臺北高等行政法院判決

104年10月27日辯論終結

原告

喜多納企業有限公司

代表人

吳金福（董事長）

原告

和氣藥品股份有限公司

代表人

黃熙文（董事長）

原告

信安實業有限公司

代表人

盧盈傑（董事長）

原告

凱盛生物科技有限公司

代表人

丁朝宗（董事）

原告

烏象仙藥品有限公司

代表人

陳秀美（董事）

原告

尖美藥品有限公司

代表人

李明吉（董事）

原告

得麗股份有限公司

代表人

石堃明（董事長）

原告

郭米村

原告

以上八人共同

訴訟代理人

呂榮海 律師

複代理人

俞百羽 律師

被告

公平交易委員會

代表人

吳秀明（主任委員）

訴訟代理人

洪萱

　葉素燕

上列當事人間公平交易法事件，原告不服公平交易委員會中華民國年104 月3 日27日公處字第104023號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：

一、被告前因調查高屏地區藥局組成「詠健廣告藥品聯誼會」（下稱詠健會）限制藥品售價之聯合行為，認保您能貿易有限公司（下稱保您能公司）、信安實業有限公司（信安公司）、和氣藥品股份有限公司（下稱和氣公司）、喜多納企業有限公司（下稱喜多納公）、懿揚實業有限公司（下稱懿揚公司）、得麗股份有限公司（下稱得麗公司）、尖美藥品有限公司（下稱尖美公司）、鹿王國際開發有限公司（下稱鹿王公司）、三寶佛製藥廠有限公司（下稱三寶佛公司）、郭米村、傅明冠即養德藥品社（下稱傅明冠）、烏象仙藥品有限公司（下稱烏象仙公司）、凱盛生物科技有限公司（下稱凱盛公司）、歐起那瓦有限公司（下稱歐起那瓦公司）、申聖化企業有限公司（下稱申聖化公司）及大田藥品有限公司（下稱大田公司）等詠健會成員為上游藥品供應廠商，渠等亦組成「廣告藥品廠商會」（下稱廠商會），並於民國（下同）93年9月至98 年間，合意要求詠健會會員遵循「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告」（下稱三不一沒有）政策，否則集體停止供貨制裁，足以影響高屏地區電台廣告藥品市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為禁止規定，乃以98年1月19 日公處字第098022號處分書命上開被處分人自處分書送達日起，應立即停止上述行為，並課處信安公司、烏象仙公司罰鍰各新臺幣（下同）650 萬元、得麗公司、尖美公司、喜多納公司、傅明冠、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、歐起那瓦公司、申聖化公司、懿揚公司、三寶佛公司、郭米村及大田公司等罰鍰各500 萬元。除大田公司外，其餘被處分人等不服原處分，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，經本院合併辯論，並以98年度訴字第1735號、第1883號、第1920號、第2028號、第2110號、第2291號判決「原處分關於原告部分及訴願決定均撤銷」。被告不服，提起上訴，最高行政法院以100年度判字第2181號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。嗣再經本院合併辯論，並以101 年度訴更一字第2號、第9號、第10號、第11號、第12號、第13號判決（下稱原確定判決）「訴願決定及原處分關於裁處原告罰鍰部分均撤銷」，被告猶仍不服，提起上訴，經最高行政法院103年度裁字第668號駁回上訴確定。

二、惟被告仍認原告喜多納公司、和氣公司、信安公司、凱盛公司、尖美公司、得麗公司、烏象仙公司、郭米村等，及訴外人申聖化公司、歐起那瓦公司、保您能公司、鹿王公司、傅明冠等合意約束下游業者之事業活動，足以影響高屏地區廣告商品市場之供需功能，違反行為時公平交易法第14 條第1項本文聯合行為，以104年3月27日公處字第104023號處分書，處原告喜多納公司罰鍰271萬元、和氣公司141萬元、信安公司121萬元、凱盛公司106萬元、尖美公司104 萬元、得麗公司39萬元、烏象仙公司29萬元、郭米村10萬元，及訴外人申聖化公司93萬元、歐起那瓦公司86萬元、保您能公司及鹿王公司與傅明冠各10萬元。原告等不服，遂向本院提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、被告原處分違背本院確定判決且違反五年裁處權時效：本件最初發生於92至95年間，被告所稱「餐會」係95 年2月間，被告於96年進行調查，原告於該年間即未為任何行為，於98年1月19日以公處字第099022 號處分，對規模甚小之原告重罰500萬至650萬元，業經訴訟後確定在案。被告自96年開始調查到103 年敗訴確定，原告已苦於被告不當之權力行使長達7至8年，其中如懿揚公司已倒閉清算，原告中尚有瀕於倒閉但未辦手續者。尤以被告之不法處分經本院判決認定「原告未違反公平交易法」確定後，竟違反本院確定判決意旨，姑不論原處分主文一僅係事實描述，被告竟於104年3月27日再就同一事件處罰原告等，違反一事不再理原則。又被告主張聯合行為至98年1月19 日處分時為止，並不實在，依行政程序法笫131 條時效規定，被告於104年3月27日再為處分罰鍰已違時效之規定，應予撤銷。

二、原處分違反本院確定判決以「質」及「量」方面否定「是否足以影響市場功能」之「主要爭點」認定，顯非適法，被告應尊重司法並自行撤銷處分：

（一）被告以側錄所得廣告總品項作為分母，廣告中出現之原告等藥品品項總數為分子，計算市占率高達百分之43.67 ，乃係在錯誤之參數下過於簡化的計算結果，蓋原告信安公司、保您能公司、鹿王公司、凱聖公司、和氣公司、申聖化公司、懿揚公司並未於上開期間側錄到藥品廣告，倘依被告計算方式，檢視各別原告之結果，上開原告之市占率為0 ，根本無任何市場地位，自無聯合行為之可言（本院卷第77頁）。

（二）被告之計算方式與被告於102年10月24 日言詞辯論時當庭自陳「市占率計算，分母是高屏地區廣告藥品市場總營業額，分子是全體廠商會成員營業額」不符，亦與被告自訂之「處理原則第4點」有違（本院卷第77 頁）。其中百分之43.67 為被告本次處分之同一依據，足認其再次處分顯非適法。

（三）又建議售價表內之藥品價格係由各原告自行決定，彼此間並未就各項藥品售價為價格限制之合意…並參以建議售價表內各原告販售名稱相同之藥品，彼此之價格並不相同…，足以證明原告間並無限制價格情事，是被告以原告等合意內容涉及價格競爭之排除，具有高度可非難性，就質的標準而論，已足認影響市場功能，尚非可採（本院卷第76頁）。

三、本院確定判決已就聯合行為是否成立之「構成要件」為判斷，被告重為處分為非法：原告原請求「是否構成聯合行為及命停止聯合行為」及「罰鍰」均撤銷，此由本院更審前之原判決訴之聲明可證。嗣更審時緣法官問及是否請求撤銷罰鍰，雖原告代理人未反對法官之問，惟原告真意是對「命停止」之部分不堅持，對是否成立聯合行為則始終主張，此從確定判決對是否成立聯合行為之構成要件包括主體（廠商會及成員）、行為（是否有合意）、市場之界定、是否影響市場功能均成為主要爭點，並經舉證及辯論。如本件信安公司並未做電台廣告，只有在自己之門市販賣，並非被告所指「電台廣告藥品市場」，既係不同市場範圍，自不構成聯合行為。從而，作為「訴訟標的」之法律關係始終未變，原告一直主張不構成聯合行為因而不得罰鍰，及罰鍰之裁量不法且不當，本院確定判決亦就上開「訴訟標的」之法律關係是否構成聯合行為為判斷，且基於平等原則，倘被告可再爭執「是否影響市場功能」，原告是否也可再爭執是否有廠商會、市場界定等？被告自不得再主張聯合行為成立而重為處分。

四、又本院確定判決業已認被告要處罰原告，須證明是否有「廠商會」存在？原告等是否為「廠商會」會員？縱令原告等為會員，「廠商會」之決議原告是否參與並同意？（非發薪水）之業務員是否有權代表原告成為會員？業經據上認定：1.「某些」上游藥商確實有「某種」「廠商會」存在。2.盧丞彥、陳柏河或可推論為核心成員外，無從僅以同業之業務員曾參與聚餐即推論「所有原告」均係廠商會會員。3.縱令為所謂之廠商會成員，由於組織、章程不明、決議事項參與者不明，也非得謂凡廠商會決議事項，廠商會成員均有所參與並同意…就原告等16名廠商是否有上開限制限制競爭行為之合意，仍應回歸本質，直接就原告之情狀而為探究。

五、本件並無廠商會之存在、建議售價表、餐會名單係詠健會自作並非嚴謹、並無入會許可之情形，本件並不能成立聯合行為，原處分所據尚有可疑、引導筆錄等瑕疵，應予撤銷：

（一）被告誤將「高爾夫球聯誼會」指為「廠商會」；將「高爾夫球聯誼會會長」指為「廠商會會長」：

1.101年11月2日準備程序證人盧丞彥證詞：「（問：究竟有無廠商會？）沒有廠商會。」、「（問：那有什麼會？）（庭呈南區藥業高爾夫球聯誼會資料正本1 本），我是因為曾經擔任南區藥業高爾夫球聯誼會的會長，所以大家都叫我會長，在上開資料第2頁有記載第8屆職務表，曾經擔任過會長的才是榮譽會長。」等語。

2.蔡金田證言部分：

（1）蔡金田證稱：「沒有提到詠健會會員加入及退出要給誰決定」、「第三頁第10行關於廠商會會員的記載，被告只有拿一張單子問我那個藥品是那個廠商代理，我並沒有提到這些人是95 年廠商會會員」（101年11月23日筆錄第9 頁），足證原處分之依據不可靠。此佐以「有關廠商的陳述大部分由黃惠宗代答」、「被告拿廠商名單問我時，我說我並不清楚，被告就去外面把黃惠宗請進來訊問……該段陳述內容應該都是黃惠宗所講的，因為95年我還沒有正式接藥局的業務，我不清楚是那些廠商」（同上第10頁），足見原處分之依據確有疑義。

（2）伊復證稱：96年7月20 日的陳述「當時我並沒有作過該部分的陳述」（同上第11頁），對於入會申請表則表示「我沒有看過該份申請表，所以據此可以對應到96 年6月29日陳述紀錄第二頁以螢光筆標示的部分，該部分確實並非我的陳述，因為我沒有看過申請表，自然也不知道入會申請審查的程序」（同上第12頁），足證原處分之依據是有疑問的。

（3）又「（問：盧會長是什麼會會長？）老一輩的這樣稱呼他會長，我不知道是什麼會的會長。」、「（問：會長是否廠商會的會長？）不是，沒有什麼廠商會。」、「（問：6月29 日陳述紀錄中所記載的「廠商會」字眼是否為證人所陳述的？）不是。」、「（問：在被告訊問過程當中，證人是否確實暸解被告所詢問的問題？）我是被引導的，當時主要都是詢問帳冊問題，後續的其他問題都是被告講解問題……但我簽名時就沒有仔細看筆錄內容。」等語（同上第14、15頁），顯見原處分之依據並非無疑。

（4）末查蔡金田不認識傅明冠即養德企業社，帳冊中沒有他（同上第15頁）。

（二）申請表亦係詠健會自己擬作的：

1.申請表部分：廖仙助於本院證稱「事實上從來沒有任何藥局提出申請」、「沒有任何一家提出申請」（原審卷第720 頁），應認為無行為即無責任。復稱「如果這家新的藥局要來作廣告藥的話，如果很多廠商有作他的話，他進來的話，這些廠商報這家藥局比較省力而且方便。但其實沒有參加我們詠健會的藥局，一樣在賣這些藥」（原審卷701 頁），足證沒有參加詠健會的藥局一樣在賣這些藥，故三分之二廠商的推薦目的不在「限制競爭」，而是多家（三分之二）推薦、多家廠商在廣告，「這家藥局比較省力而且方便」（原審卷第701 頁）。何況，「事實上從來沒有任何藥局提出申請」（原審卷第720 頁），更無實際產生限制競爭之結果。據上所論，最高行政法院100年度判字第2181 號判決（下同）稱「要經過這18家藥商三分之二同意才可以加入詠健會…」云云，即不足採。

2.三分之二的許可部分：申請表上前半段是「推薦廠商」，與後半之小字「同意」，已有區別，是否為「有權許可」尚非無疑。同前所述，申請表係詠健會自印又事實上從來沒有任何藥局提出申請，故原告等亦不知該申請表，亦未曾推薦或同意任何藥局，自不應強加責任於原告。

3.餐會及繳費名冊部分：又參加餐會及繳款名冊僅能證明「有去吃飯之資格」，並不一定每次都去，也不能證明去吃飯有同意內容之「決議」，且「業務」亦無權代表原告公司。從而，最高行政法院判決稱「…95年度廠商繳款名冊…加入聚餐費用1萬2千元…」即不足作為限制競爭之依據。

（三）原告信安公司僅與信安藥局（股）公司、愷頓藥（股）公司、貝亞藥品（股）公司、宜康藥品（股）公司等有生意往來，其中並無高雄詠健會會員，足證原告既未與詠健會會員交易，實不成立聯合行為。作為「會長」之盧先生之妻所營之信安公司既未與詠健會會員交易，故所謂「會長」並非「廠商會」應屬可信。

（四）信安公司發票中的售價金額，並非依「售價調查表」之8折出售，如人參補腎丸600s $720、人參補腎丸300s $450、適月補丸$360、珠貝風寒散$500、萬壽散$800、加味四物丸$360、十全大補丸$960、固腦清心丸（大）$960、固腦清心丸（小）$560等，更遑論其中有議價表中所無之產品，如操力散、強增丸$360、六味地黃丸$360，足見非有聯合行為。

（五）林祥帆於94年9月已自信安公司離職，且於93年8月起即已在他公司任職，有其退保單及薪水單可憑，故其自不能代表信安公司。何況，其已證稱「沒有廠商會」（101 年11月2日筆錄第7頁），亦無95年2月19 日在松鶴餐廳聚會之事實（同上第8頁）。

六、高屏地區電台廣告藥品市場部分：

（一）關於「市場範圍」之劃分：本院更審前判決業依職權詳審市場範圍，並無違背法令，詎最高行政法院主觀認被告之主張客觀合理可採，未敘明原判決違背何法令。最高行政法院實無權為裁判，自己偏頗反而認原判決容有偏頗、惟「偏頗」並非上訴第三審理由。且最高行政法院判決稱「以涉案鳳鳴電台等電台之基地台為圓心…」，惟何以須以鳳鳴電台為圓心亦未見交待。又除電台外，還有電視購物、網路購物、報紙廣告藥品，均與電台形成替代性，電台只是媒體之一，並非藥品本身，市場範圍應以藥品本身劃定，不應以廣告方式類型劃分，最高行政法院片面維護被告方屬偏頗。尤以原告三寶佛公司並未透過電台廣告，不在被告所主張之市場內，更不應列為被處分之主體。

（二）關於市場占有率之估算：

1.最高行政法院判決稱「惟抽樣部分廠商之藥品因未被抽取到，以致其樣本為零」已足證被告之原處分具有重大瑕疵，即應撤銷。該判決又稱「如經原審進一步調查結果，系爭廠商會成員確有上開聯合行為之合意，自不因估算市場占有率之客觀抽樣為零，即導致否定其參與聯合行為之實質」云云，不能成立，且「循環論斷」，蓋取樣為零具有瑕疵，即無從認定構成聯合行為，又如何謂「如經…」而認定構成聯合行為？

2.又是否調取國稅局報稅資料乃被告舉證責任，何須最高行政法院指導被告？且前開涉及原告等「全國」之資料，不限於被告所主張之「高屏地區」之營業，亦足證最高行政法院自相矛盾。

3.蔡秋萍所述係詠健會內部事項，其或聽及廖仙助之傳聞，不足為據，應以廖仙助於本院經詰問而與蔡秋萍所述有異之內容為準。

4.關於對上游廠商即原告等並無監督機制部分，本院更審前判決即指出：「監督對象絕對是下游零售商」，被告將下游零售商水平聯合之監督機制，或上游對下游垂直聯合之監督機制，指為上游之水平聯合監督機制，顯有誤會，其見解正確，且為法院表示見解之職權取捨，並未違背法令，最高行政法院判決卻稱：「本院更審前判決似未慮及系爭廠商會透過加入詠健會會員之投票機對其強制、一致性之藥品建議售價表、退會或罰款…」云云，惟原審已依職權認係「垂直聯合」，最高行政法院持錯誤見解認原審「偏」，實難令人折服，方屬違反行政訴訟法第242 條及第243條規定。

（三）本件被告主張電台廣告藥品為市場範圍，惟原告三寶佛公司於本院更審前程序一再主張三寶佛公司並未為電台廣告，應非本案之主體，信安公司亦無電台廣告，應非本案之主體。

（四）證人盧承彥證言：原告信安公司產品只在自己的2 個門市部及信安藥局販賣（101年11月2日筆錄第5 頁），信安公司都沒有做電台廣告，沒有賣給其他藥局（同上第6 頁），足證與被告所指高屏地區電台廣告藥品市場不同，不符同一市場之要件，自不構成聯合行為。

七、三不一沒有政策部分：證人廖仙助稱：「（問：你剛才提到三不一沒有，…是個別廠商就自己的藥品希望藥局不要違反三不一沒有、還是廠商合在一起說希望三不一沒有？是個別的，因為我去就是盧先生聊天時跟我提的。」（原審卷第699 頁），足證是個別廠商即盧先生提的，並非「聯合行為」。個別廠商要求下游藥局對自己產品「三不一沒有」，並不構成聯合行為，至多涉及公平交易法第18條及第19條第6款規定。

八、被告本件原處分違反比例原則：

（一）原告自95年被調查時即已經停止任何活動，被告目的已經達成，不必再施以罰鍰手段，其再處分違反手段與目的必要性之比例原則，此有處分書載明：「103年11月21 日被告約談詠健會會長廖助仙陳明『本會（公平會）進行調查時即停止運作及解散…亦未聽聞廠商會有餐敘聚會情事』。」等語可參，更無前訴訟敗訴確定後再重罰之理。

（二）又被告裁處罰鍰僅斟酌營業額，違反公平交易法施行細則第36條規定：

1.原告等罰鍰金額、資本額、營業額、罰鍰 /營業額比、罰鍰/資本額比彙整如附表（見本院卷第154頁）。

2.附表顯示被告係依「營業額」約0.06為罰鍰之比例，並論及對信安、烏象仙加重之理由（分別為0.071及0.118），惟按營業額比例，對合法報稅之事業已有不公。且對申聖化公司、歐起納公司未有加重理由，何以高至0.077、0.07 ？確有矛盾且不當。況且，被告以「發票」金額或「所得稅結算申報」金額計罰，其未分辨何部分是與系爭藥局（詠健會成員）交易之金額（涉違法所得之利益）及非與詠健會會員交易之其他合法交易，違反公平交易法施行細則第36條第4款規定。

3.又如附表「罰鍰/資本額比」所示，有高達3.3、1.72、1.04、0.93、0.24者，實屬懸殊，顯見原處分未斟酌「事業之規模」違反公平交易法施行細則第36條第4款及第5款規定。

4.尤以被告尚應斟酌「違反類型曾否經中央主管機關導正」及「以往違法類型」，旨在公平交易法係複雜之經濟法，一般中小企業不明白何謂違法，故賦予主管機關先導正或警示之義務，被告對本件未曾為之，原告除本件外也未曾有以往違法類型，於人民不諳法律下，遽罰高達資本額百分之24以上至3倍之重罰，按一般企業平均獲利為每股1元，被告裁罰使每股虧損2.4 元以上，顯然過重。縱係違法，命停止即可，是否罰鍰尚可裁量，本件事實上早已停止，目的已達成，已無罰鍰之必要，為裁量濫用，違反比例原則。退萬步言，縱使裁罰亦應不超過資本額之0.06為宜等情。並聲明求為判決：

（1）原處分撤銷。

（2）訴訟費用由被告負擔。

參、被告則以：

一、原告等已於本院確定判決減縮訴之聲明，基於行政訴訟之處分主義，聯合行為構成要件已非屬原告更審訴之聲明範圍，自不受該確定判決既判力所及。依行政程序法第110條第3項規定，該實體要件既未經確定判決撤銷，其效力繼續存在：

（一）查原告等於101年3月2 日本院更審準備程序中，經受命法官詢問；「原告在前審訴之聲明是原處分關於原告部分均撤銷，現在要將範圍限縮在罰鍰部分？」原告等答：「是的。」是原告等雖於98年度訴字第1735號、第1883號、第1920號、第2028號、第2110號及第2291號等判決訴之聲明為「原處分關於原告部分及訴願決定撤銷」，惟最高行政法院以100年度判字第2181 號判決將上開判決廢棄發回本院更審時，原告等已於準備程序陳述變更訴之聲明，可證確定判決之既判力範圍已限縮於原告等所請求撤銷原處分關於罰鍰部分。換言之，原處分主文一針對原告等行為認有違反行為時公平交易法第14條第1 項本文之禁止規定及主文二命原告等應立即停止前項違法行為等部分，皆非原告訴之聲明所及，不受行政訴訟法第213條規定之拘束。

（二）本院確定判決僅撤銷原處分關於罰鍰部分，且原處分主文一違法聯合行為實體要件不受撤銷效力之所及，是依行政程序法第110條第3項規定，行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在，是原處分違法聯合行為實體構成要件部分，非屬確定判決之訴訟標的，亦未經本院確定判決所撤銷，故該行政處分認定違法之效力仍繼續存在，被告基於有效行政處分而重為之罰鍰處分，於法有據。

二、退步言之，聯合行為實體要件縱無構成要件效力（假設語，被告否認之），原告等共同要求下游詠健會成員依建議售價販賣電台廣告藥品，並嚴格遵守三不一沒有之行為，已然違反行為時公平交易法第14條第1項本文規定：

（一）本件原告等雖於歷次書狀內辯稱無廠商會存在，並對市場範圍之劃分及是否影響市場供需功能等要件復為爭執，惟查本院確定判決理由已明白指出，依調查所得事證，廠商會確實存在，是原告等意圖以高爾夫球聯誼會否認之，尚與本院確定判決之認定有悖。

（二）本件市場界定，因「廣告藥品」此類商品在行銷方式、購買管道與處方藥存有極大差異，故對於收聽電台廣播藥品節目之消費者而言，廣告藥品與非廣告藥品（如處方藥）並不具有替代性。且電台廣告藥品多屬藥事法所稱固有成份製劑，該等藥品處方雖大部分之效能及適應症並不相同，有些為完全不可替代之藥品，惟各藥品處方既為中央衛生主管機關選定公布，取得處方原料及劑量標準並不困難，故對原告等藥品經銷商而言，可隨時更動經銷類似藥品，具有供給之替代性等情，是本件產品市場核以「廣告藥品市場」為產品市場，本院確定判決認定尚屬可採。又被告於本院更審時，以「高屏地區」為最大地理市場範圍，係考量廣告藥品主要依賴電台廣播之特殊交易模式，自有收聽電台廣告藥品節目習慣之消費者角度出發，以能收聽電台廣播節目之範圍為最主要的判斷依據。是被告業已提出調幅廣播電台指配頻率及設台地區表、無線調幅廣播電台頻率、發射機地址、座標資料表、高雄市、屏東市周邊接合索引詳圖、大高屏全覽百科地圖接合索引詳圖、詠健會成員藥局違反公平交易法處分書（公處字第098022號）等資料為本件市場界定之佐證，為本院確定判決所肯認，故原告等辯稱無廠商會存在及市場界定有誤云云，顯無可採。

三、針對原告等違法聯合行為，經本院撤銷原處分關於罰鍰部分，被告即依據本院確定判決意旨、公平交易法及公平交易法施行細則等規定，於原處分詳載被告重為罰鍰處分所審酌之違法情狀、危害交易秩序程度、違法行為期間及事業經營規模等事項，故原處分尚無不法：

（一）查原告等藉由廣告藥品廠商會組織方式運作，合意約束下游業者之事業活動行為，不僅足以影響高屏地區電臺廣告藥品市場之供需功能，並實質影響高屏地區電臺廣告藥品市場之價格競爭，依行為時公平交易法第14條第1 項本文及同法第41條規定，被告對於原告等之違法聯合行為，爰認有重為罰鍰處分之必要。

（二）參酌最高行政法院104年度判字第202號判決意旨認為，被告對於違反公平交易法之事業，「得」對其為下命處分─命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，「並得」裁處罰鍰。而罰鍰處分為行政罰，使違法者承擔因違法行為而生之不利益，並有嚇阻其將來再度違法之功能；命停止、改正其行為或採取必要更正措施之下命處分，係為直接排除一定危險或具體危害，回復公平交易法所管制市場秩序之行政管制措施（本院卷第168至176頁背面）。查原告等一再表示渠等既已停止違法活動，被告再處罰鍰已有違背法令及比例原則云云，惟原處分裁處罰鍰係為維護交易秩序之目的，且使原告等承擔限制競爭行為之不利益，亦為避免渠等將來再度違法，爰有裁處罰鍰之必要，故被告依行為時公平交易法第41條及公平交易法施行細則第36條規定，審酌一切事項後裁處原告等金額不等之罰鍰，並無悖法令或比例原則之虞。

（三）又依行為時公平交易法施行細則第36條第5 款規定，被告量處罰鍰時應注意違法事業之經營狀況及規模，而事業登記資本額，尚不足以反映事業持續經營情況，倘以原告等營利事業所得稅結算申報書年度營業額為據，不僅可全面性體現事業之經營情況，亦可作為事業受罰能力評估之基準。故被告於重為罰鍰處分時，以原告等平均營業額為裁量因素之一，並審酌原告等對於下游藥局自由訂價排除之行為，致市場競爭功能高度危害，且該違法行為自93 年9月25 日建議售價表製作完成日起，至98年1月19日被告作成處分之日止持續長達數年，調查期間並無悛悔實據且未積極協助調查，且本案原告信安公司前負責人盧承彥及烏象仙公司業務陳柏河經「詠健會」或藥商同業指證為「廠商會」會長及副會長屬「廠商會」核心成員，而有加重罰鍰之必要等事項，爰依行為時公平交易法第41條及公平交易法施行細則第36 條規定，處原告等新臺幣10萬元至271萬元不等金額之罰鍰。

四、被告就罰鍰部分重為處分，並未逾行政罰法第27條第1 項規定之3 年裁處權時效：

（一）關於裁罰性不利處分裁處權時效，依行政罰法第27 條第1項及第4 項規定，本件被告重為罰鍰處分其裁處權時效，應自原裁處被撤銷確定之日起算。

（二）查被告針對16家廠商會成員涉有違反行為時公平交易法第14條規定所為之原處分關於罰鍰部分，業經本院101 年度訴更一字第2、9、10、11、12、13號判決撤銷，且該更審判決業經最高行政法院103年度裁字第668號裁定駁回而告確定（被告收受判決日期為103年5月23日）。本院於確定判決中認為，被告所處罰鍰額度有待斟酌，且未詳予論明裁量權行使之審酌因素，爰撤銷原處分關於罰鍰部分。是該罰鍰部分經本院確定判決撤銷後，被告仍認有重行裁處之必要，故於104年3月27日另為處分。而系爭處分之裁處權時效，依行政罰法第27條第4 項規定，應自最高行政法院裁定駁回上訴確定時起算。是被告另為處分之裁處權時效，顯未逾於行政罰法第27條第1項所定期間。

（三）又原告等書狀陳稱被告重為罰鍰處分已逾行政程序法第131條5年時效規定，惟查行政程序法第131條第1項係針對公法上請求權所定之時效，而所謂公法上請求權，係指權利義務主體相互間，基於公法上法律關係，一方向他方請求為特定給付之權利。是公法上請求權時效規定，與行政罰法為避免行政機關對於違反行政法上義務行為人所為處罰關係，長期處於不確定狀態有礙人民權益，故課予行政機關3 年裁處權行使時效期間，二者不論是權利種類或是時效所定期間長短，殊有不同。是本件原告等於起訴書以行政程序法第131條第1項規定為本件時效起算依據，容有誤會。

五、至於原告等準備書（二）狀訴稱三寶佛公司並未透過電臺廣告，不在被告所主張之市場內，不應列為被處分之主體乙節。查原處分中，三寶佛公司已非本案處分主體，更非本案之原告等語，資為抗辯。並聲明求為判決：

（一）駁回原告之訴。

（二）訴訟費用由原告負擔。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出公平交易委員會104 年3月27日公處字第104023 號處分書（本院卷第39至50頁）、最高行政法院100年度判字第2184 號判決（本院卷第39-104至39-143頁）、本院101 年度訴更一字第2、9、10、11、12、13號判決（本院卷第51至87 頁）、最高行政法院103年度裁字第668號裁定（本院卷第116至121頁背面）、被告98年1月19日公處字第098022號處分書（原處分卷第24至39頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：原告是否構成聯合行為？

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條：

（一）行為時公平交易法第7條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2 項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3 項）第一項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」

（二）行為時公平交易法第14條第1 項規定：「事業不得為聯合行為。」

（三）行為時公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰…。」

二、原告等並未構成聯合行為：

（一）原告等之聯合行為，並未因減縮訴之聲明而確定：

１、被告雖主張原告等已於本院確定判決減縮訴之聲明，僅請求撤銷罰鍰部分，原確定判決因而主文為「訴願決定及原處分關於裁處原告罰鍰部分均撤銷」，可見原處分主文一（認定原告等有聯合行為）及主文二（命原告等應立即停止前項違法行為）等部分，並未經撤銷，且「原告於更審時，訴之聲明已減縮在罰鍰部分，所以罰鍰以外的行為就是已經確定了」（見本院104年9月2日準備程序筆錄），被告基於前揭繼續有效之行政處分而重為罰鍰處分，於法有據云云。

２、惟「撤銷訴訟之訴訟標的為原告主張被告行政機關之處分違法，並損害其個人權利或法律上利益（最高行政法院103 年度判字第649 號判決參照），無論依行政訴訟標的二分肢說（二項說）或三分肢說，均須原告主張之生活事實（原因事實）來特定訴訟標的。本件原告主張「並無系爭聯合行為之事實存在，不應處以罰鍰」，其訴訟標的自包括「罰鍰違法」及「系爭聯合行為事實不存在」，嗣原告訴之聲明雖減縮限於撤銷罰鍰部分，但顯然並未變更「系爭聯合行為事實不存在」之訴訟標的。而所謂縮減應受判決事項之聲明，依學者通說及實務見解，均認係指聲明之縮減不同時生訴訟標的之變更者，故訴之一部撤回，乃指訴訟標的之一部撤回，與應受判決事項聲明之減縮（不同時發生訴訟標的之一部撤回），尚有不同。本件原告前揭應受判決事項聲明之減縮，並未變更訴訟標的，亦非訴之一部撤回，是前確定判決之既判力雖因訴之聲明減縮而未及「系爭聯合行為事實不存在」之部分，但既非訴之一部撤回，該「系爭聯合行為事實不存在」之部分，亦未因原告聲明減縮而確定，尤其原確定判決是以「無聯合行為」來認定不應處以罰鍰（詳後），「系爭聯合行為是否存在」與罰鍰有必然連動關係，自不可能「僅罰鍰部分未確定，而罰鍰以外（的聯合行為）部分已經確定」，被告主張「僅罰鍰部分未確定，罰鍰以外的聯合行為部分已經確定」云云，尚不足採，本院仍得就「系爭聯合行為是否存在」為實體判斷。

（二）原確定判決已為實質審理並認定「系爭聯合行為不存在」，已生爭點效：

１、按訴訟經法院實體審理後所為之確定判決，當事人對於判決內容所確定之判斷，其後不得再就同一法律關係更行起訴或於他訴訟上，為與確定判決內容相反之主張，此即所謂判決之實質上確定力（既判力），而此僅存在於經裁判之法律關係，至判決理由中所判斷之其他爭點，則非既判力之效力所及；惟法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則，此即學理上所謂之「爭點效」（最高行104年度判字第101號判決參照）。

２、本件原確定判決撤銷訴願決定及原處分關於裁處原告罰鍰部分，但主文及理由均無「應依本院法律見解另行作成（罰鍰）行政處分」之字樣，其理由在於原確定判決認定在「質」與「量」方面，原告等行為均未足以影響市場功能，與公平交易法第7條第2項定聯合行為之要件不合，自不能予以裁罰，茲引用原確定判決文字敘述如下：……九、關於是否足以影響市場功能部分：(一)……(二) 查被告認原告等聯合行為已足以影響市場功能，就「質」的標準方面，無非係以原告等聯合行為合意內容為：各藥品供應商必須一起要求與渠等有交易關係的下游「詠健會」53家藥局，依照建議售價表販賣廣告藥品，並嚴格遵守「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告宣傳」的三不一沒有政策，渠等則依據建議售價表上數額的8成販售藥品予下游藥局。此種決議限制了在市場上各藥品供應商採用「放任下游藥局自由販售藥品」的競爭手段，約束各藥品供應商以及下游藥局的定價自由，而價格的競爭為市場上最常見也是最重要的競爭手段，本案之合意內容，其本質在競爭法上具有高度可非難性為據。惟依被告上開所述可知，在原告等藥品供應商之同一產銷階段之水平聯合合意內容僅係共同要求下游之「詠健會」成員藥局依照建議售價表販賣廣告藥品，並嚴格遵守三不一沒有政策，其所限制者乃係廣告藥品供應商採用「放任下游藥局自由販售藥品」的競爭手段，尚非屬價格限制之核心競爭事項，至於涉及核心競爭手段亦即價格競爭之排除（各藥局均按照建議價格表所載價格販售廣告藥品予消費者），則為另一產銷階段之事業即「詠健會」成員藥局間所為聯合行為之合意內容。蓋廠商會雖要求下游詠健會成員藥局應按照建議售價表所載價格銷售藥品，不得拼價，但建議售價表內之藥品價格則係由各原告自行決定，彼此間並未就各項藥品售價為價格限制之合意，此由詠健會會長廖助仙於95年9月15日接受被告訪談表示「詠健會曾於93年9月間將供貨廠商相關產品、價格等資料彙整成冊，並提供會員參考」（見被證16）、詠健會成員一安堂藥局負責人蔡秋萍96年7月18日接受被告訪談陳稱「建議售價表中之商品價格係廠商訂定價格」（見被證23），並參以建議售價表內各原告販售名稱相同之藥品，彼此間之價格並不相同（如：宏星養肝丸1,000粒裝售價3,000元、50 0粒裝售價1,700元；尖美養肝丸360粒裝售價1,500元；鹿王養肝丸450粒裝售價2,000元），即足證明原告間並無限制價格情事，是被告以原告等合意內容涉及價格競爭的排除，具有高度可非難性，就質的標準而論，已足認影響市場功能，尚非可採。(三)另關於「量」的標準方面，被告係分別以下列3種模式計算並認定原告等廠商會成員市占率超過5%，具有相當市場力量：(1)96年2月16日至96年4月13日隨機實地側錄高屏地區藥品廣播節目結果，原告等「廠商會」成員以電台廣播方式促銷廣告之藥品品項共計38項，占前揭調查時段全部廣播藥品品項87項之比率高達43.67%。……(四)惟查，上揭被告就市占率之計算，係分別以隨機側錄高屏地區藥品廣播節目中廣告藥品總品項（87項）與廠商會全體成員經銷藥品品項（38項）所占比例、高屏地區某大型連鎖藥局97年度之上游廣告藥品經銷商總數（約34家）與廠商會成員數（10家）之比例、96年高雄市登記（但排除實際上無營業者）為藥品販賣的事業（211家）與被告認定之廠商會成員總數（16家）之比例、96年高屏地區登記且實際從事廣告藥品經銷的事業（130家，其中高雄市15家被告稱係其查訪結果，其餘則係將登記之藥品經銷事業全數假設為廣告藥品經銷商）與登記在高屏地區被處分之廠商會成員（11家）之比例，做為計算方式。此非僅與被告於102年10月24日本院言詞辯論時當庭自陳「市占率的計算，分母是高屏地區廣告藥品市場總營業額，分子是全體廠商會成員營業額」不符（本院卷3第774頁），亦與處理原則第4點揭示計算事業市占率時應以所劃定市場範圍內之銷售值（量）作基礎，並審酌該事業及該特定市場生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）資料之原則有違。況被告以側錄所得廣告藥品總品項做為分母，廣告中出現之原告等藥品品項總數為分子，計算市占率高達43.67%，乃係在錯誤的參數下過於簡化的計算結果，蓋原告信安公司、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、申聖化公司、懿揚公司並未於上開期間側錄到藥品廣告，倘依被告計算方式，檢視個別原告之結果，上開原告之市占率均為0，根本無任何市場地位，自無聯合行為可言，由此益徵被告前揭計算模式並不可採。此外，姑不論被告認定本案聯合行為時間長達4年餘（即自93年9月25日建議售價表製作完成時起至98年1月19日作成原處分為止），是否有據可採，被告僅以96年間未及2個月之電台藥品廣播節目側錄結果，以及96年間高屏地區登記之藥品經銷商及廣告藥品經銷商總數資料，即認原告等有上開長時間的聯合行為，並依據96年間資料計算之市占率，遽予認定原告等長達4年餘期間內之聯合行為的效果均已達影響市場功能之程度，顯然欠缺充分之證據。被告未說明本案有何不宜以其所劃定市場範圍內銷售量或營業額為計算之情事，徒以其無法取得量化資料為由，逕以側錄廣播節目所得之廣告藥品品項、某連鎖藥局之上游廣告藥品供應廠商數目、高雄市從事藥品經銷業者數目，以及依被告假設、推估之高屏地區從事廣告藥品經銷之事業數目等與市場生產、銷售、存貨、輸入及輸出值毫無關連之事項，用以計算市占率，其據此所得數據資料自不足以表徵廠商會所為聯合行為之效果，以量的標準而言，已達影響市場功能之程度。十、關於裁量權行使部分：承上所述，被告既不能證明原告等所為聯合行為之效果，足以影響市場功能，與公平交易法第7條第2項所定「聯合行為，以事業在同一產銷階段的水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限」之要件已有未合。……。

３、原確定判決既已認定被告不能證明原告等所為聯合行為之效果，足以影響市場功能，與公平交易法第7條第2項所定聯合行為之要件不合，已生「爭點效」，本院於本案中即不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則。

三、綜上，系爭聯合行為並不存在，自不能處以罰鍰，原處分仍以原告等構成聯合行為，處原告喜多納公司罰鍰271萬元、和氣公司141萬元、信安公司121萬元、凱盛公司106萬元、尖美公司104萬元、得麗公司39萬元、烏象仙公司29萬元、郭米村10萬元，及訴外人申聖化公司93萬元、歐起那瓦公司86萬元、保您能公司及鹿王公司與傅明冠各10萬元，原處分非無違誤。

四、從而，原處分確有違法，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭