臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度停字第119號

• 裁判案由: 聲請停止執行
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 12 月 19 日
• 當事人: 凱擘股份有限公司

臺北高等行政法院裁定
105年度停字第119號聲 請 人　凱擘股份有限公司
代　表　人　吳國章（董事長）
訴訟代理人　范瑞華律師
謝祥揚律師
黃合文律師
相 對 人　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）

上列當事人間公平交易法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116 條第3 項定有明文。是原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院民國91年度裁字第344 號、92年度裁字第864 、1332號、99年度裁字第1052號裁定參照）。又起訴前聲請停止執行，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之要件，行政法院僅須就原處分之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，無須就原處分之合法性是否顯有疑義，加以審查（最高行政法院102 年度裁字第1270號裁定參照）。
二、本件聲請意旨略以：㈠原處分適法性顯有疑義，不得任由相對人逕為執行：⒈依最高行政法院101 年度裁字第2041號裁定、103 年度裁字第1479號裁定、104 年度裁字第1967號裁定見解可知，行政法院於審酌聲請停止原處分執行之保全程序時，仍應考量聲請人本案請求勝訴之蓋然性。行政法院如認原處分適法性確實顯有疑問時，即應降低聲請人就聲請停止執行其餘法定要件之釋明程度。於本件情形，原處分關於「限期改正」之處分，其明確性顯有疑問，如任由相對人執行該「限期改正」之裁處，將對聲請人造成無可回復之損害，甚且將致聲請人負責人或相關人員遭受刑事追訴之危險。依前述最高行政法院見解，法院實應考量本件原處分適法性之疑問，並准予停止原處分之執行。⒉本案所涉聲請人與系爭4 家系統經營者間之授權條件，直接攸關頻道業者之權益，然而相對人卻未曾通知相關頻道商表示意見，即作成本件裁處，程序上顯有瑕疵，亦足見其並未正確體察有線電視市場全貌，認事用法顯有違失。⒊原處分主文第2 項即限期改正部分，其對於聲請人課與之作為義務，於「內容」、「範圍」而言，均未臻明確，無法得知具體意涵，其內容有失明確，原處分合法性顯有疑義。⒋原處分命聲請人應於1 個月內「改正」原處分主文第1 項所列之「違法行為」，究竟係指「提出改正方案」即足，抑或者應「完成」改正方案除未臻明確之外，且有線電視頻道授權談判涉及多端，聲請人除需與系爭四家系統經營者進行授權協商外，同時需與渠等相同區域之其他既有系統經營者間進行協商，原處分命聲請人應於「1 個月內」完成改正，現實上顯無期待可能性。此外，聲請人與系爭4 家系統經營者之授權協商，最終仍應取得頻道商之同意，實非聲請人單方之努力所得完成。又原處分「限期改正」課與聲請人之作為義務，實際上繫諸於交易第三人之主觀決定，更難期待聲請人能如期履行。⒌相對人認聲請人有違反公平法之情事，係以聲請人與全國數位等系爭4 家系統經營業者就105 年度頻道授權之交易條件，相較於聲請人與其他既有系統經營者之授權契約，並未訂有「以行政戶數之15% 作為MG」之交易條件，而係以實際收視戶數加上折數後作為計算依據，兩者交易條件有差別待遇，且該差別待遇亦無正當理由，因而作成原處分，並命聲請人改正上開差別待遇行為。然依據聲請人105 年度之代理頻道節目銷售辦法第三、（四）項之規定，可知無論是新進或既有系統經營者，授權費用之計算皆以經營者地區行政區域戶數之
15% 為最低基本戶數計算基準。換言之，既有系統業者之授權金額亦至少以行政戶數15% 為基準之起算，此與新進業者即系爭4 家系統經營者所適用之授權條件間相較，並無任何差別待遇可言。且銷售辦法第三、（四）項即已明確載明：計價戶數基礎所乘上之優惠折扣率：將視簽約商業條件之合理事由（如：財務信用風險、廣告插播、合作期間等等）給予適度之折扣、同辦法第三、（五）項亦規定：本銷售辦法為雙方洽商頻道授權契約之基礎，最終授權條件仍以實際簽署之契約為準，可知上開銷售辦法之規定，除行政戶數15%
為最低基礎價格之外，後續如何計算授權金額，仍有考量其他市場因素而給予折扣。迺相對人全然忽視上開情形，逕認定聲請人戶數計算有差別待遇云云，並非事實。另原處分認為既有系統經營者享有較為優惠之授權條件，系爭4 四家系統經營者未享有相同優惠，即為差別待遇。惟既有業者之所以取得較為優惠之授權條件，與其長期以來之投入等因素有關。既有業者能提供符合MG制度要求（甚至高於MG要求）之最低保障，新進系統經營者因無法提供穩定之普及率與定頻率，議價空間必然較小。惟如新進業者逐步增加其收視戶量，進而能提供固定之普及率與定頻率，其自能取得議價優勢，此為一般大眾對商業經營競爭之通常理解，亦為市場競爭之法則。遑論，聲請人為遵守與頻道商間普及率及定頻率之契約義務，與既有系統經營者未必具有拉高授權金之議價能力，詎原處分卻直接以現有授權金額差異回推，未考量雙方（既有／新進業者）決定價格力量之不同，直接認定聲請人有為不合理之差別待遇，顯與事實不符，合法性顯有疑義。⒍相對人前曾於103年間，調查聲請人以區域行政戶數之15%作為「最低收視戶數基準」（MG）計算授權費用，與新進系統經營者簽訂授權契約是否構成差別待遇，最終作成「聲請人並無違反公平法」之結論。聲請人因此認知104年度之授
權交易條件並無違反公平法，進而將104年度之授權條件沿
用於105年度。殊料，相對人卻以原處分認定聲請人105年度之交易條件為違法。相對人就相同授權條件卻持不同立場，前後反覆，致聲請人無所適從。若依原處分所命需調整105
年度與新進系統經營者簽訂之授權契約，則聲請人與頻道商業者、系統經營業者各自之間之交易關係，勢必需重新議定。然此實非原處分所限之「1個月內」所得完成。原處分限
期改正之裁處，顯無期待可能性，確非適法，應停止執行。㈡如任相對人執行原處分限期改正部分，勢將對聲請人、聲請人負責人及相關人員造成難以回復之重大損害，且有急迫情形：本件原處分限期改正之裁處，其課與聲請人之作為義務，於「內容」、「範圍」而言，均欠缺明確性。此外，聲請人之「改正」涉及與第三人間之商業授權，實非聲請人單憑一己之努力所得完成，相對人以原處分課與聲請人之作為義務，實際上繫諸第三人主觀上之決定。從而，若任由相對人逕行執行原處分關於「限期改正」之裁處，一旦相對人認定聲請人改正內容不如其預期，聲請人即有再次受到相對人處以高額罰鍰，甚至遭受刑事追訴之危險。就後者而言，縱謂刑事程序需經檢察官依法偵查、起訴，並需經法院審理，惟一旦檢察官啟動其刑事偵查程序，其偵查作為將立即對聲請人之商譽、信用即名譽等發生重大影響，更可能致使頻道供應商不願意再授予代理權，可能產生之損害實無從估計，更不可能再予回復，原處分之執行，將對聲請人造成難以回復之損害，且原處分限期1個月內必須改正，更有急迫情事
。此外，原處分關於「限期改正」之範圍既不明確，亦將連帶導致聲請人無從具體計算其因原處分逕為執行而受損害之範圍，自有損害難以計算或計算困難之情形，依最高行政法院101年度裁字第2041號裁定意旨，亦有保全之必要性。且
本件如經准予停止執行，對公益影響亦屬有限。為此聲請停止原處分主文第2項關於命聲請人「應於1個月內改正違法行為」之執行等語。
三、經查：
㈠本件相對人認定聲請人就所代理頻道105年度之授權，分別
對於全國數位有線電視股份有限公司(下稱全國數位公司)
、大豐有線電視股份有限公司(下稱大豐公司)、新高雄電視股份有限公司(下稱新高雄公司)及數位天空服務股份有限公司(下稱數位天空公司)等有線電視系統經營者，與渠等之競爭者給予不同之交易條件，為無正當理由之差別待遇，且有限制競爭之虞，違反公平交易法第20條第2款規定，並以原
處分主文第2項，命聲請人應於原處分送達之次日起1個月內限期改正前述行為，併以原處分主文第3項，處聲請人新臺
幣4100萬元之罰鍰。聲請人係僅就主文第2項命聲請人「應
於1個月內改正違法行為」部分聲請停止執行，先予敘明。
㈡本件聲請人聲請停止原處分之執行，無非係以若任由相對人逕行執行原處分關於「限期改正」之裁處，一旦相對人認定聲請人改正內容不如其預期，聲請人即有再次受到相對人處以高額罰鍰，甚至遭受刑事追訴之危險，而一旦檢察官啟動其刑事偵查程序，其偵查作為將立即對聲請人之商譽、信用即名譽等發生重大影響，更可能致使頻道供應商不願意再授予代理權，可能產生之損害實無從估計，將對聲請人造成難以回復之損害云云。
㈢惟查：
1.判斷原處分之執行是否將發生難於回復之損害，係指如原處分一旦「不停止執行」，則將來原處分若因違法被撤銷，受處分人因原處分之「執行」所受損害難於回復而言。並非指：受處分人不依原處分之指示為「限期改正」行為，處分機關因而「依法」進一步為裁處或移送檢察官追訴受處分人刑責，受處分人因而所受之損害。
2.以本件而言，相對人係認定聲請人無正當理由，對於全國數位公司、大豐公司、新高雄公司及數位天空公司，與渠等之競爭者給予不同交易條件之差別待遇，違反公平交易法第20條第2款規定，而於主文第2項命聲請人應於1個月內限期改
正該違法行為，是本件原處分之「執行」，即係「改正違法行為」，亦即聲請人對於全國數位公司、大豐公司、新高雄公司及數位天空公司等有線電視系統經營者之交易條件，須調整與渠等之競爭者相同，如不相同者，亦應有正當理由。至於「交易條件調整為相同」之方式，一者或將全國數位公司、大豐公司、新高雄公司及數位天空公司等4家公司之「
費率降低」，至與渠等之其他競爭者相同；抑或將其他競爭者之「費率調高」，至與4家公司之費率相同。惟不論何者
，均屬費率之高低及金錢數額之多寡，以本件交易性質而言，縱將來原處分被撤銷，受處分人因原處分之「執行」所受之損害，在一般社會通念上，亦非達到回復困難之程度。則聲請人聲請停止執行原處分，即與首揭停止執行之要件不符。
3.至聲請人主張原處分若不停止執行，一旦相對人認定聲請人改正內容不如其預期，聲請人即有再次受到相對人處以高額罰鍰，甚至遭受刑事追訴之危險，檢察官之偵查將立即對聲請人之商譽、信用即名譽等發生重大影響，可能產生之損害無從估計，更不可能再予回復云云，要非屬「原處分執行」所生之損害，而係聲請人未遵照原處分命令所生之損害。聲請人主張其損害難於回復，要屬誤解。
㈣至聲請人另稱：「限期改正」涉及與頻道商業者、系統經營業者各自之間之交易關係，勢必需重新議定，實非「1個月
內」所得完成，原處分限期改正之裁處，顯無期待可能性云云。惟查：
⑴就此部分相對人業已具狀陳明略以：
①聲請人所能採取之改正措施相當多元，例如：將104年起開
播之系統經營者之收費方式比照既有經營區之原系統經營者收費方式辦理，抑或將既有經營區之原系統經營者之收費方式比照104年起開播之系統經營者收費方式辦理，甚或另規
劃新收費方式，並一體適用於具有競爭關係之既有經營區之原系統經營者與104年起開播之系統經營者等，只要該等方
式不構成無正當理由之差別待遇，均為法之所許。至於聲請人最終究竟採取哪一種改正措施，則屬聲請人之營運自由，聲請人本得依自身之經營策略及成本考量等，而自行選擇最可行之改正措施。
②原處分主文第2項之限期改正係要求聲請人應於期限內提出
改正之交易條件，而非要求聲請人需於1個月內與既有經營
區之原系統經營者或104年起開播之系統經營者締約完成。
聲請人既對於各種「簽約戶數計價基準」方案早有預見及因應，自足以於原處分送達之次日起1個月內擬定改正方案，
並據以向各交易相對人提出，惟原處分自送達迄今猶未見聲請人提出任何改正方案，顯見聲請人非不能改正、而係無意為之等語。
⑵是依相對人陳述意旨，所謂「1個月內改正違法行為」，並非
要求聲請人完成締約，而係要求聲請人1個月內應有擬定改正
方案向各交易相對人提出之改正行為。核無期限過短之問題。何況期限是否過短，乃屬原處分是否適法問題，亦非本件停止執行所須審酌(詳後述)
㈤聲請人復稱：原處分欠缺明確性，適法性顯有疑義，不得任由相對人逕為執行云云。惟本院認本件聲請停止執行程序應僅就行政訴訟法第116條第3項之法定要件進行審查，至原處分是否有合法性疑義或顯無理由，尚非本件所應審酌，茲說明如下：
⑴依公平交易法第48條規定，對於公平交易委員會依本法規定所為之處分不服者，直接適用行政訴訟法程序。是本案部分已無須踐行訴願程序，本件亦無訴願法第93條之適用。聲請人係於起訴前提起停止執行之聲請，自應直接適用行政訴訟法第116條第3項規定。
⑵就條文文義而言，因行政訴訟法第116條第1項已明確揭櫫我國對行政處分之執行力係採行政訴訟不停止執行之立法制度，僅於符合同條第2項或第3項之法定要件時，始例外允許受處分人得向法院聲請停止執行。是以，行政訴訟法第116條
第3項既屬例外規定，解釋適用上本應格外謹慎，而條文內
容又僅規範「執行將發生難以回復之損害」、「有急迫情事」及「停止執行對於公益無重大影響」，則於法無明文，又無其他特殊重要之考量下，自無額外增加其他判斷因素之必要。
⑶就行政訴訟法第116條第3項之立法目的以觀，聲請停止執行本屬對於受處分人之暫時權利保護措施，目的在迅速對於受處分人之權利提供即時、有效之保護，避免因行政爭訟階段曠日費時而造成難於回復之損害，故於是否符合聲請停止執行要件之審查上，亦應以能即時判斷者為限。原處分是否具合法性疑義或於法律上顯無理由等情，事涉原處分機關之認定事實、適用法律及證據援引等方面是否均有所本而足資採信，所涉及之爭點往往極多，需透過行政訴訟程序之進行逐一審酌、釐清，顯非短期內所能即時判斷者。此觀訴願法第93條第2項、行政訴訟法第116條第2項及同條第3項規定雖同屬對於受處分人之暫時權利保護措施，但因前兩者聲請停止執行時，原處分亦已進入訴願或行政訴訟階段，本已就原處分之實體內容進行實質審查，故於聲請停止執行程序亦明定就原處分是否具合法性疑義或顯無理由併予審酌；而後者因係訴訟繫屬前之程序，原處分有無理由尚屬不明，故僅就執行是否將發生難以回復之損害等要件進行審酌，而不及於原處分之實體內容，可見一斑。是以，行政訴訟法第116條第3項之立法目的既係一暫時權利保護措施，目的在透過快速之審查程序提供受處分人即時、有效之保護，自不宜就原處分之實體內容進行實質審查，而應將此部分留待行政訴訟程序再為究明。(參最高行政法院103年度裁字第311號裁定，及
高等行政法院89年度第1次法律座談會第10號決議)
⑷是以，聲請人指稱原處分之適法性顯有疑義云云，要不影響本件之判斷。
㈥綜上，聲請人聲請停止執行原處分，核與首揭停止執行之要件不符，不應准許。
四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定
如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　12　　月　　19　　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　黃秋鴻
法 官　畢乃俊
法 官　陳金圍
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　12　　月　　19　　日書記官 劉道文