臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度訴字第445號

• 裁判案由: 都市計畫法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 07 月 28 日

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第445號104年7月14日辯論終結原 告　阮氏芳鸞
被 告　臺北市政府
代　表　人　柯文哲（市長）住同上
訴訟代理人　林辰熹
高國峯
陳明進（兼送達代收人）
上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國103 年12月23日台內訴字第1030318266號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於臺北市○○區○○路○ 段○○○ 號1 樓（下稱系爭建物
）開設「儷金美容養生館」，系爭建物位於都市計畫第三種住宅區範圍內，臺北市商業處於中華民國（下同）103 年8
月1 日派員赴該址稽查，發現原告將系爭建物作「健身服務業」（按摩業）使用，該處乃以103 年8 月7 日北市商三字第10334753400 號函請臺北市政府都市發展局依權責卓處，並經被告以103 年8 月12日府都築字第10336119600 號函請原告於文到次日起10日內陳述意見。嗣臺北市商業處復於103 年8 月28日前往稽查，發現原告將系爭建物作「健身服務業」（瘦身美容業）使用，案經被告審認原告已違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 及臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條規定，乃依都市計畫法第79條第1 項、臺北市政府處理建築物及其基地違反都市計畫法第79條第1 項事件查處作業程序規定，以103 年9 月16日府都築字第10336942300 號裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，限於文到次日起3 個月內停止違規使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：（一）原處分書上載被告都市發展局曾以府都築字第10336119600 號函請求原告陳述意見，然原告受本件行政處分前並無法充分陳述意見，是被告所作之本件行政處分程序上顯有瑕疵：1.原告雖已歸化為中華民國國民而領有國民身分證，終究非本國人，縱我國官方語言定為中文，該語言並非國際通用語言或原告之母語，且該營業場所內之員工亦非本國人，對中文並無法理解。被告既可從商業登記及其他現有資料等推知原告並非本國人，該函內僅以中文通知原告應於10天內陳述意見，而無相對應之他國文字或一般國際通用之英文提示或標示，應認原告於受處分前所應得之公法上權利無法獲得充分保障。2.訴願決定機關對此僅泛稱原告已歸化為我國國民，中文為我國官方文字云云，惟我國行政程序法所欲保障者為人民程序上之利益，且其保障之範圍不應僅限於形式意義，更應從實質保護之角度切入。據此，被告是否於處分前使原告確實獲得陳述意見之機會尚有疑慮，且罰鍰及限期改善皆係屬對人民權利或自由之限制或剝奪，則被告未依行政程序法之規定，於作成行政處分前給予原告實質有效陳述意見之機會，其作成行政處分之程序自有瑕疵而不合法。（二）被告因認定按摩業及瘦身美容業屬第33組健身服務業之範圍，而認原告違反都市計畫法之規定，顯有認事用法上之違誤，亦不符行政程序法相關規定：1.依臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組別之使用項目「第33組: 健身服務業」所列舉之項目中，被告商業處認定原告從事之按摩業、美容瘦身業並未在其中。縱認上述為例示規定，從所列之行業性質觀之，亦與按摩業及美容瘦身業相去甚遠，2.又被告之訴願答辯書及訴願決定機關之訴願決定書中，皆以被告都市發展局102 年7 月11日所為會議結論作為認定行業類別歸屬組別之依據。惟依據臺北市土地使用分區管制自治條例及臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組別之使用項目等規定，皆無明確規範瘦身美容業應歸屬於何種組別，一般人民亦無從知悉該會議結論內容，故被告不能以人民不可預期之會議結論作為認定違規事實之依據而生間接拘束人民之效力，且該會議結論既非行政規則亦非法規命令更非法律，則被告及訴願決定機關以此會議結論作為認定人民違反法令之依據似有違行政法上法律保留原則之虞。3.再依建築物使用組別之使用項目規定，「第26組：日常服務業」中㈢美容，應屬較接近原告所從事之行業，且於台北市土地使用分區管制自治條例第8 條中是允許日常服務業於第三種住宅區從事該行業，是原告並無違反都市計畫法及其相關法規範。4.依行政程序法第5 條及第96條第1 項第2 款之規定，參以最高行政法院101
年度判字第65號判決意旨，原處分於認定事實及涵攝過程皆未論述相關理由，且1 樓設有包廂即屬於健身服務業之法令依據為何？所憑證據及其證據評價如何？原處分皆未說明，是原處分已違反前開規定，應予撤銷。（三）並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。三、被告抗辯則以：（一）法令依據：都市計畫法第34條、第79條第1 項、「臺北市政府處理建築物及其基地違反都市計畫法第79條第1 項事件查處作業程序」第三類規定、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 及臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條：「在第三種住宅區內得為左列規定之使用：『……』」，惟查無允許「第33組：健身服務業」使用。（二）依被告法規委員會（現已改制為法務局）101 年7 月17日北市法二字第10132128700 號函，略以「……查行政罰係對過去違反行政法上義務行為所為裁罰性不利處分，符合法律構成要件之行政不法行為，主管機關應即依法裁罰之，……行為人之行為確已符合都市計畫法第79條第1 項之構成要件，自仍應依該規定裁罰。如採不先處以罰鍰，僅勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之處分，不符都市計畫法第79條之規定。……行為人之行為是否該當法規之構成要件而違反行政法上義務，係屬事實認定，不生裁量與否之問題，如行為人違反行政法上義務之事實成立，主管機關即應據以裁罰之……。是以，行為人之行為如確已符合都市計畫法第79條第1 項之構成要件，應依該規定裁罰。……」準此，被告僅得於法定罰鍰額範圍內裁量處罰，並無選擇不予處罰之裁量權限。（三）查案址建物坐落土地係屬「第三種住宅區」，依臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條之規定，「第三種住宅區」不允許作「第33組：健身服務業」使用。依被告102 年7 月12日府都規字第10234259700 號令發布「臺北市各項違反都市計畫法案件通案處理原則」為A 類「違規使用，屬該分區『不』允許使用者」。原告之營業態樣已違反都市計畫法等相關規定，依行政程序法第102 條、行政罰法第42條及都市計畫法第79條，被告以103 年8 月12日府都築字第10336119600 號函，請原告於文到次日起10日內，檢附具體事證陳述意見，逾期未陳述或無正當理由者，將逕依都市計畫法規定辦理。原告已領有中華民國國民身分證，已屬中華民國國民，正體中文為中華民國官方語言及文字，政府機關公文書使用中文書寫為文書處理規定，原告所稱於公法上之權利未受保障不足採信。（四）依被告都市發展局102 年7 月11日召集相關單位研商「為『按摩業』及『瘦身美容業』涉本市土地使用分區管制自治條例規定及歸組事宜」會議結論：將現有的營業項目歸屬比照經濟部之分類方式，分為三大類，一為瘦身美容業，二為傳統整復推拿業，三為按摩業。有關瘦身美容業、傳統整復推拿業、按摩業等三大類歸組：⑴營業樓地板面積150 平方公尺以下且無包廂者，歸屬於「第27組：一般服務業（其他）。⑵營業樓地板面積大於150 平方公尺或有包廂者，歸屬於「第33組：健身服務業」第二目項下。⑶有無包廂之認定，後續依建管處通案標準執行之。（五）因被告商業處103 年8 月1 日、8 月28日分別認屬經營「按摩業」、「瘦身美容業」，且稽查紀錄表內均載明設有包廂，營業態樣均歸屬於本市土地使用分區管制自治條例第5 條規定之「第33組：健身服務業」。案址建物位屬第三種住宅區，不得作該業別之使用，被告以原處分處原告6 萬元罰鍰並限期文到次日起3 個月內停止違規使用，尚無違誤。（六）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）法令適用之說明：
⒈按「（第1 項）都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。（第2 項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」都市計畫法第32條、第34條、第79條第1 項定有明文。⒉另臺北市依據都市計畫法第85條授權制定、100 年7 月22日修正公布之「臺北市都市計畫施行自治條例」（修正前原名稱為「都市計畫法臺北市施行細則」）第10條之1 第1 款：「前條各使用分區使用限制如下：一、住宅區：以建築住宅為主，不得為大規模之商業、工業及其他經市政府認定足以發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用。……。」第26條：「市政府得依本法第三十二條第二項規定將使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制自治條例管理。」及臺北市土地使用分區管制自治條例（100 年7 月22日修正前原名稱「臺北市土地使用分區管制規則」）第4 條第4 款: 「前條各使用分區劃定之目的如下：……四、第三種住宅區：為維護中等之實質居住環境水準，供設置各式住宅及一般零售業等使用，維持稍高之人口密度與建築密度，並防止工業與較具規模之商業等使用而劃定之住宅區。」第5 條：「本市都市計畫範圍內土地及建築物之使用，依其性質、用途、規模，分為下列各組：……第三十三組：健身服務業……」又依該自治條例第8 條之規定，在第三種住宅區內，並未允許第33組健身服務業使用。臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組別之使用項目第33點規定：「第三十三組：健身服務業㈠籃球、網球、桌球、羽毛球、棒球、高爾夫球及其他球類運動比賽練習場地。㈡國術館、柔道館、跆拳道館、空手道館、劍道館及拳擊、舉重等教練場所、健身房、韻律房。㈢室內射擊練習場（非屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之械彈且不具殺傷力者）。㈣保齡球館、撞球房。㈤溜冰場、游泳池。㈥營業性浴室（含三溫暖）。」經核上開施行自治條例、管制自治條例、使用組別之使用項目之規定，均無逾越都市計畫法之授權範圍，應得適用，凡於臺北市都市計畫範圍內土地使用而違反前揭規定者，即屬違反直轄市依都市計畫法所發布之命令，為都市計畫法第79條第1 項前段所規範之違章行為。
⒊復按被告為積極有效處理臺北市違反都市計畫法案件，並兼顧公共環境、都市發展、商業穩定性與行政能量，訂有臺北市各項違反都市計畫法案件通案處理原則，將違規案件按違規情節輕重及設立時點區分處理方式為A 、B 、C
3 類，其中「違規使用，屬該分區不允許使用者」為A 類，逕依「臺北市政府處理建築物及其基地違反都市計畫法第七十九條第一項事件查處作業程序」裁處，而「臺北市政府處理建築物及其基地違反都市計畫法第七十九條第一項事件查處作業程序」第三類第一階段裁處規定：「分類：其他（非屬於第一類或第二類者）；第一階段：處違規使用人新臺幣6 萬元罰鍰，限期3 個月內停止違規使用，並副知建築物所有權人；……」上開通案處理原則及查處作業程序乃地方主管機關為執行違反都市計畫法第79條第1 項事件所訂定，斟酌該違規案件種類、次數，所為建立執法之公平性並減少爭議，核屬細節性、技術性之裁罰標準，並未牴觸逾越母法，其規定亦屬明確，且未違反法律保留原則，被告自得援用。
（二）查原告於系爭建物開設「儷金美容養生館」，系爭建物位於都市計畫第三種住宅區範圍內，臺北市商業處103 年8
月1 日派員赴該址稽查，發現原告將系爭建物作「健身服務業」（按摩業）使用，該處乃以103 年8 月7 日北市商三字第10334753400 號函請臺北市政府都市發展局依權責卓處，並經被告以103 年8 月12日府都築字第10336119600 號函請原告於文到次日起10日內陳述意見。嗣臺北市商業處復於103 年8 月28日前往稽查，發現原告將系爭建物作「健身服務業」（瘦身美容業）使用，案經被告審認原告已違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 及臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條規定，乃依都市計畫法第79條第1 項、臺北市政府處理建築物及其基地違反都市計畫法第79條第1 項事件查處作業程序規定，以原處分處原告6 萬元罰鍰，限於文到次日起3 個月內停止違規使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回之事實，除後述部分外為兩造所不爭執，並有臺北市商業處103 年8 月7 日北市商三字第10334753400 號函檢附103 年8 月1 日商業稽查紀錄表（見原處分卷書證1 ）、103 年9 月1 日北市商三字第10335839900 號函檢附103
年8 月28日商業稽查紀錄表（見原處分卷書證1 ）、系爭建物位址土地使用分區圖（見原處分卷書證2 ）、103 年8 月12日府都築字第10336119600 號函（見原處分卷書證7 ）、原處分書（見原處分卷書證3 ）及訴願決定書（見臺灣臺北地方法院104 年度簡字第8 號卷第9 頁至第11頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）原告雖爭執其擔任負責人之儷金美容養生館，係經營按摩業、美容瘦身業，與臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組別之使用項目第33點關於第33組健身服務業例示各目情形均不相符，不應被劃歸為第33組健身服務業，應屬第26組日常服務業㈢美容業云云，經查：
⒈臺北市商業處查察認定原告經營「按摩業」、「美容瘦身業」係依經濟部公司行號營業項目代碼表定義之按摩業、美容瘦身業，其營業型態經稽查結果，103 年8 月1 日稽查時，營業時間自早上11時至凌晨3 時，現場1
樓設有包廂4 間，每間均設按摩床1 張供營業使用及1
接待櫃；另門口張貼新開幕指壓2 小時1,000 元，油壓90分鐘1,200 元1 人。103 年8 月28日稽查結果，營業時間自上午11時至凌晨4 時，有5 個不上鎖有門的包廂，目前有3 個師傅，服務項目為出售化妝品、全身保養（包括臉部和脖子以下身體的部分）1,200 元/ 90分鐘，有稽查紀錄表在卷可參（見原處分卷書證1 ）。
⒉經濟部商業司公司行號營業項目代碼表，對於「按摩業」定義為「從事單純對人體施以傳統之按摩、指壓所為調理行為之行業。但不得涉及醫療行為。」對於「瘦身美容業」定義為「藉手藝、機器、用具、用材、化妝品、食品等方式，為保持、改善身體、感觀之健美，所實施之綜合指導、措施之非醫療行為」。而對於「美容美髮服務業」則定義為「從事化妝、臉部美容、美指、剪髮、理髮、燙髮、美髮造型設計之行業」。因臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組別之使用項目內，並未明定「按摩業」、「瘦身美容業」應歸屬何組，參照該使用項目「第33組：健身服務業」例示之6 目，其中第2 目例示之「國術館、柔道館、跆拳道館、空手道館、劍道館及拳擊、舉重等教練場所、健身房、韻律房」，係有專人指導提供健身服務之場館；而本件原告經營指壓、油壓按摩及全身保養，係由師傅藉由手藝、機器、用具、用材、化妝品等方式，為保持、改善身體、感觀之健美或紓壓調理，為客人身體實施綜合指導、措施，其情形核與前開使用項目「第33組：健身服務業」第2 目相若，應劃歸「第33組：健身服務業」。且被告曾於101 年11月23日邀集各局處召開研商會議，討論結論亦將經濟部商業司公司行號營業項目之「按摩業」、「瘦身美容業」均歸於「第33組：健身服務業」，嗣各單位認為前開結論致按摩業之管制過於嚴格，基於鼓勵臺北市商業發展之立場，而於102 年間3 次研討會商後，獲致共識，將現有的營業項目歸屬比照經濟部之分類方式，分為3 大類，一為瘦身美容業，二為傳統整復推拿業，三為按摩業。有關瘦身美容業、傳統整復推拿業、按摩業等3 大類歸組：⑴營業樓地板面積150 平方公尺以下且無包廂者，歸屬於「第27組：一般服務業（其他）。⑵營業樓地板面積大於150 平方公尺或有包廂者，歸屬於「第33組：健身服務業」第2 目項下，有其會議紀錄可參（見原處分卷書證8 ）。而本件原告經營之按摩業、瘦身美容業係設有包廂，依前開會議結論仍維持劃歸「第33組：健身服務業」。是原處分認原告係於系爭建物經營「第33組：健身服務業」並無不合。又，原告並非僅提供臉部保養之美容服務，原告稱其應劃歸「第26組：日常服務業」第3 目「美容」云云，自非可採。
（四）原告另主張其雖已歸化為中華民國國民而領有國民身分證，但終究非本國人，對中文無法理解，被告以中文通知其陳述意見，並未以他國文字或一般國際通用之英文提示或標示，使其無法充分陳述意見，程序上有瑕疵云云，惟原告既已歸化為中華民國國民，並領有國民身分證，自屬本國人而非外國人。而中文為我國通用文字，被告以中文製作公文通知原告陳述意見，自無不合。況被告於處分作成前通知原告陳述意見時，已酌給10日期間，原告縱使不識字，亦得執上開公文請教他人，原告執此主張程序上有瑕疵云云，尚非可採。
（五）又原告主張原處分於認定事實及涵攝過程皆未論述相關理由，所憑證據及證據評價如何，有違行政程序法第5 條、第96條第1 項第2 款規定云云，惟「依行政程序法第96條第1 項第2 款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會；故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。」（最高行政法院96年度判字第594 號裁判要旨參照）。經核原處分主旨、事實、理由及法令依據欄已說明其依臺北市商業處稽查結果，認定原告使用系爭建物作為「第33組：健身服務業」使用，已違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 、臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條等規定，而依都市計畫法第79條第1 項規定，裁處6 萬元罰鍰及限期停止違規使用。核原處分所載，客觀上已足使原告瞭解被告作成該處分之法律依據及事實認定，可據以判斷上開處分是否合法，依上述規定與說明，尚無不明確之情事，原告主張原處分違反行政程序法第5 條、第96條第1 項第2 款規定云云，並非可採。
（六）綜上所述，原告之主張經核均非可採。原處分認定原告有於第三種住宅區之系爭建物，經營第33組健身服務業，違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 第1 款、臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條規定之違章行為，而依都市計畫法第79條第1 項規定，以原處分裁處罰鍰6 萬元，並限期停止違規使用，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
（七）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　7 　　月 　28　　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　王 立 杰
法 官　蕭 惠 芳
法 官　洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104 　年　　7 　　月　　28　　日書記官 陳 又 慈