告營業收入新臺幣（下同）7,379,875,602 元、「第58欄」6,542,987,290 元及課稅所得額110,856,941 元。⑵子公司兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）營業收入34,446,867,119元、課稅所得額4,014,071,257 元及依境外所得來源國稅法規定繳納之所得稅346,731,478 元。⑶子公司兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐證券）各項耗竭及攤提6,563,619 元、利息收入669,842,293 元、「第58欄」負1,735,108,028 元、停徵之證券期貨交易所得621,048,847 元及課稅所得額2,230,365,813 元。⑷子公司兆豐產物保險股份有限公司（下稱兆豐產險）營業成本2,265,569,516 元及課稅525,060,047 元。⑸合併結算申報課稅所得額2,902,867,303 元，應退稅額316,812,826 元，並處罰鍰計39,440,557元。2.91年度未分配盈餘申報：⑴兆豐產險，項次5 「其他」147,622,204 元、當年度應納之營所稅82,979,007元及未分配盈餘168,039,588 元。⑵合併申報未分配盈餘負1,209,250,946 元。原告不服，申請復查，被告以100 年9 月20日財北國稅法一字第1000250238號復查決定：1.92年度營所稅及罰鍰：追認兆豐銀行營業成本1,405,269 元、依境外所得來源國稅法規定繳納之所得稅可扣抵之稅額54,032,317元；追認兆豐證券營業成本9,506,851 元、停徵之證券期貨交易所得301,825,438 元、追減尚未抵繳之扣繳稅額9,506,851 元；追認兆豐產險營業成本86,875,060元，追減罰鍰38,905,719元，併同追減合併結算申報課稅所得額399,612,618 元，其餘復查駁回。2.91年度未分配盈餘：追減兆豐產險未分配盈餘項次5 「加項」143,239,751 元及當年度應納之營所稅35,809,938元，併同追減合併當年度依所得稅法第66條之9 第2 項規定計算之未分配盈餘107,429,813 元。原告就其「第58欄」（投資收益減除相關營業費用及利息支出後淨額）及兆豐證券各項耗竭及攤提、利息收入、「第58欄」（發行認購權證所得）、第99欄（停徵之證券期貨交易所得）仍表不服，提起訴願，經被告以103 年8 月15日財北國稅法一字第1030029090號重審復查決定（下稱原處分1 ）撤銷原復查決定關於原告「第58欄」（投資收益減除相關營業費用及利息支出後淨額）及兆豐證券各項耗竭及攤提、利息收入、「第58欄」（發行認購權證所得）、第99欄（停徵之證券期貨交易所得），並變更核定原告「第58欄」投資收益為7,316,434,822 元，兆豐證券各項耗竭及攤提為7,958,481 元、利息收入為657,112,923
元、第99欄（停徵之證券期貨交易所得）為922,874,285 元，其餘復查駁回。
㈡原告93年度亦採連結稅制，併同其子公司合併辦理93年度營所稅結算申報及92年度未分配盈餘申報，案經被告分別核定1.93年度營所稅結算申報：⑴原告營業收入12,273,098,736元、「第58欄」11,389,343,947元及課稅所得額289,760,534 元。⑵子公司兆豐銀行營業收入39,147,012,979元、前5
年核定虧損本年度扣除額1,273,913,536 元、課稅所得額1,958,448,567 元及依境外所得來源國稅法規定繳納之所得稅470,722,170 元。⑶子公司兆豐證券各項耗竭及攤提10,614,005元、利息收入1,033,584,685 元、「第58欄」負515,339,002 元、第99欄停徵之證券期貨交易所得負194,926,369
元及課稅所得額2,115,745,430 元。⑷合併結算申報課稅所得額4,441,170,772 元，應退稅額305,922,260 元。2.92年度未分配盈餘申報：⑴兆豐證券，項次5 「其他」651,108,188 元及未分配盈餘1,004,674,640 元。⑵合併申報未分配盈餘負6,205,954,025 元。原告不服，申請復查，被告以103 年9 月4 日財北國稅法一字第1030032777號復查決定（下稱原處分2 ，與原處分1 亦合稱為原處分）：1.93年度營所稅及罰鍰：追認原告「第58欄」（投資收益減除相關營業費用及利息支出後淨額）846,755,481 元；追認兆豐銀行營業成本1,312,100 元、前5 年核定虧損本年度扣除額90,407,155元、依境外所得來源國稅法規定繳納之所得稅可扣抵之稅額2,961,425 元；追認兆豐證券各項耗竭及攤提1,521,668
元、營業成本7,804,175 元、停徵之證券期貨交易所得426,774,387 元、追減利息收入11,114,264元、尚未抵繳之扣繳稅額7,804,175 元，併同追減合併結算申報課稅所得額1,385,689,230 元，其餘復查駁回。2.92年度未分配盈餘部分：追減兆豐證券未分配盈餘項次5 「其他」651,108,188 元，併同追減合併當年度依所得稅法第66條之9 第2 項規定計算之未分配盈餘651,108,188 元。
㈢原告就原處分1 及原處分2 有關兆豐證券「第58欄」（發行認購權證所得）仍表不服，分別提起訴願，均遭駁回，遂合併提起本件訴訟。
三、本件原告主張略以：
㈠系爭自留額於現實上並無產生收入，被告將其擬制為權利金收入，有悖於行為時所得稅法第24條第1 項關於所得額之計算應以營利事業之收入為基礎之規定，顯然違反憲法第19條所揭之租稅法律主義：
1.依司法院釋字第706 號及第650 號解釋理由書闡釋，憲法第19條明定人民有依法律納稅之義務，而繳納正確稅額之納稅範圍應由「法律或法律明確授權之命令」定之，始符合租稅法律主義之基本要求。從而，所得之計算應按行為時所得稅法第24條第1 項前段規定為之，倘在現實上根本無收入之情形，因行為時所得稅法第24條第1 項規定並無授權稅捐稽徵機關得擬制營利事業有該收入，稅捐稽徵機關自不得擬制收入為營所稅之課徵標的，否則即有違租稅法律主義。
2.行為時臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）審查認購（售）權證上市作業程序（下稱上市作業程序）第7
點規定，發行人應自行認購其未能完全發行之權證，但因其係發行人自行認購，就該自行認購部分，其價金之「收入」，因與發行人自行認購所生「支出」相減，必定為零，從而實際上根本不可能產生權利金收入。
3.被告固以前揭行為時上市作業程序第7 點規定，認為發行人發行認購權證須「全數銷售完成」，始能向證交所申請上市買賣，系爭權證自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售予兆豐證券，則應擬制為權利金收入云云。惟此等「擬制之權利金收入」實已涉及原告繳納稅捐之客體，揆諸司法院釋字第706 號、第650 號解釋理由書意旨，應有法律明文規定之依據，或是法律明確授權行政機關訂定行政命令以資遵循之依據，惟針對此部分，均付之闕如，被告此舉顯有悖於行為時所得稅法第24條第1 項關於所得額之計算應以營利事業之收入為基礎之規定，違反憲法第19條所揭之租稅法律主義。
㈡退萬步言，縱如被告所認系爭自留額應擬制為權利金收入，屬應稅收入，因原告持有系爭自留額至到期日之逾期失效損失，不論就外觀形式或經濟實質均非證券交易損失，無從適用行為時所得稅法第4 條之1 規定，自應列為原告之應稅權利金收入減項，始符行為時所得稅法第24條第1 項規定所揭收入損失配合原則：
1.就行為時所得稅法第4 條之1 關於證券交易損益免稅之規定，係指因「交易」有價證券所產生之所得應予免稅，損失不得扣除，亦即有價證券之持有人「買入」並「賣出」該有價證券後，倘賣價高於買價而產生收益，該收益屬於免稅所得；倘賣價低於買價而產生損失，該損失亦不得扣除。是倘有價證券之持有人買入有價證券後，並未賣出，僅係因「持有」該有價證券即產生已實現之損益，則該損益自非行為時所得稅法第4 條之1 規定之證券交易損益。2.舉例而言，營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條規定投資人購入而持有被投資事業之股權後，如因該被投資事業解散清算，導致投資人受有投資損失，該投資損失並不因股權投資具有有價證券之外觀而遭認屬免稅損失。詳其原因，顯係因該投資損失並非源自有價證券之「交易」，而係源自「持有」該有價證券至被投資事業清算所減損之經濟價值，自非行為時所得稅法第4條之1所欲規範之免稅證券「交易」損益。
3.所得稅法針對「交易」有價證券所產生之損益與「持有」有價證券所產生之損益，本有不同之稅務處理規定。以股票為例，所得稅法第42條雖基於兩稅合一制度而規定公司於「持有」其他營利事業股票階段所獲之收益（例如獲配股利）不計入該公司之所得，但該投資收益不予課稅之依據係因所得稅法第42條規定，而非謂其屬行為時所得稅法第4 條之1 規定之證券交易所得，且依查核準則第99條規定，「持有」被投資事業股票產生之投資損失（例如因被投資事業清算而使該股票減損經濟價值）屬應稅損失，益證「持有」有價證券所產生之損益實非行為時所得稅法第4 條之1 規定之免稅損益。
4.另以債券為例，債券於持有過程中如獲配利息或債券到期但債務人無法清償，依行為時所得稅法第24條本屬應稅損益，顯見有價證券投資所生之損益，在所得稅法體系下係區分「交易」及「持有」兩階段分別看待，前者為免稅損益，後者原則上仍為應稅損益。
5.參酌被告就原告基於避險目的所產生之交易損失，係以「具證券交易外觀」作為應否適用行為時所得稅法第4 條之1 規定之判斷標準。然如上所述，「逾期失效損失」並非源自原告「買入」與「賣出」認購權證所產生之價差（即交易損失），而係於無交易行為之外觀下，源自原告因持有該權證至到期日所產生之價值減損，倘依被告建立之「具證券交易外觀」認定標準，逾期失效損失絕非所得稅法第4 條之1 所規範之證券交易損益。然被告竟對未具「證券交易外觀」之逾期失效損失，認定應有行為時所得稅法第4 條之1 規定之適用，其認定標準自相矛盾，益證原處分及訴願決定確有違誤。
6.就原告自留額部分之經濟實質而言，因原告本身為權證之發行人，與其他持有人於到期時，得按特定價格請求發行人移轉特定股票或現金結算不同，以致該有價證券於屆期日時必將喪失經濟價值，且原告屆期亦無現金流入之可能，故對身為權證發行人之原告而言，上開認購權證逾期失效損失，其性質類似買入有價證券而持有至到期喪失價值之投資損失，而與證券交易損失無涉。
7.綜上，系爭自留額之逾期失效損失，與證券交易損益無涉，而係原告為獲得發行權利金收入而從事權證業務行為所生之損失，應屬認購權證權利金收入之減項而得列報扣除。惟原處分竟錯誤適用行為時所得稅法第4 條之1 規定，實於法無據。
㈢按事實上無「收入」之系爭自留額部分，依被告見解，應擬制為「權利金收入」，而屬應稅收入，並無例外適用行為時所得稅法第4 條之1 之免稅規定，是就自留額部分所生損益，自應回歸至行為時所得稅法第24條所定「收入損失配合原則」而認列為應稅損益。從而，原告持有之自留額部分因到期無價值而生之逾期失效損失，自應依所得稅法第24條第1
項規定，准予認列為應稅損失，使自留額部分「遭擬制之權利金收入」與「逾期失效損失」兩相沖抵，損益回歸至零，始符合行為時所得稅法第24條收入損失配合原則之要求。依被告見解，原告自行認購之自留額部分應擬制發生權利金收入，而加以課稅；惟就持有自留額部分至到期失效之損失，卻否准認列為應稅損失，不僅悖於行為時所得稅法第24條收入損失配合原則之要求，且有割裂適用行為時所得稅法第24條第1 項規定之嫌，實有違誤。
㈣聲明求為判決：訴願決定及原處分關於發行認購權證自留額部分之核定均撤銷。
四、被告答辯略以：
㈠本件原告子公司兆豐證券系爭自留認購權證既經完成發行銷售程序，等同兆豐證券認購銷售予自己自留，對該自留部分而言，兆豐證券之法律地位核屬「持有有價證券」之持有身分，除法令另有規定外，實與一般持有人之權利義務無異，其亦可在市場上拋售而與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。又「收入之實現」係創造「資產之增加」，系爭自留認購權證之發行價款，既經轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，則其交易分錄可解為「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」及「借：發行認購權證再買回，貸：銀行存款」，兆豐證券之發行價款既已轉換增加資產，難謂無收入之產生。原告主張系爭自留認購權證並非發行時發行人取得之發行價款，並無實質收入，容有誤解。系爭自留認購權證係由兆豐證券認購自留，且兆豐證券之營業性質，本具備自行承擔持有或買賣有價證券之風險；又系爭自留認購權證之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，則原應有之收入已轉為權證再買回後之權證資產，是本件自留額度自非可與兆豐證券於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，而系爭自留認購權證既經「全額銷售完成」，自應屬於發行階段之權利金收入，始符實質課稅原則，核與所得稅法第24條第1 項所稱「收入」及憲法第19條所揭之租稅法律主義並無違背。
㈡系爭逾期失效損失部分，發行人即兆豐證券於次級市場參與其所發行之認購權證交易目的，一為造市需求，提供市場合理之委買（賣）價，吸引投資人入場買賣，增加其流動性，以活絡權證市場。一為調節避險部位，即藉由交易市場買回自行發行之認購（售）權證，調節流通在外之權證數量，並同步調減避險部位。是權證發行人於權證發行後參與交易，除基於配合主管機關對權證發行人造市要求外，尚兼具有避險目的。發行人於權證發行後，於次級市場收回（買）自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，非因投資人請求履約而以發行人身分「收回」持有，其操作本質實為買賣有價證券，故縱兆豐證券買回系爭認購權證目的如上，但認購權證性質既屬有價證券，發行後之買賣，即應依證券交易稅條例規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，屬停徵證券交易所得稅自明。又認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，而一般股票投資者除符合查核準則第99條之例外規定得認列投資損失外，餘均屬證券交易相關之損益。縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂與證券交易無關，且兆豐證券與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人就此部分之損失，並不會將其列為投資損失，而係歸屬行為時所得稅法第4 條之1 規定者，發行人就此部分之損失，於所得稅法第24條之2 增訂前適用法規與投資人並無不同；亦即兆豐證券持有自己發行之認購權證至到期所產生之損失，系爭認購權證既已發行，不論持有者為何人，均不會改變該權證為其他有價證券，核屬行為時所得稅法第4 條之1 之適用範圍。至系爭認購權證於未到期前出售或持有至到期，僅係計算該權證本身損益之時點及是否課徵證券交易稅之不同外，並不影響系爭認購權證所得性質。
㈢所得稅法有關免稅所得並未排除收入成本配合原則之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用，則應個別歸屬認定。司法院釋字第493 號解釋，針對行為時所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年2 月8 日台財稅第831582472 號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫行為時所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除行為時同法第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。又個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。營利事業所得之計算，以其本年度收入「總額」減除「各項」成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加計非營業收益、減除非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，行為時所得稅法第4
條之1 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。故當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。是本件兆豐證券之持有認購（售）權證，不論係自留額部分或對外買回部分，其權利與其他因權證發行而持有者同，基於損失與所得配合之原則，縱其因自留或收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損失係因證券交易所生之損失，屬於「證券交易所得」之損失，自不得自應稅權利金收入中減除，被告將系爭權證權利金收入與逾期失效損失所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據，亦無違反行為時所得稅法第24條所揭收入損失配合原則。
㈣聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有被告對原告（含兆豐證券）92年度及93年度營所稅合併結算申報核定通知書暨調整法令及依據說明書、100 年9 月20日財北國稅法一字第1000250238號復查決定、原處分在卷可稽（本院卷第33至108 頁），洵堪認定。是本件爭點則在：兆豐證券自留認購權證部分是否產生權利金實質收入？如認兆豐證券有權利金收入，其逾期失效損失是否得列投資損失？
六、本院之判斷：
㈠按行為時所得稅法第4 條之1 （即78年12月30日公布增訂條文）規定：「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」其增訂之立法理由明載：「明定證券交易所得不課徵所得稅，其損失亦不得自所得額中減除。」第24條第1 項（即66年1 月30日修正公布條文）規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」至96年7 月11日公布增訂所得稅法第24條之2 規定，認購（售）權證相關損益計算不適用所得稅法第4 條之1 規定，而本件事實發生於上開法條生效日之前，故無所得稅法第24條之2 規定之適用，仍應適用行為時所得稅法第4 條之1 規定，合先敘明。又司法院釋字第493 號解釋：「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第二十四條第一項所明定。依所得稅法第四條之一前段規定，自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依六十九年十二月三十日修正公布之所得稅法第四十二條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之八十免予計入所得額課稅；則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。……。」依上開規定及解釋意旨，可知營利事業「所得（收益）」之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額；顯見「收入與成本、費用配合原則」，乃所得稅法據以計算營利事業當年度「所得額（稅基）」之法定基本原則。申言之，營利事業係以營利為目的，投入勞務及資本從事經濟活動之經濟主體，不問係營業或非營業之增益，皆屬於營利事業追求營利目的所欲實現之利益，為營利事業之所得來源，而得成為租稅客體（所得稅法施行細則第31條參照）。營利事業經營業務之各項收入，其所得有屬應稅及免稅者，為避免「（證券交易所得）免稅部分相關成本、費用或損失」列為「應稅收入」之減項，造成虛增免稅所得，侵蝕應稅所得之稅基，其收入、成本、費用或損失，自應區分應稅或免稅分別計算所得，始符合「收入與成本費用配合」之上揭法律規定意旨及公平原則。
㈡次按「發行人經本會核給其發行認購（售）權證之資格認可後，應向證券交易所或櫃檯買賣中心申請同意其擬發行之認購（售）權證上市或上櫃，並俟證券交易所或櫃檯買賣中心同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。」證券交易法授權訂定之行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條第1 項定有明文。又「發行人於取得主管機關認購（售）權證發行人資格認可後，向本公司申請其擬發行之認購（售）權證上市時，應檢具認購（售）權證上市申請書，載明其應行記載事項，連同應檢附書件，向本公司申請；經本公司審查同意其發行計畫後，即出具同意函，並函報主管機關備查……」「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：……二、權證持有人分散：……㈡須單一持有人所持有單位，不超過上市單位百分之十，若其為發行人則不得超過上市單位百分之三十；……五、發行計畫內容須包括下列條款：……㈢認購（售）權證種類、發行單位總數及發行金額。㈣發行條件（含發行價格、履約價格、履約期間等，……）……」則分別為行為時證交所認購（售）權證上市審查準則第9 條第1 項及第10條所明定。而行為時證交所審查認購（售）權證上市作業程序第6 條第1 項第2 款第4 目及第7 條第1 款分別規定：「本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購（售）權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：……㈡審查要點：……檢查發行人所提供銷售完畢後認購（售）權證持有人分散情形是否符合『認購（售）權證上市審查準則』第十條及第十二條相關規定標準……」「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙三份於公告後二日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少三個營業日以前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後十個營業日。」
㈢再按財政部86年5 月23日（86）台財證㈤字第03037 號函：「主旨：非由標的證券發行公司所發行之認購（售）權證，其募集、發行與交易等相關事項均應受我國證券管理法令之規範。說明：依證券交易法第6 條第1 項規定辦理。」86年7 月31日台財稅第861909311 號函（下稱86年7 月31日函釋，嗣經財政部100 年11月16日台財稅字第10000400260 號令廢止）：「說明：……二、有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。㈠本部86年5 月23日（86）台財證㈤第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2
款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」86年12月11日台財稅第861922464 號函（下稱86年12月11日函釋，嗣經財政部98年11月30日台財稅字第09804580080 號令以現行所得稅法第24條之2 已另有規定，自99年1 月1 日起，非經財政部重行核定，不再援用）：「說明：……二、認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。又依證券交易稅條例實施注意事項第2 點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅……。」上開函釋核與相關法規意旨並無牴觸，亦有司法院釋字第693 號解釋：「財政部中華民國86年12月11日台財稅第861922464
號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4 條之1 之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。』及財政部86年7
月31日台財稅第861909311 號函稱：『認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。』與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7 條平等原則之問題。」
㈣經查，本件原告92年度營所稅申報採連結稅制，自行列報兆豐證券92年度認購權證相關損益532,957,776 元（營業收入之認購權證發行利益935,883,356 元＋認購權證負債再買回收入785,948,610 元－營業成本之認購權證負債再買回成本及發行費用1,201,037,893 元＋未自第99欄證券交易所得項下減除之避險交易收益12,163,703元＝532,957,776 元），被告初查以兆豐證券未認列發行認購權證自留額之權利金收入638,378, 818元，及未將出售避險標的股票所得及認購權證負債再買回損失列入第99欄證券、期貨交易所得項下，爰核增認購權證所得1,735,108,028 元（發行認購權證權利金收入1,633,938,442 元＋發行認購權證自留額638,378,818
元－發行權證費用4,251,456 元－申報數532,957,77 6元＝1,735,108,028 元），核定兆豐證券「第58欄」（發行認購權證所得) 為負1,735,108,028 元（以負號表列，作為課稅所得之加項）。原告不服，申請復查，未獲變更，遂提起訴願，案經被告依訴願法第58條第2 項規定，重新審查結果，作成原處分1 ，仍駁回原告此部分復查之申請，有被告對原告92年度營所稅合併結算申報核定通知書暨調整法令及依據說明書（含兆豐證券92年度營所稅合併結算申報核定通知書暨調整法令及依據說明書）、100 年9 月20日財北國稅法一字第1000250238號復查決定、原處分1 在卷可稽（本院卷第33至81頁）。又查，本件原告93年度營所稅申報亦採連結稅制，自行列報兆豐證券93年度認購權證相關損益417,513,990 元（營業收入之認購權證發行利益1,489,729,627 元＋認購權證負債再買回收入602,531,840 元－營業成本之認購權證負債再買回成本及發行費用1,894,577,425 元＋未自第99欄證券交易所得項下減除之避險交易收益219,829,948 元＝417,513,990 元），被告初查以兆豐證券未認列發行認購權證自留額之權利金收入349,300,223 元，及未將出售避險標的股票所得及認購權證負債再買回損失列入第99欄證券、期貨交易所得項下，爰核增認購權證所得864,639,225 元（發行認購權證權利金收入934,320,996 元＋發行認購權證自留額349,300,223 元－發行權證費用1,468,004 元－申報數417,513,990 元＝864,639,225 元），核定兆豐證券「第58欄」（發行認購權證所得）為負515,339,002 元。原告不服，申請復查，被告作成原處分2 ，仍駁回原告此部分復查之申請，有被告對原告93年度營所稅合併結算申報核定通知書暨調整法令及依據說明書（含兆豐證券93年度營所稅合併結算申報核定通知書暨調整法令及依據說明書）、原處分2 在卷可稽（本院卷第82至108 頁）。
㈤又查，所謂認購（售）權證，依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2 條規定，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。又認購（售）權證業經財政部86年5 月23日公告依證券交易法第6 條規定核定為其他有價證券。而依證券交易法第8 條規定，該法所稱發行，係指「發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」，至認購（售）權證發行價款乃認購（售）權證之投資人為向發行人行使認購（售）權證內容之權利，對發行人所支付之對價，故認購（售）權證發行人因發行認購（售）權證而取得之發行價款，性質上核屬其經營業務之收入，亦非行為時所得稅法第4 條之1 所規定因買賣有價證券而停止課徵所得稅之證券交易所得，故財政部86年12月11日函釋前段謂：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入」，司法院釋字第693 號解釋即認其「意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4 條之1 之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。……」甚明。又依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條第1 項、證交所認購（售）權證上市審查準則第9 條第1 項、第10條、上市作業程序第6 點第1 項第2 款第4 目及第7 點第1 款規定可知，認購（售）權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。而權證發行人就其發行之權證亦得認購之，僅是其認購之額度受有限制，並發行人之認購並非強制規定，且其發行認購情形於上市前須送證交所審查，而包含權證發行價格之發行計畫均須經證交所同意。是權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。而自發行人發行權證之面向觀之，該權證則屬發行銷售完成之權證，依發行計畫，發行銷售應按發行價格收取價款之發行條件下，發行人自留部分之權證，自不得僅因其內部作業未作支付流程，即得認其無該發行價款之收入，否則即與權證發行及上市買賣制度有違，故系爭自留額度仍應核認發行階段之權利金收入。是原告主張其發行認購權證自留額，並無對外交付對價行為而不生任何利益，不應就此認列權利金收入，被告係違反租稅法律主義云云，自非可採。
㈥至於原告主張系爭認購（售）權證逾期失效損失並非源自原告買入與賣出認購（售）權證所產生之價差，其係因持有至到期日而產生之逾期失效損失，不論就外觀形式或經濟實質均非證券交易損失，被告認其為證券交易損失，係將「持有」損益與「交易」損益混為一談，錯誤適用所得稅法第4 條之1 規定，且被告擬制系爭自留額為「應稅收入」，卻否准認列系爭逾期失效損失為「應稅損失」，顯然違反行為時所得稅法第24條收入損失配合原則，且有割裂適用之嫌，實有違誤云云。惟查，認購（售）權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同。證券交易所得之損益，應由交易持有至結算評價時整體觀察之，以判斷損益，並非限於另為交易之型態，認購（售）權證證券交易之損益，亦然。按發行人持有認購（售）權證，不論係自留額部分或對外買回部分，其權利與其他因權證發行而持有者同，基於損失與所得配合之原則，縱其因自留或收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損失係因證券交易所生之損失，仍屬行為時所得稅法第4 條之1 規範「證券交易所得」之損失，難謂與證券交易無關。原告指稱權證到期結算為「持有」損益，與「交易」損益不同，顯係將「證券交易所得」侷限於證券買入與賣出之價差所致，並非可採。再者，各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，行為時所得稅法第4 條之1 明文規定，本件證券交易所得既停止課徵所得稅，被告以系爭認購（售）權證逾期失效損失屬於證券交易損失，不得自所得額中減除，其性質亦與應稅之認購（售）權證權利金所得不同，不得混為一談，徵諸首揭規定及說明，並無違反收入損失配合原則、量能課稅原則或租稅公平原則。原告有關被告原處分係割裂適用行為時所得稅法第24條之主張，亦無可採。
㈦從而，原告有關不應列入認購權證自留額所得之主張，並非可採，被告原處分1 就兆豐證券92年度營所稅，核增認購權證所得1,735,108,028 元，核定第58欄為負1,735,108,028
元，及原處分2 就其93年度營所稅，核增認購權證所得864
,639,225元，核定第58欄為負515,339,002 元，於法均無不合。
七、綜上，原處分就系爭部分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　7 　　月　　9 　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　王碧芳
法 官　程怡怡
法 官　高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104 　年　　7 　　月　　9　　日
書記官 何閣梅