臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度再字第2號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 03 月 31 日
• 當事人: 郭明郎

臺北高等行政法院判決
105年度再字第2號再 審原 告　郭明郎
訴訟代理人　蔡世祺　律師
賴彥杰　律師
張勝傑　律師
再 審被 告 臺北市政府
代　表　人　柯文哲（市長）
上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，再審原告對於中華民國104年9月2日本院104年度訴字第873號判決，提起再審之訴，
本院判決如下：
主 文
再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、事實概要：緣再審被告前以訴外人鐘黃碧雲開設「第一電子遊戲場業」涉嫌經營賭博，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定為由，依同條例第31條規定，以民國102
年7月24日府產業商字第10234770100號函（下稱原處分），命令鐘黃碧雲自原處分書送達日起迄判決確定前停止營業，並於判決確定前停止受理該遊戲場名稱及負責人變更登記之申請。再審原告主張「第一電子遊戲場業」為其與鐘黃碧雲之合夥財產，以利害關係人之身分對原處分提起訴願，訴願決定以再審原告就原處分不具有法律上利害關係，非屬適格當事人，經訴願不受理。再審原告不服，向本院提起行政訴訟。經本院104 年度訴字第873 號判決（下稱原確定判決）駁回其訴，理由略以：再審原告非原處分之相對人，且原處分並未導致其權利或法律上利益受損害，訴願決定以再審原告對原處分不具有法律上利害關係，依訴願法第77條第3 款規定不予受理，即無不合，再審原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為當事人不適格，其訴在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之等語。嗣經最高行政法院104 年度裁字第1939號裁定（下稱原確定裁定）以上訴不合法，駁回再審原告上訴確定在案。再審原告遂以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款再審事由，提起本件再審之訴。二、再審原告主張略以：
㈠再審原告既與訴外人鐘黃碧雲自73年8月15日起，對於「第
一遊藝場」為合夥關係，則第一電子遊戲場業依渠等之合夥契約及民法第668條、第827條第3項之規定，即為再審原告
與鐘黃碧雲所公同共有之合夥財產，則公同共有人再審原告之權利，自及於公同共有物即合夥財產第一電子遊戲場業之全部。原處分命第一電子遊戲場業停業，致再審原告無法繼續經營第一電子遊戲場業，顯然對於再審原告合夥契約及其公同共有之第一電子遊戲場業繼續營業之營業自由及工作權等權利造成損害，客觀上既已肇致再審原告與鐘黃碧雲公同共有之第一電子遊戲場無法經營，更已損及合夥財產，原處分當然已對再審原告之財產權、營業權及工作權等權利造成損害，再審原告自得適用相對人理論，而有訴訟權能，具得對之提起撤銷訴訟之當事人適格。原確定判決及原確定裁定理由竟仍認原處分並無致再審原告之損害，甚至於合夥財產分析前並無利害關係云云，無異將再審原告阻絕於體制內之救濟手段之外，妨礙再審原告憲法第16條所明文保障救濟權利之行使，且令再審原告毫無救濟可能，形同架空憲法對於各基本權之保障，原確定判決及原確定裁定顯有違反憲法第15條、第16條、公民與政治權利公約第2條，且亦忽視司法
院院字第918號解釋對於合夥人執行名義之適用。
㈡原確定判決及原確定裁定認：「原告對其所稱上開合夥事業所為出資，成為合夥人全體公同共有之財產，在該合夥事業清算前，原告不得請求分析（民法第668條及第682條第1項
規定參照）；原處分命『第一電子遊戲場業』停止營業，雖可能導致該合夥事業收入減少或負債增加，進而使原告於日後合夥清算時，得領回之出資減少，受有財產上之損失，惟此並非原處分之規制效力，導致原告之權利或法律上利益直接受侵害，原告充其量僅具有經濟上、事實上之利害關係，尚無法律上利害關係可言，故難謂原告為原處分之利害關係人。」云云，惟按民法第667條、第668條、第671條第1項、第2項、第679條規定及最高法院64年台上字第1923號判例意旨，合夥人既為公同共有合夥財產，縱令尚未分析，亦無礙於合夥人為合夥財產公同共有人之事實；況且，於合夥財產不足清償合夥之債務時，是以個人財產負無限責任；程序上，對於合夥之執行名義，縱令合夥財產尚未分析，實質上可對於全體合夥人之執行名義，並得持之以對合夥人之個人財產直接施以強制執行之法律權力，故再審原告雖非行政處分之「名義」相對人，但因該處分之規制作用而權利直接受到限制，乃係行政處分之「實際」規制對象，乃不真正第三人，基於基本權之防禦功能，而有得對之提起撤銷訴訟之當事人適格。除上開說明外，學者李建良於104年10月30日所舉
辦之訴訟權之保障與實現學術座談會中，發表「解構行政訴訟之利害關係人」乙文亦有所闡釋，文中更明確就原確定判決對於當事人適格認定，不應僅從處分名義形式觀之，而應自處分之法律上效力所及對象，具體審酌；學者李惠宗亦於同日座談會中，發表「訴訟本質理論與訴訟權的保障」乙文，亦肯認合夥之財產關係如此高度結合之情形，各合夥人在訴訟上應具有當事人適格，不應泛認為僅有「經濟上利益」，且學者鄭冠宇並著有「合夥之法律地位與救濟」乙文中，就合夥關係應屬法律上利害關係，而得提出救濟，上開見解均直指前程序判決及原確定裁定見解之違誤，另本件亦曾經媒體批露以「行政法院驚人見解合夥人不是利害關係人？」乙文予以抨擊，益證本件再審原告與訴外人鐘黃碧雲間為合夥關係，再審原告為合夥人，其對合夥財產依民法第681 條要負無限責任，則合夥人與合夥財產間如此高度連結，非但僅如前程序判決及原確定裁定或再審被告所稱之經濟上、事實上之利害關係，更當然有法律上之利害關係，依法自具備當事人適格得提起訴訟，前程序判決及原確定裁定遽認再審原告無當事人適格，前程序判決及原確定裁定未審及此，錯認再審原告不具利害關係，無提出救濟之權利，全然置再審原告郭明郎基本權防禦功能於不顧，錯認再審原告要無訴訟權能不具當事人適格，自有行政訴訟法第273 條第1 項第1
款適用法規顯有違誤之再審事由。
㈢爰敘明原處分及訴願決定顯然違法理由如下：1.依電子遊戲場業管理條例第1條、第2條、第3條、第17條第1項第6款、
第31條規定及最高行政法院102年度判字第819號行政判決意旨，再審被告顯未依循任何行政調查程序，蒐集、掌握任何事證，以茲確認第一電子遊戲場業之代表人、或其受僱人等有違法事實，僅單憑法務部調查局臺北市調查處有移送地檢署之情事，即率認符合停業要件，原處分顯已無以維持。2.原處分違反最高行政法院95年1月份庭長法官聯席會議意旨
即行政罰行為責任優先之法理，對於實際未涉及違反刑法賭博罪及電子遊戲場業管理條例第1條、第2條、第3條、第17
條第1 項第6 款、第31條規定之第一電子遊戲場業負責人鐘黃碧雲，處以系爭行政處分，在受處分人之選擇上明顯流於恣意，自有違反恣意禁止原則之違法。3.縱令再審被告曲解法令，率認第一電子遊戲場業有行政責任，然再審被告未參酌第一電子遊戲場業之具體違章狀況，按其情節輕重裁量停業之期間，恣意採取無限期停業之處罰方式，其處罰顯已逾越必要程度，不符憲法第23條規定之比例原則，原處分即有違法。
三、再審被告則以：
㈠第一電子遊戲場業之商業登記係一獨資商號，負責人為訴外人鐘黃碧雲，並無記載合夥人;至於再審被告人與訴外人鐘
黃碧雲是否另訂有合夥契約，非再審被告可得知悉，應屬私權事項，縱令屬實，再審被告因原處分而受之損害，難謂其法律上利益已受到直接損害。依訴願法第18 條及行政訴訟
法第4條規定，行政處分相對人以外之利害關係人，認為行
政處分違法損害其權利或利益，亦得提起訴願及撤銷訴訟。次依最高行政法院75年判字第362號判例，可知須因權利或
法律上利益受到侵害之人，始能以利害關係第三人資格就他人之行政處分提起行政訴訟，若僅有事實上利害關係，而不具備法律上利害關係，自不得主張他人行政處分違法侵害其權益而提起行政訴訟。本件再審被告前於102年7月9日就本
案之調查資料函請法務部調查局臺北市調查處提供，經102
年7月18日函復略以：「主旨：第一、創新及巨無霸電子遊
戲場涉嫌經營賭博，案經調查屬實，已移送臺灣臺北地方法院偵辦，......說明二：經本處調查，張廣元、劉宸誌係...第一電子遊戲場（下稱：第一店，址設：臺北市○○區○
○○路0 段0號地下室及1 樓）實際負責人，張廣元、劉宸
誌共同基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，擔任出資大股東及重大業務營運之決策者，串同具犯意聯絡之股東張榮仁、集團總會計詹家榛、掌握集團半數店會計帳之會計蔡幸螢等人共組賭博電玩集團，涉嫌共犯刑法第268 條賭博罪之犯罪事實臚列如下：（一）第一店94年起設於臺北市○○區○○○路0 段0號地下室及1 樓，全店100 股
、每股股金新臺幣( 下同) 40萬元，由劉宸誌、張廣元自行及招募出資擔任股東共同參與經營，內部擺設百家、骰寶、貴族、PK、超八及行星等賭博性電子遊戲機台作為賭博機具，僱用員工五十餘人，分早中晚3 班，24小時營業，以上開場所招攬不特定賭客經營賭博行為。. . . . 三、前開張廣元、劉宸誌等人開設第一、創新及巨無霸電子遊戲場涉嫌經營賭博之犯行，經調查屬實，業經本處於102 年6 月28日以北廉字第10243613320 號刑事案件移送書移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，並由該署檢察官於102 年7 月4 日起訴。」，復經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102 年7 月4 日起訴書略以：「犯罪事實: 一、劉宸誌（本名林福源，綽號阿源）. . . 渠與張廣元（綽號張董）共同基於賭博及意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，2 人共任出資大股東及重大業務營運之決策者，夥同具犯意聯絡之股東張榮仁（資深媒體記者）. . . 、第一店牌照實際所有權人張金標共組賭博電玩集團，由張廣元、劉宸誌各自募集股東，於下列電子遊戲場經營賭博犯行：（一）至遲於94年年中某日起，即在臺北市○○區○○○路0 段0號地下室經營第一電
子遊戲場（下稱第一店），以全店100 股、每股股金新臺幣(下同) 40萬元，由劉宸誌、張廣元（自行及招募出資共28％股份）、張榮仁（出資1 ％股份，為張廣元招募）、李德明( 出資比例不詳，為劉宸誌招募) 、張金標( 為牌照實際所有人，每月另依比例收取營收) 、舒秉權( 出資1 ％股份，為劉宸誌招募) 及不詳姓名人士多人等任股東，共同參與經營第一店，內部擺設百家、骰寶、貴族、PK、超八及行星等賭博性電子遊戲機台作為賭博機具，僱用員工五十餘人，分早中晚3 班，24小時營業，以上開場所招攬不特定賭客經營賭博行為牟利。. . . 」，故再審被告審認第一電子遊戲場業涉賭博行為，除先函詢法務部調查局臺北市調查處，復依臺灣臺北地方法院檢察署偵辦起訴情事而予裁處，尚非無據。再審原告所提再審理由係執其個人主觀上歧異之法律見解，泛言原處分及訴願決定顯然違法，應有誤解。
㈡第一電子遊戲場業係一獨資商號，負責人為訴外人鐘黃碧雲，並無記載合夥人，而訴外人林東來係第一電子遊戲場業登記之營業場所管理人，按電子遊戲場業管理條例第31條規定，獨資商號之法律責任歸屬於登記負責人，而非營業場所管理人，故再審被告以登記負責人訴外人鐘黃碧雲為受處分人，尚無違法，再審原告以訴外人林東來為實際經營人，而以行政罰行為人責任優先為由，認應先處罰訴外人林東來，實於法無據。
㈢電子遊戲場業管理條例第31條規定為現行有效之法律，行政機關自應遵循，究其立法意旨，命令停業處分係為防止違規情事再犯，藉以管制行政秩序之目的，衡諸本件違規情事明顯，且賭博所獲致之不法利益甚鉅，同時影響社會秩序，基於維護社會公益暨保障多數人權益，原處分命第一電子遊戲場業停止營業至法院判決確定前止，尚難謂有違法之情形，同最高行政法院101年裁字第2140號裁定意旨等語，資為抗
辯，並聲明求為駁回再審原告之訴。
四、本院查：
㈠按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前二項之情
形，仍專屬原高等行政法院管轄。」為行政訴訟法第275條
所明定。次按「……對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄……」﹝最高行政法院95年8月
份庭長法官聯席會議決議(一)參照﹞。本件再審原告以前程序判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款事由，提起再審之訴，揆諸上開規定及決議意旨，本院有管轄權，合先敘明。
㈡次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278 條第2 項定有明文。復按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。．．．。」為行政訴訟法第273 條第1 項第1 款所明定。又該款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或與最高行政法院尚有效之判例顯然違反者而言，至於法律上見解之歧異或事實之認定，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，有最高行政法院97年判字第360 號、62年判字第610 號及49年裁字第78號判例可參。另依司法院大法官釋字第177 號解釋之意旨，確定判決如係消極的不適用法規，須以顯然影響裁判者為限，始得據為再審事由。至於事實認定職權之正當行使或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。經查原確定判決駁回再審原告之訴，業已論明再審原告並非原處分之相對人；再審原告主張與鐘黃碧雲以總資本預估100 萬元，其2 人各出資50% ，成立之合夥事業，並約定由鐘黃碧雲出任負責人，執行合夥事務云云，即便屬實，再審原告既非負責執行該合夥事務之人，原處分命「第一電子遊戲場業」停業，自無再審原告所指造成其無法繼續經營「第一電子遊戲場業」，致侵害其營業自由及工作權之可言。又再審原告對其所稱上開合夥事業所為出資，成為合夥人全體公同共有之財產，在該合夥事業清算前，再審原告不得請求分析（民法第668 條及第682 條第1 項規定參照）；原處分命「第一電子遊戲場業」停止營業，雖可能導致該合夥事業收入減少或負債增加，進而使再審原告於日後合夥清算時，得領回之出資減少，受有財產上之損失，惟此並非原處分之規制效力，導致再審原告之權利或法律上利益直接受侵害，充其量僅具有經濟上、事實上之利害關係，尚無法律上利害關係可言，故難謂再審原告為原處分之利害關係人。至於最高行政法院102 年度判字第270 號判決稱：「所謂法律上利益宜採廣義解釋，依事件形態合理衡量，除根據法律規定或一般法律原則，應予承認值得保護之事實上利益外，亦應包括經濟上正當利益，以及私法上利益在內……。」等語，係該法院針對甲公司因信賴經濟部核准乙公司增資登記，而取得乙公司增資發行之股份，嗣因經濟部將先前核准乙公司增資之登記撤銷，導致甲公司持有之乙公司增資股份，無法在乙公司變更登記表之「實收資本總額」、「已發行股份總數」中加以顯現及登記，認為與公司法設立公司登記制度以保障交易安全之旨趣背道而馳，且已對甲公司之股東權益造成損害之個案，所表示之見解，與本件再審原告並無現已存在之權利或法律上利益，因原處分之作成而受損害者，並不相同，再審原告據以主張其對原處分具有法律上利害關係，得提起撤銷訴訟，自非可採。再審原告引用學者見解據以爭執原確定判決適用法規顯有錯誤，純屬再審原告主觀之歧異見解，揆諸前開規定及說明，核與行政訴訟法第273 條第1 項第1 款規定之「適用法規顯有錯誤」之事由，尚屬有間。是再審原告據以指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，尚無可採。
㈢又按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。……」行政訴訟法第273 條第1 項第1 款定有明文。蓋行政訴訟設有上訴之審級救濟制度，不服高等行政法院判決者，本應依規定提起上訴，於無法經由上訴獲得救濟時，始得例外提起再審之訴，亦即再審程序係在補上訴制度之窮。因此，行政訴訟法第273 條第1 項，一方面列舉得提起再審之事由，另一方面則附以但書「但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。」此為「再審補充性」之表現，未符此項再審之特別要件者，其再審之訴為不合法。經查：本件再審原告主張前程序判決有行政訴訟法第273 條第1
項第1 款之再審事由（本院卷第10頁至第28頁），其中關於適用民法第668 條、第827 條第3 項等涉再審原告是否得基於處分相對人間之合夥關係、據以利害關係人之身分提起本件撤銷訴訟之規定顯有錯誤部分，業經再審原告提起上訴而為主張，此有再審原告行政訴訟上訴狀可參（見最高行政法院104 年度裁字第1939號卷第11頁正面至背面），經最高行政法院認定再審原告之上訴理由，無非係重述其已在原審提出而為原審所不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，及就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243 條第2 項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，並經原確定裁定駁回再審原告之上訴確定在案，有最高行政法院104 年度裁字第1939號裁定附於本院卷可參（見本院卷第44頁至第46頁）。茲再審原告仍執前詞，提起再審，有違再審制度之補充性。
㈣綜上，難謂原確定判決所適用之法規有何顯然違反判例情形，再審原告據以爭執原確定判決適用法規顯有錯誤，純屬再審原告主觀見解歧異，揆諸前開規定及說明，再審原告主張原判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款規定之「適用法規顯有錯誤」之事由，顯無理由，應予駁回。
㈤至再審原告所主張原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，聲請再審部分，本院另以裁定移送最高行
政法院審理，併此敘明。
五、綜上所述，再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之指摘，提起本件再審之訴
，顯無再審理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條
第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105 　年　　3 　　月　　31　　日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官　黃 本 仁
法 官　蕭 忠 仁
法 官　林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105 　年　　3 　　月　　31　　日書記官 劉 育 伶