臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度訴字第728號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 11 月 12 日

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第728號104年10月29日辯論終結原 告　鴻奇藝術品廠有限公司
代　表　人　吳志鴻（董事）
訴訟代理人　陳思合　律師
被 告　金門縣採購招標所
代　表　人　許清木
訴訟代理人　李志澄　律師
複 代理 人 林美伶　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104 年3 月13日訴1030880 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
原、被告代表人於起訴時各為鄧美玉及吳世榮，訴訟繫屬中分別變更為吳志鴻及許清木，業據兩造具狀承受訴訟，核無不合，依法應予准許，合先敘明。
二、事實概要：
原告參與被告金門縣採購招標所所辦理「103 年玉璽酒- 羊名天下瓷瓶等二項」採購案（下稱系爭採購案），被告認原告有政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」及第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」之行為事實，爰依同法第31條第2 項第8 款及「金門縣政府暨所屬機關學校及公營事業機構採購投標須知」（下稱系爭採購案投標須知）第52項第⑻點，以中華民國（下同）103 年11月13日物一字第1030006130號函（下稱原處分）通知原告不予發還其所繳納之押標金新臺幣（下同）90萬元。原告不服，提出異議，經被告以103 年12月4 日物一字第1030006494號函駁回後，向行政院工程委員會（下稱工程會）申訴，經申訴審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：
㈠原告早於系爭採購案招標前，即受設計單位委託製作名羊天下瓷瓶樣品，故以該留存樣品進行投標，本無庸準備樣品時間，原處分、原異議處理結果及原審議判斷書以此認定原告無投標意願云云，顯屬速斷，應予撤銷：
⒈原告早於103 年5 、6 月間，即受系爭採購案之設計單位柏格包裝設計有限公司（下稱柏格公司）之委託，以柏格公司交付之樣品設計圖進行系爭採購案之羊名天下瓷瓶之打樣，原告於7 月間完成羊名天下瓷瓶樣品打樣後交付予柏格公司，並依據業界慣例，為準備打樣後續可能產生之量產訂單，留存一套羊名天下樣品於原告處。
⒉嗣原告於103年8月間，東享公司因參與系爭採購案之需要，曾持其製作之羊名天下之瓷瓶樣品，向原告進行訪價，因其樣品上存有羊年天下、金門高粱以及玉璽酒等字樣，經原告詢問結果，得知東享公司正為系爭採購案準備招標文件，原告始得知系爭採購案存在，原告除向訪價之東享公司負責人黃教文仁表示，得標後若數量超過一萬支，得以加工費用250 元承作，且當場向東享公司負責人黃教仁表示，因手邊正好亦有現成羊年瓷瓶樣品，故也萌生參與系爭採購案之想法，對此，東享公司負責人當場表示，既然系爭採購案所需羊年樣品業已製作完成（東享公司負責人當時確實係向原告表示，系爭採購案僅需羊年瓷瓶樣品），是針對系爭採購案，彼此之間既可競爭（即競標）亦可合作（即互相承做得標後之加工程序）。
⒊是以，原告早於系爭採購案開始前，因協助柏格公司打樣，即留存系爭採購案之羊名天下瓷瓶樣品一組，其以手邊現成樣品進行投標，本無庸任何樣品準備時間，原處分、原異議處理結果以原審議判斷書逕以原告領標時間與投標時間間隔過短為由，逕行認定原告並無投標意願云云，顯屬速斷，應予撤銷。
㈡原告從無招標經驗，且對電腦操作並不嫻熟，故曾向熟識且亦參與投標之東享公司負責人確認招標須知細節，是縱相關投標細節均與東享公司相同，亦不得逕行認定原告無投標意願：
⒈原告與東享公司、佳鼎國際股份有限公司（下稱佳鼎公司）公司均於新北市鶯歌區經營陶瓷業，彼此熟識，存有就取得之訂單數量，彼此下單協助製造之上下游合作模式，是以，無論何人取得系爭採購案訂單，原告均因後續訂單發包而有利可圖，實無甘冒刑事犯罪風險陪標必要，此先說明。
⒉原告慮及政府採購程序繁雜，過去從未參與政府採購案，此次因曾替柏格公司製作樣品，故現有系爭採購案所需樣品，且雖從未參與政府採購案，惟因熟識之東享公司負責人亦正在準備系爭採購案，思及有人得諮詢協助，乃商請東享公司負責人黃教仁之太太詹雅婷商請協助領標，並代墊領標費用，列印取得空白投標文件後，交原告帶回處理。
⒊因原告不諳電腦操作，故所有投標文件，均係至東享公司處借用電腦為文件下載及列印後，再帶回原告公司處理，原告投標文件中之公司登記或商業登記證明文件，本係於東享公司處當場印出，至究係為何存有+content+++ 之亂碼，及鴻奇公司之投標文件為何亦有該亂碼存在，原告實無從知悉，系爭採購案之招標須知從未限定原告投標文件中之公司登記資料不得由他人印出後提供，實不得逕以此認定原告並無投標意願云云，且原告依據前述詢問黃教仁及詹雅婷之結果，準備投標文件，縱因此與東享公司之投標文件有何相同之處，亦無礙原告投標之意願，原處分、異議處理結果及審議判斷書之認定顯無理由，應予撤銷。㈢原告因受系爭採購案「羊名天下」名稱及系爭採購案投標須知第61條之「檢附瓷瓶樣品乙組」等文字誤導，僅檢附羊名天下瓷瓶樣品乙組，並無任何審議判斷書所指「不同廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」、「其他影響採購公正之違反法令行為」等違法行為：
⒈原告得知系爭採購案，本係起因於東享公司持羊名天下瓷瓶樣品至原告公司進行訪價；當時原告與東享公司確認結果，東享公司確係表示僅需提供羊名天下瓷瓶樣品，從未提及馬年瓷瓶部分；參以系爭採購案名稱僅標明「羊名天下」並未提及馬年字樣；佐以系爭採購案投標須知第61條關於投標廠商之基本資格及應檢附之證明文件內容中規定：「⒋投標廠商於投標時應檢附符合規格之瓷瓶樣品乙組供金門酒廠實業股份有限公司規格審查。」、「⒌⑵規格標：本標封內應檢附上述4 之瓷瓶樣品乙組。」等字樣，原告並非富有投標經驗之廠商，其針對招標須知內容並未完全審閱完畢，僅針對第61條規定內容準備檢附投標文件，故受其誤導因而僅準備手邊現有之羊名天下瓷瓶樣品，惟此僅單純為原告不諳招標須知規定，致未檢附馬到成功瓷瓶樣品，實不應逕行認定有何「不同廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」、「其他影響採購公正之違反法令行為」等違法行為。
⒉究諸實際，原告參與系爭採購案時間本屬倉促，原告係於103年8月間因東享公司持羊名天下瓷瓶樣品至原告公司訪價，始得知系爭採購案，經與東享公司確認之結果，得知僅需提供羊名天下瓷瓶樣品，亦係因手邊正好有現成樣品可供提出投標，始抱持姑且一試之想法參與系爭採購案，若當時知悉尚需提供馬到成功瓷瓶樣品，因樣品製作時間根本不足，可能即放棄參與系爭採購案，是以，原告從未參與政府採購案，本就相關投標程序不甚熟稔，因東享公司之誤導，誤認僅需提供羊名天下瓷瓶樣品，導致未能符合資格標審查乙事，原處分、原異議處理結果及原審議判斷書實不應無限上綱認定原告有何違法行為。
⒊另原告與東享公司、佳鼎公司，無論何人取得系爭採購案訂單，依據以往經驗，原告均因後續訂單發包而有利可圖，實無甘冒遭沒收押標金90萬元，及遭受刑事犯罪風險為陪標必要，原處分、異議處理結果及原審議判斷書之認定，並不合理，應予撤銷。
㈣觀諸被告據以為原處分不予發還原告押標金之理由，無非以原告投標文件有異常情形，符合系爭採購案投標須知第64項第5 款所列違法情形，得依政府採購法第50條第1 項第5 款及第7 款之規定處理；另依據工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函（下稱工程會92年函）及96年7 月25日工程企字第09600293210 號函（下稱工程會96年函）之規定，主張廠商有政府採購法第31條第2 項第8 款及系爭採購案投標須知52項第8 款之情形，故所繳納之押標金不予發還云云。
惟查：
⒈被告原處分引用之政府採購法第50條第1 項第5款及第7款規定之法律效果，係「機關於開標前發現，所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不予決標」，此與被告所為之原處分係不予發還原告押標金無涉，被告竟據以為原處分云云，顯屬無據。
⒉次查，被告於原處分中所引用之工程會92年函內容，係針對押標金由同一銀行、同一戶頭開出且為連號之情形，與原處分內主張之本件情形尚有未合，自不得比附援引。
⒊況查，工程會92年函內容，係針對政府採購法第50條第1
項第5 款所稱應不予開標或決標之規定，與被告原處分所援引之政府採購法第31條第2 項第8 款及系爭採購案投標須知第52項第8 款應不予發還押標金之規定全然無涉，原處分竟援引該92年函文作為主張政府採購法第31條第2 項第8 款及系爭採購案投標須知第52項第8 款應不予發還被告押標金之依據云云，顯屬無理。
⒋另查，被告所引用之工程會96年函內容，則僅係揭明政府採購法第50條第1項第7款不予決標或開標規定之適用，應以探究投標廠商是否影響決標價格或獲取不當利益之意圖為前提，本件原告並無意圖影響決標價格或獲取不當利益，自無適用該函文之餘地。
⒌末查，依最高行政法院104 年度4月份第1次庭長法官聯席會議所揭意旨：「主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1
月1日起施行之行政程序法第157條第3 項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」職是，被告引用上開函釋，性質屬於法規命令，應刊登於政府公報及新聞紙，惟被告至今仍無法提出證據證明所援引之92年函文已刊登於政府公報或新聞紙，自不得作為不予發還押標金之依據，是以，被告以此做成之原處分、異議處理結果以及行政院公共工程採購申訴審議委員會所作之審議判斷書實有訛誤，應予撤銷。等語。並求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
四、被告答辯略以：
㈠「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。……七、其他影響採購公正之違反法令行為。」政府採購法第50條第1 項第5、7款定有明文。又「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理……一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。……. 五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」「機關辦理採購，有3 家以上合格廠商投標，開標後有2 家以上廠商有下列情形之一，致僅餘一家廠商符合招標文件規定者，得依政府採購法第48條第1 項第2 款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』處理：……三、資格、規格或價格文件未附或不符合規定。……五、其他疑似刻意造成不合格標之情形。」工程會91年11月27日工程企字第09100516820
號、95年7 月25日工程企字第09500256920 號分別函釋在案。
㈡本件原告等三家投標廠商之投標文件內容有重大異常關聯，甚且原告及佳鼎公司刻意造成不合格標，以使東享公司成為唯一合格廠商，顯已符合政府採購法第50條第1 項第5 、7
款之情事，分述如下：
⒈原告等三家廠商外標封均附有領標電子憑據資料紙本一張，資格封內又均附有領標電子憑據資料紙本一張：
⑴依據本投標文件之電子領投標補充規定第6 條，電子領標廠商以人工投標，應檢附政府電子採購網所產生之領標電子憑據資料紙本，亦即投標廠商只須在資格標內檢附領標電子憑據資料紙本一張即可。然原告等三家投標廠商，除在所寄送之資格標內附有領標電子憑據資料紙本一張，亦皆在外標封附有領標電子憑據資料紙本一張，亦即各家投標廠商皆附有領標電子憑據資料紙本二張，實屬異常，應為同一人或同一廠商所備具。
⑵原告雖稱係因無招標經驗，對電腦操作不嫻熟，向熟識且亦參與投標之東享公司負責人確認云云，然查，原告於提起異議及申訴時，僅稱多次徵詢有投標經驗之同業朋友，且稱此係慣例云云，並未表明係向東享公司確認，故原告是否僅係確認，而非由東享公司準備招標文件，已有可疑！何況，不僅原告有此情形，佳鼎公司之投標文件亦係如此，豈非參與本件投標之三家廠商，原告及佳鼎公司皆不懂如何準備投標文件，而須向東享公司請教？故原告辯稱僅係向東享公司請教云云，實無可採！
⒉原告等三家投標廠商所提出之公司登記資料左上角皆有亂碼，且列印之格式相同：
⑴原告等三家投標廠商提出之公司登記資料，其左上角皆印有「'+"+content+' 」「'+"+") ;} 」二行亂碼，且右上角之網址，與右下角之日期、時間之設定皆相同，顯見係同一人或同一廠商之電腦及印表機所列印。
⑵原告雖主張所有投標文件，均係至東享公司處借用電腦為文件下載及列印云云，惟查，原告於提起異議及申訴時，僅稱係由其本人親自列印文件云云，並未曾表示係至東享公司處借用電腦列印，故原告是否僅係至東享公司處借用電腦列印，而非由東享公司準備招標文件，已有可疑！甚且，不僅原告有此情形，佳鼎公司亦係如此，則原告及佳鼎公司之招標文件內之公司登記資料皆由東享公司列印，若非由東享公司準備招標文件，豈可能如此巧合！
⒊原告及東享公司投標時之外標封、資格封及規格封之文字格式、排版極度相似，應係同一人或同一廠商所備具：本件投標案原告及東享公司共寄出外標封、資格封及規格封，以電腦列印之標案案號、標案名稱、採購機關地址、廠商名稱、廠商地址、廠商電話之排版及文字格式卻極度相似，甚且在資格封、規格封所標注之「資格標」「規格標」亦皆在標案案號之上，應係同一人或同一廠商所備具。⒋原告及佳鼎公司未依規定於規格標內檢附「馬到成功」瓷瓶樣品，而使東享公司成為唯一之合格廠商：
⑴依據系爭採購案投標須知第61條規定，投標廠商於投標時應檢附符合規格之瓷瓶樣品供金酒公司審查，此等瓷瓶樣品應檢附在規格標內。而本件投標名稱「103 年玉璽酒- 羊名天下瓷瓶等二項」，已明白表示瓷瓶有二項，投標文件更附有「羊名天瓷瓶」「馬到成功瓷瓶」規格書，採購契約（草案）第1 條亦分別規定「馬到成功瓷瓶」「羊名天下瓷瓶」之數量為200 套及最低需求6,000 套，顯見本採購案之採購瓷瓶有2 項，投標廠商於規格標內應各檢附瓷瓶樣品，並無不明瞭或使人誤解只採購一項之處。然原告及佳鼎公司卻均僅檢附「羊名天下瓷瓶」樣品，而未檢附「馬到成功瓷瓶」樣品，使東享公司成為唯一合格廠商，已有使規格未附，而刻意造成不合格標之情形。
⑵原告雖主張受招標名稱誤導所致，以為僅須檢附「羊名天下瓷瓶」樣品云云，惟查，原告自承曾向東享公司負責人確認，而本件招標案名稱已表明係「二項」，投標文件更一再提到「馬到成功瓷瓶」「羊名天下瓷瓶」，甚至尚有「馬到成功瓷瓶」規格書，實無可能不知本件投標案之採購瓷瓶有二項，並應檢附二項瓷瓶樣品始符規定。更何況，本件參與之三家投標廠商，除東享公司自始具有投標意願外（本件投標案不予決標後，第二次開標僅東享公司投標，原告及佳鼎公司均未再參與），原告及佳鼎公司不僅相關投標文件皆由東享公司提供，二者亦均未檢附「馬到成功瓷瓶」，致東享公司成為唯一合格廠商而得參與價格標，豈可能如此巧合。
⒌原告與佳鼎公司之領標至寄出投標文件期間過短，不可能準備瓷瓶樣品，應無實際投標意願：
⑴本件投標案自103年8月22日公告，截止投標日為103年9月22日。而東享公司於103年8月22日領標，103年9月17日寄出招標文件；原告於103年9月11日領標，103年9月12日寄出招標文件；佳鼎公司於103年9月9日領標，103年9 月17日寄出招標文件。原告既自承無參與政府採購之經驗，若真有投標之意願，既係首次投標，領標後應仔細研讀投標文件並準備，然卻僅於一日內即寄出招標文件，且未檢附「馬到成功瓷瓶」，其無實際投標意願已甚明確。
⑵原告雖主張其協助柏格公司打樣，留存「羊名天下瓷瓶」樣品，不須準備期間云云，惟查，本件投標案須檢附之瓷瓶樣品有二組，已如前述，原告亦自承「馬到成功瓷瓶」樣品準備不足（請參起訴狀第8 頁第(二)段），顯見非屬原告所稱不須準備期間。何況，本案除原告無足夠時間準備瓷瓶樣品，佳鼎公司亦無足夠時間準備瓷瓶樣品，又該二家亦皆未檢附「馬到成功瓷瓶」樣品，自足認定其等無實際投標意願。
㈢再查，「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……. 八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2 項第8 款定有明文。本件投標須知第52條第8 款亦有相同規定。又「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依政府採購法第31條第1 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」行政院公共工程委員會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函釋在案。本件原告與東享公司、佳鼎公司之投標文件內容有重大異常關聯，已如上述，故被告依法不予發還押標金，並無違誤！
㈣原告與東享公司、佳鼎公司之投標文件內容有重大異常關聯，被告依法不予發還押標金，並無違誤：
⒈查本件原處分係認原告之行為符合系爭採購案投標須知第64項所列：其他顯係由同一人或同一廠商填寫或具備之情形者及其他疑似刻意造成不合格標之情形，屬政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」及第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」之違法事實，而依政府採購法第31條第2 項第8 款及系爭採購案投標須知第52項㈧規定不予發還押標金，合先陳明。
⒉而依本件系爭採購案投標須知第52項㈧係規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。附記：主管機關已有認定之情形如下，如有其他認定情形，請查察主管機關網站：⒈廠商有採購法第48條第1項第2款或第50條第1 項第3 款至第5 款、第7 款情形之一，或其人員涉有犯採購法第87條之罪者。（行政院公共工程委員會89年1 月19日工程企字第89000318號函、92年11月6 日工程企字第09200438750 號函、96年5 月8 日工程企字第09600087510 號函、96年7 月25日函工程企字第09600293210
號函、98年12月2 日工程企字第09800513840 號函、101
年1 月10日工程企字第10000460700 號函）……」，故此有關不予發還押標金之規定內容，已包含工程會之各項函令，顯已明示於招標須知而為原告等所明知且同意依此規定而為投標，則縱使前揭工程會92年函因未刊登於政府公報或新聞紙而欠缺法規命令之生效要件，惟前揭相關之函釋既均已載明詳列於系爭採購案投標須知附記之內，而為原告投標前所明知及同意而參與投標，故兩造已就此沒收押標金之規定達成投標之合意，而構成投標契約之內容，則該等投標須知之規定，對原告自仍有約束之效力，從而被告依此投標須知之規定而為沒收不予發還押標金，自仍無不合，此情形與最高行政法院104 年4 月份第一次庭長法官聯席會議之情形亦不相同，應無從以該決議為據認不得沒收押標金。
⒊又「前揭系爭採購案投標須知52項㈧附記項目包括「工程會89年1 月19日函釋」，該函釋係對違反政府採購法第31條第2 項第8 款規定違反法令類型之通案解釋，非僅係針對個案所為之函釋，具有通案解釋之效力，分別經最高行政法院101 年度判字第1128號、102 年度判字第771 號、103 年度判字第463 號、104 年度判字第46號判決理由闡釋甚明，本件自得加以適用。且上開函釋作成時，行政程序法尚未施行，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行斯時有效施行即中央法規標準法第7 條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用，已如前述，本件被告即得依同法第31條第2 項第8 款規定不發還押標金，而無須另行援引工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函為依據，則工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函縱未經刊登於政府公報或新聞紙，就本件言即無關宏旨（相同見解，見鈞院104 年度訴字第186 號、437 號判決），原告此部分之主張，尚難推翻原處分之合法性。」此亦有鈞院104 年訴字第537 號判決理由可參，故被告依此系爭採購案投標須知之規定而為沒收不予發還押標金，自仍無不合等語。並求為駁回原告之訴。
五、本件兩造主要爭點厥為：被告依政府採購法第31條第2項第8款規定及系爭採購案投標須知52項㈧，不予發還原告所繳納之押標金，計90萬元整，是否適法？
六、本院判斷如下：
㈠按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳：……八、其他經行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款所規定。
㈡次按政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。再者，最高行政法院104 年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議：「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103 年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11 月6日工程企字第09200438750 號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」揭明工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為之公函，具法規命令之性質，應踐行行政程序法第157條第3項規定之發布程序，始生法規命令之效力。
㈢再者，系爭採購案投標須知第52項㈧係規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。附記：主管機關已有認定之情形如下，如有其他認定情形，請查察主管機關網站：⒈廠商有採購法第48條第1項第2款或第50條第1 項第3款至第5款、第7 款情形之一，或其人員涉有犯採購法第87條之罪者。（行政院公共工程委員會89年1 月19日工程企字第89000318號函、92年11月6 日工程企字第09200438750
號函、96年5 月8 日工程企字第09600087510 號函、96年7
月25日函工程企字第09600293210 號函、98年12月2 日工程企字第09800513840 號函、101 年1 月10日工程企字第10000460700 號函）……」（見原處分卷第1 冊第9 頁）
㈣而行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱89年1月19日函）稱：「……如貴會發現該3 家廠商有本法第48條第1項第2款或『第50條第1項第3款至第5 款』情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」此函釋，依最高行政法院104年度判字第456號判決意旨：「又89年1 月19日函釋，係於90年1 月1 日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地。」及最高行政法院104 年度判字第470 號判決意旨：「工程會89年1 月19日函係於行政程序法90年1 月1 日施行前之函釋，依中央法規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，本件函釋業經工程會依法發布，有該函所記載之內容在卷可稽，其已依法生效。」為行政程序法第90年1 月1 日行政程序法施行前所公布，業經工程會依法發布，自已生效。並無上開最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議㈠決議之適用。原告主張主管機關認定屬於法規命令性質者，即應踐行法規發布命令程序，質疑上開89年1 月19日函釋法規命令之效力，核與上開最高行政法院判決意旨有違，難謂有據，無法採取。
㈤又按工程會91年11月27日工程企字第09100516820 號令：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者……」，此令係對政府採購法第50條第1 項第5 款規定之解釋，屬於解釋性行政規則。投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具，認屬於政府採購法第50條第1 項第5
款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，符合該款之文義解釋，可以援用（最高行政法院104 年度判字第239 號判決參照），是若投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者，即已符合「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之要件。經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2 項第8 款之授權，事先通案一般性認定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，係屬政府採購法第31條第2 項第8 款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用。是多數具競爭關係之廠商，其涉有政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，其押標金自應不發還或追繳。又「89年1 月19日函釋，係於90年1 月1 日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地」（最高行政法院104 年度判字第456 號判決參照），前揭89年1 月19日函釋作成時，行政程序法既未施行，非必須依行政程序法刊登於政府公報或新聞紙，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7 條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用（最高行政法院101 年度判字第1128號、102 年度判字第771 號、103 年度判字第463
號、104 年度判字第46號判決意旨，均同斯旨）。
㈥查本件原告參與被告金門縣採購招標所所辦理系爭採購案，經被告認定原告有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」及第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之行為，爰依同法第31條第2 項第8 款及系爭採購投標須知第52項第（8 ）點，以原處分通知原告不予發還其所繳納之押標金90萬元之事實，有系爭採購案投標須知、原處分、原告與東享公司、佳鼎公司等三家投標廠商之投標文件等附原處分卷足稽，自堪認為真實。兩造主要爭執在：本件原告與東享公司、佳鼎公司等三家投標廠商之投標文件內容是否有重大異常關聯，而符合政府採購法第50條第1 項第5 款之情事？茲析述之如下：
⒈查依本次投標文件之電子領投標補充規定第6 條規定，電子領標廠商以人工投標，應檢附政府電子採購網所產生之領標電子憑據資料紙本（見原處分卷第1 冊，第27頁），亦即投標廠商只須在資格標內檢附領標電子憑據資料紙本一張即可，故通常投標廠商只會在資格標內檢附「領標電子憑據資料紙本」一張。然，本件原告、佳鼎公司、東享公司等3 家公司之投標文件，除在所寄送之資格標內附有領標電子憑據資料紙本一張外，亦皆在外標封附有領標電子憑據資料紙本一張，均附有領標電子憑據資料紙本二張（見原處分卷第1 冊，第117 頁、第153 頁），亦即各家投標廠商皆附有領標電子憑據資料紙本二張，足知與常情有異。
⒉又本件原告及佳鼎公司、東享公司等3 家公司之投標外標封，除均附有領標電子憑據資料紙本一張、資格封內又均附有領標電子憑據資料紙本一張外，三家投標廠商提出之公司登記資料，其左上角更皆印有「'+"+content+'」「
'+"+" ）;}」之符號字樣，且列印之格式相同；復觀諸三家投標廠商所提出之公司登記資料，其左上角除皆印有「'+"+content+' 」「'+"+" ）;}」符號字樣外，其右上角之網址，與右下角之日期、時間之設定皆相同（見原處分卷第1 冊，第109 頁至第115 頁），尚非僅因借用東享公司電腦為文件下載及列印即必然產生之結果。足認三家廠商之投標文件，均為同一人或同一廠商之電腦及印表機所列印，顯示係同一人或同一廠商所備具，而有投標文件內容有重大異常關聯情形，即已符合政府採購法第50條第1
項第5 款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之要件，亦符合有「其他影響採購公正之違反法令行為」之要件。原告主張從未參與政府採購案，對相關投標程序不熟悉，因受東亨公司誤導，誤認僅需提供羊名天下瓷瓶樣品，導致未符合資格標審查等語（見原告起訴狀第8 頁，即本院卷第10頁反面），亦可知其自承受他人誤導而參與投標，惟此屬可歸責於己之事由，並未能因此據為自己免責之理由。
⒊據上可知，原告及佳鼎公司、東享公司之投標文件內容有重大異常關聯，即已符合政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之要件，亦符合有「其他影響採購公正之違反法令行為」之要件，洵堪認定。被告因而據以認定原告有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之行為，爰依同法第31條第2 項第8 款及系爭採購投標須知第52項第（8 ）點，以原處分通知原告不予發還其所繳納之押標金90萬元，即屬有據，並無不合。被告雖援引工程會92年函釋為依據，而工程會92年函釋，縱未經刊登於政府公報或新聞紙，並不影響其已經援引89年1 月19日函釋之效力，原告此部分之主張，尚難推翻原處分之合法性。故而原告主張因後續訂單發包而有利可圖，實無甘冒遭沒收押標金90萬元及刑事追訴之必要，原處分及異議處分、原審議判斷均屬違法等語，難謂有據，要無足採。
㈦末查，原處分依上開89年1 月19日函釋，以原告有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」之行為等云。惟查，上開89年1 月19日函釋雖係指其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，惟本件涉犯刑事責任部分，於原處分作成時，原告或其負責人均尚未經檢察官提起公訴在案，為兩造所不爭執，是知本件原處分作成時，原告或其代表人尚未經檢察官提起公訴處於偵查狀態中，揆諸刑事訴訟法第154 條第1 項定之無罪推定原則（最高法院92年台上字第128 號刑事判例意旨參照），被告本不能推定其犯罪行為，逕認原告為有罪，原處分在此遽認原告涉犯有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」之行為，並無根據。則其依政府採購法第50條第1 項第7 款認定其符合89年1 月19日函釋通案預釋之類型，容有速斷，未能採取，自難認係屬於政府採購法第31條第2 項第8
款（其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為）之類型；又，所引據工程會96年函釋、工程會92年函釋及96年5 月8 日工程企字第09600087510 號函，均無證據顯示該等函釋，已依行政程序法刊登政府公報或新聞紙而生效，自不得據為本件屬違反政府採購法第31條第2 項第8 款類型之通案解釋，而不得作為廠商違反政府採購法政府採購法第50條第1 項第7 款規定押標金不予發還之理由。
七、從而，本件原處分及異議處理結果關於認定原告仍有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」之行為，涉及刑事責任部分，於原處分作成時，原告或其負責人均尚未經提起公訴在案，依「無罪推定」原則之意旨，原處分遽認原告涉犯有政府採購法第50條第1 項第7 款之行為，核屬速斷，並無根據，則其據以依同法第31條第2
項第8 款規定，而不予發還原告之押標金部分，容有違誤，申訴審議判斷遞予維持，固有未合，惟原處分及異議處理結果關於認定原告具有政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，依同法第31條第2 項第8 款規定，而不予發還原告之押標金部分，並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，並無不合，是異議處理結果、申訴審議判斷就此部分之結論並無不同，仍應予以維持，尚無撤銷之必要。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　11　　月　　12　　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　黃秋鴻
法 官　陳金圍
法 官　陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104　 年　　11　　月　　12　　日書記官 林俞文