臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度訴字第532號

• 裁判案由: 臺灣地區與大陸地區人民關係條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 09 月 03 日

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第532號104年8月13日辯論終結原 告　柏達旅行社股份有限公司
代　表　人　薄文甫（董事長）
訴訟代理人　林佩儀　律師
被 告　交通部觀光局
代　表　人　謝謂君（局長）
訴訟代理人　蔡其宏（兼送達代收人）
黃祥斌
謝孟耘
上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服交通部中華民國104 年2 月13日交訴字第1040001239號、104 年3 月27日交訴字第1040004626號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。……。」行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項、第3 項第2 、3 、4 款分別定有明文。查原告於104 年4 月15日（本院收文日期）提起行政訴訟時，原係聲明：「⒈被告103 年12月5 日觀業字第1033004963號停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務3 個月（自處分書送達次日起算）之行政處分（下稱原處分A ），及交通部104 年2 月13日交訴字第1040001239號訴願決定（下稱訴願決定A ）均撤銷。⒉被告103 年12月24日觀業字第1033005431號停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務2 個月（自104 年3 月11日起至104 年5 月10日止）之行政處分（下稱原處分B ），及交通部104 年3 月27日交訴字第1040004626號訴願決定（下稱訴願決定B ）均撤銷。」（參見本院卷第7 ～8 頁），惟原告提起本件訴訟前，原處分A 業已執行完畢，本件訴訟進行中，原處分B 於104 年5 月10日執行完畢，均無回復原狀之可能。原告遂於104 年6 月11日（本院收文日期）具狀變更聲明為：「⒈確認原處分A 違法。⒉確認原處分B 違法。」（參見本院卷第48～49頁），經被告同意本件訴之聲明變更（參見本院卷第93頁準備程序筆錄），查其訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變，且有情事變更、應提確認訴訟誤提撤銷訴訟等情事，本院亦認原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許。
㈡另原告於104 年6 月29日（本院收文日期）具狀主張案件事實具同一性，可在同一訴訟程序，由同一法院管轄時，達到訴訟程序經濟，請求追加聲明如下：「⒈被告104 年1 月5
日觀業字第1033005226號停止辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務5 個月（自104 年6 月11日起至104 年11月10日止）之行政處分，及交通部104 年4 月24日交訴字第1040007382號訴願決定均撤銷。⒉被告104 年1 月14日觀業字第1043000101號停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務5 個月（自105 年2 月11日起至105 年7 月10日止）之行政處分，及交通部104 年4 月24日交訴字第1040006416號訴願決定均撤銷。」（參見本院卷第100 ～102 頁）；被告則以104 年7 月7 日觀業字第1040008255號函表示不同意原告訴之追加（參見本院卷第122 頁）。是就原告所為訴之追加部分，由本院另以裁定駁回，先予陳明。
二、事實概要：
㈠緣被告依據財政部臺北國稅局中南稽徵所103 年10月8 日財北國稅中南營業一字第1030860460號書函（下稱中南稽徵所103 年10月8 日函）函送原告102 年10月23日至同年11月6
日間接待大陸地區來臺觀光團體之購物佣金收入明細等資料，發現原告接待大陸觀光團第000000000 團、第000000000
團及第000000000 團等3 團，原均申報全程無購物行程，惟原告嗣後安排第000000000 團前往購物商店「昇恆昌股份有限公司」（下稱昇恆昌公司），並安排第000000000 團前往購物商店「第一好茶阿里山旗艦店中埔分店」（下稱第一好茶中埔分店）、「翔鑫藝品股份有限公司加灣營業處」（下稱翔鑫公司加灣營業處）、「永瀚國際企業有限公司臺東分公司」（永瀚臺東分公司）、「御珍果精緻烘焙有限公司」（下稱御珍果公司）、昇恆昌公司、「香港商寶時鐘錶企業有限公司臺灣分公司」（下稱寶時鐘錶臺灣分公司），另安排第000000000 團前往購物商店第一好茶中埔分店、永瀚臺東分公司、翔鑫公司加灣營業處、昇恆昌公司，然均未立即通報，經原告陳述意見後，被告仍認上開3 團變更購物商店，未立即通報，違反行為時大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法（下稱觀光活動許可辦法）第22條第1 項第5 款規定，爰按行為時同辦法第26條第5 項第1 款及處理違反大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條第5 項規定案件裁量基準表（下稱裁量基準表）第1 項規定，以原處分A 每團各裁處原告停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務1 個月，合計裁處原告停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務3 個月（原處分A 載明自處分書送達之次日起算，其於103 年12月10日送達，即自103 年12月11日起至104 年3 月10日止）。原告不服，提起訴願，遭訴願決定A 駁回。㈡另被告依據財政部臺北國稅局中南稽徵所103 年10月23日財北國稅中南營業一字第1030860948號書函（下稱中南稽徵所103 年10月23日函）函送原告102 年10月19日至同年11月13日間接待大陸地區來臺觀光團體之購物佣金收入明細等資料，發現原告接待大陸觀光團第000000000 團，增加晶鼎旺購物商店（即晶鼎旺國際企業有限公司高雄分公司，下稱晶鼎旺商店）、第000000000 團增加豐銀購物商店，未立即通報，經原告陳述意見後，被告仍認原告接待前述2 團，變更購物商店未立即通報，違反行為時觀光活動許可辦法第22條第1 項第5 款規定，爰按行為時同辦法第26條第5 項第1 款及裁量基準表第1 項規定，以原處分B 每團各裁處原告停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務1 個月，合計裁處原告停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務2 個月（自104 年3 月11日起至104 年5 月10日止）。原告不服，提起訴願，遭訴願決定B 駁回，原告不服訴願決定A 、B ，遂合併提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
㈠原處分A、B認定事實均有錯誤：
⒈原處分A 以原告辦理大陸觀光團第000000000 團原無安排購物商店，後安排昇恆昌公司，未依規定進行通報云云，惟按行為時觀光活動許可辦法第26條之立法理由：「……考量該等違規行為除損及團體旅客權益，亦與接待業者以零負團費之經營手段破壞旅遊市場秩序，具有相當程度之因果關係，而嚴重悖反旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項第2 點明定『最低接待費用每人每夜平均至少60美元』，以控管接待品質之法旨，宜予加重罰則，以衡平該等違規行為對國家機能及行政效益所造成不利益之結果……」，並參行為時旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項（下稱觀光品質注意事項）第點㈤購物點⒈規定：「應維護旅客購物之權益及自主性，……總數不得超過總行程夜數。但……免稅商店不在此限。」，可見可罰性在於管制購物商店之數量，以達到品質控管、嚇阻低價團，以維商序及旅客權益。是免稅商店並非購物點，應不在行為時觀光活動許可辦法第22條第1 項第5 款所規定之「購物商店」之範圍內，無該條適用，被告認定事實有違誤，原處分A 即屬違法；另原告承辦接待第000000000 、000000000 團（原處分A 所載）及第000000000 團（原處分B 所載），確有變更購物商店怠於通報之事實，此部分事實不爭執。惟此等購物商店之安排均係基於旅客之要求而為，有原告於陳述意見程序提出之旅客意見書可參，原告所違反者，僅係行政通報義務之違反，並無侵害旅客權益。
⒉原處分B 認原告辦理第000000000 團原無安排晶鼎旺商店，嗣後前往該處購物，未依規定通報云云。惟據行為時觀光品質注意事項第點㈤購物點規定可知，觀光品質注意事項係在保護旅客權益之前提下所訂定，其規範目的係在於限制旅遊業者不得強迫旅客購物，則旅客自主性之購物行為，理當不在觀光品質注意事項之限制規範內，否則豈不變相侵害旅客自主購物之權利；原處分B 認定違反事實之晶鼎旺商店係設於高雄市○○區○○○路○○號地下1 樓
，適位於原安排之寶得利國際股份有限公司高雄分公司（下稱寶得利商店，設於高雄市○○區○○○路○○號1 樓）
樓下，兩家店間互有何等協議並非原告所知悉，惟寶得利商店確實有委託晶鼎旺商店為其修改戒圍或其他服務，該情業據原告於陳述意見程序提出寶得利商店所出具證明1
份可證，是以旅客因在寶得利商店購買商品有修改必要而前往晶鼎旺商店修改戒圍，其基於自由意願另在晶鼎旺商店購物，或旅客離開寶得利商店因集合時間未到而在附近徘徊，進而自主前往晶鼎旺商店購物，此等旅客自由購物之行為，並非原告安排，當不得以觀光品質注意事項相繩。亦且，該地點既非原告所安排，而屬部分旅客自主購物之行為，如何課以原告通報之義務，故原處分B 認定之違法事實並不存在。
㈡原處分A 認原告接待第000000000 、000000000 、000000000 團，有變更購物商店未依規定向被告通報之行為，係違反觀光活動許可辦法第22條第1 項第5 款規定，依同辦法第26條第5 項第1 款及同辦法第26條第1 項規定案件裁量基準表第1 項，分別處分停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務1 個月，合計處分停止前述業務3 個月。惟查實務上並無「觀光活動許可辦法第26條『第1 項』規定案件裁量基準表」之行政規定，原處分A 引用法條即屬錯誤，是原處分A
適用法令即為同辦法第26條第5 項第1 款，惟該規定並無計次處罰之明文，則原處分A 分次處罰停業1 個月，合計處分停業3 個月，即屬無法令依據。引用錯誤法律並不在誤寫、誤繕之範圍內，是本件無更正錯誤之問題；被告雖以104 年1 月12日觀業字第1043000030號函（下稱被告104 年1 月12日函）載明行政處分有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，處分機關得隨時更正，惟該函僅記載原處分A 之違反事實欄第3 項有誤植「之購物佣金收入明細」等文字進行更正，函文內並無就法律錯誤進行說明或更正，雖被告隨函提出附件處分更正書1 份，並在附件處分更正書夾帶正確法條，然法律引用錯誤並不屬誤寫、誤繕之範圍，應無從更正，且訴願法第81條明文規定不利益變更禁止原則，則原處分A 就前項計次處罰即逾2 個月以上之停業處分，即不得再以其他法令依據對原告另為處分，或變更原處分A 另為處分。是原處分A 停止原告辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務逾1 個月以上部分，係屬違法。
㈢原處分A 自送達翌日生效之部分，明顯違背比例原則、誠實信用原則及禁止恣意原則，應屬違法處分；按行政程序法第7 條、第8 條規定，即行政行為應合乎比例原則及誠實信用原則，另行政行為不得欠缺合理、充分之實質上理由，此即行政禁止專斷（禁止恣意）原則。原處分A 命處分書送達之次日起算，並無法令依據，其亦未考量辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動之業務具連續性，即刻禁止辦理來臺事務，豈非對於已申請即將於翌日來臺觀光之大陸人民與因其觀光所涉業務之利害關係人等均受有不可回復之損害，明顯違背比例原則、誠實信用原則及禁止恣意原則；況原告收受晶鼎旺商店佣金係基於雙方間之契約，並依財政部102 年5 月28日台財稅字第10100702020 號函釋核實開立發票、報繳營業稅、辦理專案退稅，均係合法之行為。財稅機關之稅務管理與被告之行政管理不應混為一談，非原告持有佣金發票即認定係原告安排該購物行程，兩者間並非具有一定關聯性，被告認兩者必屬同一，過於恣斷，實屬不當。
㈣況觀光活動許可辦法第1 條第1 項、第22條第1 項第4 款、第5 款、第26條第5 項第1 款及裁量基準表等規定，均違反法律保留原則及法律授權明確性原則，本件據以作成之原處分A 、B 即屬違法：
⒈茲據司法院釋字第497 號解釋，法律固可以概括授權主管機關，就若干管理事項訂定法規命令，惟對於裁罰性行政處分，縱與上開事項有關，但因涉及人民權利之限制，其處罰構成要件與法律效果，應由法律定之；法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第23條法律保留原則之意旨。司法院釋字第443
號解釋理由書明載：「……至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。……」等語。另參照司法院釋字第394 號解釋亦明。
⒉觀光活動許可辦法係交通部據臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第16條第l 項所授權訂定，又旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團優質行程審查作業要點（下稱行程審查作業要點）及觀光品質注意事項，皆係交通部觀光局在為執行大陸地區人民來臺從事觀光活動所依職權訂定之要點，核其性質應為職權命令。由其中觀光活動許可辦法第1 條第l 項、第22條第1 項第4 款及第26條第3 項可知，兩岸人民關係條例固有概括授權主管機關，就大陸地區人民申請來臺從事商務或觀光活動等事項訂定法規命令，以資規範。惟對於涉及裁罰性之行政處分，因涉及人民權利、工作權等之限制，其處罰構成要件與法律效果，應由法律定之；若法律授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第23條法律保留原則之意旨，主管機關不得任意制定具有裁罰性之行政命令及處分。原處分A 、B 牴觸上位規範，並違反法律保留原則、比例原則、誠實信賴原則及禁止專斷原則，顯不應適用該辦法，違法至明。
⒊又觀光活動許可辦法之主管機關係內政部，其中觀光業務交由被告執行。另查有發展觀光條例，其主管機關為交通部，其中第55條第2 項第3 款規定，旅行業違反該條例所發布之命令者，處1 萬元以上5 萬元以下罰鍰，而依同條例第67條訂定之裁罰標準，其中附表3 定有旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則裁罰標準表，臚列138 種處罰行為，並無列舉與本件事實相當之處罰行為，倘類推適用其中第72項未經旅客請求變更旅程者，亦僅處1 萬元以上5 萬元以下罰鍰。迺觀光活動許可辦法第26條第5 項第1 款卻規定停業1 個月，兩者罰則輕重顯不相當。按發展觀光條例裁罰標準為授權命令，其母法在授權目的、內容及範圍內尚屬明確，且裁罰標準確係針對細節性、技術性等內容，在母法處罰範圍內進行規定，其合法性應無庸置疑。惟觀光活動許可辦法之母法授權空泛，其若屬授權命令，顯因空泛授權而不具合法性；若屬職權命令，因其內容已涉及處罰構成要件及法律效果，並侵害原告之權利義務，其合法性仍應進行檢視。稽諸觀光活動許可辦法所定內容裁罰標準，兩者所定裁罰標準顯不相當甚明，益見其合法性確有疑義，剝奪人民之權利義務甚明，本件實有合憲性問題，並違反法律保留原則、比例原則、誠實信賴原則及禁止專斷原則，顯不應適用該辦法，原處分A 、B 違法至明。
㈤況觀光活動許可辦法於104 年3 月26日經內政部台內移字第10409516397 號令及交通部交路字第10400083791 號令修正發布第4 、6 ～9 、17、18、22、26、27條等條文，並自104 年4 月1 日施行。其中第26條第5 項規定：「旅行業或導遊人員違反交通部觀光局依第23條所定注意事項有關下列規定之一者，由交通部觀光局分別處停止其辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務及執行接待業務各1 個月至1 年，不適用第1 項及前項規定：禁止任意變更行程、任意要求接待車輛駕駛人縮短行車時間、違規超車或超速之規定。禁止於既定行程外安排或推銷自費行程或活動之規定。限制購物商店總數、購物商店停留時間之規定或有強迫旅客進入或留置購物商店之行為。」即刪除變更購物商店未通報之處罰規定，其修正理由記載：「考量第5 項第1 款加重違反購物商店變更通報義務之法律效果，雖有助於遏阻低價團現象，但其對於陸客來臺旅遊市場商序及旅遊品質之影響，較諸同項其餘各款規定義務之違反（如安排自費行程、強迫旅客進入或留置於購物商店），程度仍有不同，且在非為掩護低價團僅係單純疏忽遺漏通報之個案，因欠缺減輕處分之彈性，恐未符比例原則，為免輕重失衡，爰刪除其加重法律效果之規定」。其立法理由已清楚敘明「單純疏忽遺漏通報，欠缺減輕處分之彈性，未符比例原則」等語，顯見本件原處分A 、B 所適用之原規定，確實違背比例原則甚明，原處分A
、B 自然屬違法處分，徵以最高行政法院104 年度判字第210 號判決著稱除新法規有相反之規定或舊法規違背新法規之精神者外，如較新法規有利於人民，則應適用「從新從輕原則」或「從新從優原則」，本件新法規已明文表示舊法規有違比例原則，既新法規定較有利於人民，即應適用從新從輕原則，是確認原處分A 、B 違法，依法即屬有理；退步言之，即使原處分A 、B 未有從新從輕原則之適用，惟原處分A
、B 所適用之法規命令，既有違背比例原則（按原告所承辦之團體行程並非低價團，本件僅係單純疏忽遺漏通報，原處分A 、B 所適用之法律加重處罰欠缺處分彈性，違反比例原則），原處分A 、B 仍屬違法處分等語。並聲明請求判決：⒈確認原處分A 違法。⒉確認原處分B 違法。
四、被告抗辯略以：
㈠查原處分A 「違反事實」欄第3 項所載有關第000000000 團前往購物商店部分，誤植「之購物佣金收入明細」之文字，另「處分理由及法令依據」欄第1 項引述裁量基準表名稱部分，誤植為「處理違反大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條第1 項規定案件裁量基準表」，業經被告以104
年1 月12日函及更正書通知原告前者刪除「之購物佣金收入明細」之文字，並更正裁量基準名稱在案，原告主張原處分A 無法令依據等語，並不可採；查原告接待原處分A 所載之大陸觀光團3 團，原均申報全程無購物行程，卻於102 年10月23日至11月6 日間變更前往購物商店，惟均未立即通報，此有中南稽徵所103 年10月8 函函送原告102 年10月23日至同年11月6 日間接待大陸地區來臺觀光團體之購物佣金收入明細等資料、第000000000 、000000000 、000000000 等3
團行程及通報資料查詢報表影本附卷可稽，其違規事實，足堪認定。按觀光活動許可辦法第22條第1 項第5 款及第3 項規定可知，旅行業辦理接待大陸地區人民來臺觀光業務，於購物商店變更時，應立即通報，並於通報後，以電話確認，倘有違反，即應依行為時觀光活動許可辦法第26條第5 項第1 款及行為時裁量基準表第1 項規定，按次處停止其辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務1 個月；復查現行觀光活動許可辦法第22條第1 項修正說明略以：「為利於大陸觀光團體購物行程透明化，強化旅行業及導遊人員購物商店安排之管理，爰於第1 項第1 款增訂於團體『入境前』旅行業申請核准接待業務階段，應詳實填具行程中所有購物商店（含農特產類購物商店及免稅商店）名稱等資訊；並於第1 項第5 款增訂旅行業及導遊人員於原排定之購物商店取消、新增或更換時向主管機關通報之義務。」可知，旅行業辦理接待大陸地區人民來臺觀光業務，行程中所有購物商店（含農特產類購物商店及免稅商店）有取消、新增或更換時，旅行業均負有通報之義務。至於原告所指行為時觀光品質注意事項第3 點第5 款第1 目固規定：「旅行業及導遊人員辦理接待大陸地區人民來臺觀光團體業務，應合理收費，其行程、住宿、餐食、交通、購物點、參觀點及導遊出差費等事項，應依下列規定辦理及提供符合品質之服務：……㈤購物點：⒈應維護旅客購物之權益及自主性，所安排購物點應為中華民國旅行業品質保障協會或直轄市、縣（市）政府自行或輔導成立之自律組織核發認證標章之購物商店，總數不得超過總行程夜數。但未販售茶葉、靈芝等高單價產品之農特產類購物商店及免稅商店不在此限。」，惟查該規定係為保障旅客購物權益，爰規範旅行業者應安排經特定組織所認證之購物商店，並就購物點總數進行限制，然而為協助推廣臺灣農特產品，並考量來臺旅客有購買免稅商品之需求，因此特別排除「農特產類（未販售茶葉、靈芝等高單價產品者）」及「免稅店」類別之購物商店得不受總數限制，非謂「農特產類（未販售茶葉、靈芝等高單價產品者）」及「免稅店」類別之購物商店非屬觀光活動許可辦法所稱「購物商店」，此由現行觀光活動許可辦法第22條第1 項修正說明自明，是原告將二者混為一談，容有誤解。
㈡且被告依行政程序法第110 條第1 項之規定，於原處分A 載明停業處分生效日期為「自本處分書送達之次日起算」，於法有據，並無違誤；按兩岸人民關係條例第16條第1 項、觀光活動許可辦法第1 條第1 項、第2 條規定可知，觀光活動許可辦法係兩岸人民關係條例授權主管機關內政部會銜交通部所訂定，依司法院釋字第360 號解釋理由書：「依憲法第23條之規定，國家對於人民之自由及權利有所限制，固應以法律定之。惟法律對於有關人民權利義務之事項，不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬於細節性、技術性者，法律自得授權主管機關以命令定之，俾便法律之實施。行政機關基於此種授權發布之命令，其內容未逾越授權範圍，並符合授權之目的者，自為憲法之所許。……」之意旨，觀光活動許可辦法之訂定，未違反授權明確性原則。
㈢另查原告接待第000000000 團增加晶鼎旺商店、第000000000 團增加豐銀購物商店，惟均未立即通報，此有中南稽徵所103 年10月23日函函送原告102 年10月19日至11月13日間接待大陸地區來臺觀光團體之購物佣金收入明細等資料、上開2 團行程、通報資料查詢報表影本可稽，其違規事實洵堪認定；且原告有收受晶鼎旺商店購物佣金，若該團旅客係未經安排而基於自主意願前往晶鼎旺商店購物，則原告卻可藉此收取佣金，顯與常情有違，原告所訴，尚難可採；另按行為時觀光活動許可辦法第22條第1 項第5 款規定，旅行業辦理接待大陸地區人民來臺觀光業務，於購物商店變更時，應立即通報，其立法目的係為掌握動態、落實管理，故不論購物商店變更是否係基於旅客所要求，或有無經旅客同意及侵害旅客權益，皆應依規定立即通報，原告變更第000000000 團購物商店未立即通報，即應依行為時觀光活動許可辦法第26條第5 項第1 款及行為時裁量基準第1 項規定，按次處停止其辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務1 個月。
㈣兩岸人民關係條例第1 條、第16條第1 項及觀光活動許可辦法第1 條之規定，可知觀光活動許可辦法於形式上係基於法律授權制定之行政規則，授權範圍於字面上雖侷限於「大陸地區人民申請來臺從事商務或觀光活動之辦法」，而不及於臺灣地區人民權利或自由之干涉，但揆諸母法前揭立法意旨所示，以及大陸地區人民來臺於事務本質上必然與臺灣地區人民有所接觸，於規範大陸地區人民申請來臺活動時，勢必相對應規範與之接觸之臺灣地區人民，始能竟其功，是於觀光活動許可辦法中對於臺灣地區人民辦理大陸地區來臺觀光業務有其相對應管制，乃自授權法律之目的、範圍及內容可得預見。是該辦法中對於旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動應經許可，經許可後，即應遵守一定之管制事項，違反者則註銷前揭許可一定期間（停止辦理業務），藉由對旅行業者之管制以降低大陸地區人民來臺可能產生之風險，確保臺海地區安全之規範內容，當在母法授權範圍內，其授權並未失之明確，雖涉及臺灣地區人民之營業權利及自由之干涉，仍無悖於法律保留原則，此觀本院99年度訴字第2301號判決意旨可資參照；又發展觀光條例與兩岸人民關係條例規範目的並不相同，對於違反發展觀光條例及兩岸人民關係條例行政法上義務之行為，本即考量各自不同規範目的而定有不同之處罰規定及量罰標準，故尚難以兩者裁罰標準比較之結果而認原處分A 、B 合法性確有疑義；綜上，原告接待原處分B 所載之上開2 團，於購物商店變更時均未立即通報之違規事實明確，被告依首揭法條及裁量基準表規定所為處分，核無違誤，應予維持等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有中南稽徵所103 年10月8 日函及103 年10月23日函分別檢送原告102
年10月23日至11月6 日間、102 年10月19日至11月13日間承攬大陸地區人民申請來臺觀光團體行程表及旅行業取得購物佣金收入明細表、被告104 年1 月12日函暨原處分A 更正書、原處分A 、訴願決定A 、原處分B 、訴願決定B 等在卷可稽（參見原處分卷第34～40頁、第167 ～191 頁、訴願A 卷第47～51頁、第7 ～17頁、訴願B 卷第21～22頁、第6 ～13頁），自堪信為真實。本件兩造主要之爭點在於被告所為原處分A 、B 是否適法有據？原處分A 、B 援引觀光活動許可辦法、裁量基準表等規定，有無違反法律保留原則及授權明確性原則？本件有無原告所指從新從輕原則適用等問題。
六、本院之判斷：
㈠按「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。本條例未規定者，適用其他有關法令之規定。」「大陸地區人民得申請來臺從事商務或觀光活動，其辦法，由主管機關定之。」兩岸人民關係條例第1 條、第16條第1 項定有明文。基於上開授權，內政部及交通部共同訂定觀光活動許可辦法，行為時（102 年7 月30日修正發布）該辦法第1 條規定：「本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十六條第一項規定訂定之。」、第2 條規定：「本辦法之主管機關為內政部，其業務分別由各該目的事業主管機關執行之。」、第22條規定：「（第1 項）旅行業及導遊人員辦理接待符合第三條第一款、第二款或第五款規定經許可來臺從事觀光活動業務，或辦理接待經許可自國外轉來臺灣地區觀光之大陸地區人民業務，應遵守下列規定：旅行業應詳實填具團體入境資料（含旅客名單、行程表、購物商店、入境航班、責任保險單、遊覽車及其駕駛人、派遣之導遊人員等），並於團體入境前一日十五時前傳送交通部觀光局。團體入境前一日應向大陸地區組團旅行社確認來臺旅客人數，如旅客人數未達第十七條第二項規定之入境最低限額時，應立即通報。……行程之住宿地點或購物商店變更時，應立即通報。……（第3 項）前二項通報事項，由交通部觀光局受理之。旅行業或導遊人員應詳實填報，並於通報後，以電話確認。但於通報事件發生地無電子傳真或網路通訊設備，致無法立即通報者，得先以電話通報後，再補送通報書。」、第23條規定：「旅行業及導遊人員辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，其團費品質、租用遊覽車、安排購物及其他與旅遊品質有關事項，應遵守交通部觀光局訂定之旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項。」、第26條規定：「……（第3 項）旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，申請優質行程經交通部觀光局審查通過後，除因天災等不可抗力或不可歸責於旅行業之事由所致外，其旅遊內容變更與經交通部觀光局審查通過內容不符者，停止其辦理接待優質行程團體業務一年。……（第5
項）旅行業及導遊人員有下列情形之一者，分別處停止其辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務及執行接待業務各一個月至一年，不適用第一項及前項規定：違反第二十二條第一項第五款有關購物商店變更通報之規定。……」經核上開觀光活動許可辦法係基於兩岸人民關係條例第16條第1 項授權所訂定，雖兩岸人民關係條例第16條第1 項規定之文字用語為「大陸地區人民申請來臺從事商務或觀光活動」之辦法，但徵諸其第1 條揭示之立法意旨，並審酌大陸地區人民來臺從事觀光活動勢必與臺灣地區人民有所接觸，於規範大陸地區人民申請來臺活動時，必須一併規範與之接觸之臺灣地區人民或旅行業者，始能竟其功，因此對於辦理或接待大陸地區來臺觀光業務之臺灣地區人民或旅行業者予以相對應之規範，乃自授權法律之目的、範圍及內容可得預見。故觀光活動許可辦法規定旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動應遵守一定之規範，違反者，停止其辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務及接待業務一定期間，藉由對旅行業者之管制以降低大陸地區人民來臺可能產生之風險，確保臺灣地區安全與民眾福祉，當在母法授權範圍內，其授權並未失之明確，亦無悖於法律保留原則。又為處理違反觀光活動許可辦法第26條第5 項規定之案件，依循比例原則予以有效裁處，建立執法公平性，提昇行政效率與公信力，訂定裁量基準表，按違法事實之不同，依其情節而予以不同程度之裁處，其附表項次1 關於違反第22條第1 項第5 款有關購物商店變更通報之規定者，明定旅行業及導遊人員，按次處停止其辦理或執行接待業務1 個月。核前開裁量基準表規定，係被告為執行觀光活動許可辦法第22條及第26條等規定，就細節性、技術性事項所頒之行政規則，與觀光活動許可辦法之規定及其立法意旨無違，應可適用。
㈡查原告對於原處分A 、B 所認定之違規事實，除下列部分予以爭執外，就其餘違規事實均不予爭執，並有大陸地區人民申請來臺觀光團體行程、旅行業取得購物佣金收入明細表等在原處分卷可按，自堪信該等違規事實均為真正。至原告所爭執者乃就原處分A 關於第000000000 團安排購物商店昇恆昌公司為免稅商店，並非管制之購物點，認此非行為時觀光活動許可辦法第26條第5 項第1 款之處罰對象；及就原處分B 關於第000000000 團安排晶鼎旺商店，因該商店位於原安排之寶得利商店樓下，旅客基於自由意願另在晶鼎旺商店購物，或旅客離開寶得利商店自主前往晶鼎旺商店購物，認此等旅客自由購物之行為，非原告所安排之購物行為，被告予以裁罰處分即屬違誤云云。
㈢惟查依首揭行為時觀光活動許可辦法第22條第1 項第5 款及第3 項之規定可知，旅行業辦理接待大陸地區人民來臺觀光業務，於購物商店變更時，應立即通報，並於通報後，以電話確認，倘有違反，即應依行為時觀光活動許可辦法第26條第5 項第1 款及裁量基準表第1 項規定，按次處停止其辦理大陸地區人民來臺觀光活動業務1 個月。核其立法意旨，係為利於大陸觀光團體購物行程透明化，強化旅行業購物商店安排之管理，是原告於有上揭情形時，自應遵循前揭規定辦理之。復查現行觀光活動許可辦法第22條第1 項修正說明略以：「為利於大陸觀光團體購物行程透明化，強化旅行業及導遊人員購物商店安排之管理，爰於第1 項第1 款增訂於團體『入境前』旅行業申請核准接待業務階段，應詳實填具行程中所有購物商店（含農特產類購物商店及免稅商店）名稱等資訊；並於第1 項第5 款增訂旅行業及導遊人員於原排定之購物商店取消、新增或更換時向主管機關通報之義務。」可知，旅行業辦理接待大陸地區人民來臺觀光業務，行程中所有購物商店（含農特產類購物商店及免稅商店）有取消、新增或更換時，旅行業均負有通報之義務。本件原告所爭執之昇恆昌公司及晶鼎旺商店，原告原均未予申報安排前往購物，然原告卻有收受該2 商店之購物佣金乙節，此為原告所不爭，復有相關之大陸地區人民申請來臺觀光團體行程表及旅行業取得購物佣金收入明細表在卷可按（參見原處分卷第35、36、170 、171 頁），可見原告確有收受該2 商店之佣金甚明。原告雖爭執昇恆昌公司為免稅商店云云，惟此僅係該商店所販售之商品有免稅之優惠，則以該商店既販售商品予客人，仍屬購物商店之範疇。茲以原告就該觀光行程原通報行程既未予安排購物商店，嗣卻於行程中安排旅客等人前往該商店購物，即屬違反購物商店變更通報之規定甚明，原告以此理由爭執其未違規云云，難認可採。至關於晶鼎旺商店部分，苟如原告所爭執者其並未予以安排前往，而係基於旅客自主意願前往云云，則該商店豈會支付高額購物佣金予原告，且觀諸該明細表上所載關於晶鼎旺商店部分之銷售額（佣金收入）即達10,899元，連同稅額545 元，總計為11,444元，查該金額並非小數，衡諸一般常情，如非有原告應允帶同旅客前往，該商店何需支付購物佣金予原告；且該商店既經與原告約定會支付購物佣金予原告，此對原告而言，甚為有利，其豈會不予注意前往該商店旅客購物消費之情形。則以該前往購物之旅行團相關行程乃由原告所事先安排，依行為時觀光活動許可辦法第22條第1 項第5 款規定，旅行業辦理接待大陸地區人民來臺觀光業務，於購物商店變更時，應立即通報，其立法目的係為掌握動態、落實管理，故不論購物商店變更是否基於旅客所要求，或有無經旅客同意及侵害旅客權益，原告皆應依規定立即通報，原告變更第000000000 團購物商店至晶鼎旺商店購物情形，未立即通報既屬事實，是其上揭主張，即不足採。至原告雖提出寶得利商店所出具之證明1 紙（參見本院卷第65頁），其上載明略以該公司為因應現場客人維修產品即時性，委由營業場所位於同址地下1 樓之同業晶鼎旺商店進行修改等語，惟此僅足證明寶得利商店有委由晶鼎旺商店維修產品之情，然以該2 商店既屬不同之營利商店，則以原告既屬旅行業者，對於旅客前往不同之商店購物，即有依前揭規定通報之義務甚明，且觀諸前揭行為時觀光活動許可辦法第22條第3 項規定，原告亦當不致有無法立即通報之情形，是上揭證明尚不足為原告本件有利之認定。至於行為時觀光品質注意事項第3 點第5 款第1 目固規定：「旅行業及導遊人員辦理接待大陸地區人民來臺觀光團體業務，應合理收費，其行程、住宿、餐食、交通、購物點、參觀點及導遊出差費等事項，應依下列規定辦理及提供符合品質之服務：……㈤購物點：⒈應維護旅客購物之權益及自主性，所安排購物點應為中華民國旅行業品質保障協會或直轄市、縣（市）政府自行或輔導成立之自律組織核發認證標章之購物商店，總數不得超過總行程夜數。但未販售茶葉、靈芝等高單價產品之農特產類購物商店及免稅商店不在此限。」，惟查該規定係為保障旅客購物權益，爰規範旅行業者應安排經特定組織所認證之購物商店，並就購物點總數進行限制，然而為協助推廣臺灣農特產品，並考量來臺旅客有購買免稅商品之需求，因此特別排除「農特產類（未販售茶葉、靈芝等高單價產品者）」及「免稅店」類別之購物商店得不受總數限制，非謂「農特產類（未販售茶葉、靈芝等高單價產品者）」及「免稅店」類別之購物商店非屬觀光活動許可辦法所稱「購物商店」，是原告就「免稅店」仍有前揭通報義務，是其此項主張亦委不足取。
㈣次查關於本件原處分A 「違反事實」欄第3 項所載有關第000000000 團前往購物商店部分，據被告陳明略以，其因誤植「之購物佣金收入明細」之文字；另「處分理由及法令依據」欄第1 項引述裁量基準表名稱部分，誤植為「處理違反大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條第1 項規定案件裁量基準表」，業經被告以104 年1 月12日函及更正書通知原告前者刪除「之購物佣金收入明細」之文字，並更正裁量基準名稱為「處理違反大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條第5 項規定裁量基準表」在案等情甚詳，復有原處分A 、被告104 年1 月12日函暨原處分A 更正書、簽收單等在卷可按（參見訴願A 卷第47～52頁）。參諸行政程序法第101 條規定「（第1 項）行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。（第2 項）前項更正，附記於原處分書及其正本，如不能附記者，應製作更正書，以書面通知相對人及已知之利害關係人。」，則被告所為前揭原處分A 部分文字、法條援引，既經被告發現有顯然誤植等情，業已更正該文字內容，且就相關誤植法令部分予以更正，並將更正書通知原告，核屬無誤，此對於原處分之適法性並無影響，原告主張原處分A 無法令依據云云，委不足採；且上揭原處分A 之更正，並無涉及對原告之處分有更不利益者，核與訴願法第81條所規定之不利益變更禁止原則無涉，原告據此指摘原處分A 違法云云，應屬誤解。
㈤復查「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」行政程序法第110 條第1 項定有明文。本件原處分A 載明該停業處分生效日期為「自本處分書送達之次日起算」，核屬與前揭規定相符，洵屬適法，原告據此指摘原處分A 違法云云，難認可採。
㈥又本件既關涉大陸地區人民來臺從事觀光活動，依兩岸人民關係條例第1 條後段規定，自應優先適用兩岸人民關係條例暨依該條例授權訂定之觀光活動許可辦法之規定，原告所引發展觀光條例與本件應適用之觀光活動許可辦法，二者規範目的、對象均不相同，自屬無從比較，原告逕以發展觀光條例之處罰規定，對照觀光活動許可辦法之處罰規定，主張兩者罰則輕重顯不相當，並據此指摘觀光活動許可辦法合法性有疑義，違反法律保留原則、比例原則、誠實信賴原則及禁止專斷原則云云，顯不足採。
㈦再者，觀光活動許可辦法第26條第5 項規定雖於104 年3 月26日修正（自104 年4 月1 日施行）為：「旅行業或導遊人員違反交通部觀光局依第二十三條所定注意事項有關下列規定之一者，由交通部觀光局分別處停止其辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務及執行接待業務各一個月至一年，不適用第一項及前項規定：禁止任意變更行程、任意要求接待車輛駕駛人縮短行車時間、違規超車或超速之規定。禁止於既定行程外安排或推銷自費行程或活動之規定。限制購物商店總數、購物商店停留時間之規定或有強迫旅客進入或留置購物商店之行為。」而該修正理由謂：「……考量第五項第一款加重違反購物商店變更通報義務之法律效果，雖有助於遏阻低價團現象，但其對於陸客來臺旅遊市場商序及旅遊品質之影響，較諸同項其餘各款規定義務之違反（如安排自費行程、強迫旅客進入或留置於購物商店），程度仍有不同，且在非為掩護低價團僅係單純疏忽遺漏通報之個案，因欠缺減輕處分之彈性，恐未符比例原則，為免輕重失衡，爰刪除其加重法律效果之規定；……」等語，惟以本件原告係承辦大陸地區來臺從事觀光活動之旅行業者，自有遵循前揭相關規定之義務，而被告作成原處分A 、B 時，上開第5 項之規定，尚未修正生效，原處分未及適用，自無違法可言。是被告所為原處分A 、B 之適法性，並無疑義。且觀諸本件原告違規情節，參以其違規事實乃對其所接待之大陸地區來臺觀光團，有多團違規變更購物商店均未依規定通報之情，則以其違規次數並非僅單一個案，而係屬多團均有違規情形，顯非單純疏忽遺漏通報之個案可比擬，是其違規程度尚非屬輕微，則被告以原告前揭違規事實，違反行為時觀光活動許可辦法第22條第1 項第5 款規定，依同辦法第26條第5 項第1 款及裁量基準表第1 項規定，分別以原處分A 及原處分B 各裁處原告停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務3 個月、2 個月之處分，尚屬適法裁量，應認妥適，難認有何違反比例原則之情事，是原告此項主張，亦難認可採。
㈧綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分A 、B 均無違誤，訴願決定A 、B 分別予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請確認原處分A 及原處分B 違法，為無理由，應予駁回。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述；至原告聲請傳喚晶鼎旺商店之負責人辜馨葦作證乙節，茲因本件關於此部分之事證如上所述，經本院認定違規事實已甚明確，是認無再予傳詢該證人到庭作證之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　9　　 月　　3　　 日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　王碧芳
法 官　高愈杰
法 官　陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104　 年　　9　　 月　　3　　 日書記官 黃玉鈴