臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度簡上字第233號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 106 年 02 月 23 日
• 當事人: 安家國際企業股份有限公司

臺北高等行政法院判決
105年度簡上字第233號上 訴 人　安家國際企業股份有限公司
代　表　人　黃添伯（董事長）
訴訟代理人　林樹旺律師
莊志成律師
被 上訴 人　公平交易委員會
代　表　人　黃美瑛（主任委員）
上列當事人間公平交易法事件，上訴人不服中華民國105 年10月14日臺灣臺北地方法院105 年度簡字第181 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：被上訴人代表人原為吳秀明，民國106 年2 月1
日變更為黃美瑛，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人於臺北市萬華區銷售「○○00000 」建案（下稱系爭建案），預售屋平面圖冊廣告（下稱系爭廣告）刊載地下室1 樓設有「健身房」及「多功能室」等公共設施（下稱系爭設施），被上訴人認系爭廣告將系爭建案地下1 樓機車停車位空間規劃為系爭設施，係就足以影響交易決定之商品內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，而以105 年4 月27日公處字第105037號處分書（下稱原處分），依同法第42條前段及該法施行細則第36條規定，處上訴人罰鍰新臺幣（下同）40萬元。上訴人不服，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院105 年度簡字第181 號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張略以：上訴人於101 年12月25日與訴外人全悅廣告股份有限公司（下稱全悅公司）簽訂廣告業務企劃合約書，由該公司負責系爭建案廣告製作及業務銷售。全悅公司於102 年間製作系爭廣告，係數十頁精緻印刷裝訂成冊之書面廣告，供前來銷售接待中心之消費者參閱，並由現場人員詳加說明，而非對外發送之一般廣告物。其內容包括地下、地上各層建物之核准設計平面圖說，及各層建物之傢俱配置參考圖。廣告圖冊內有關大樓地下1 層之廣告共有4 頁，包括「（B1）地下1 層平面圖」「（B1）全區平面配置參考圖」「健身房3D透視示意圖」「多功能室3D透視示意圖」。比對「（B1）地下1 層平面圖」「（B1）全區平面配置參考圖」：後者（配置參考圖）左側介於上端台電配電室及下端緊急發電機室間，所繪設置撞球桌、跑步機等設施之位置，乃前者（平面圖）編號19號至編號27號法定機車位；後者（配置參考圖）上端擺設茶几、沙發等設施之位置，乃前者（平面圖）編號1 號至編號18號法定機車位；又設置撞球桌、跑步機等設施之圖像即為「健身房3D透視示意圖」，擺設茶几、沙發等設施之圖像即為「多功能室3D透視示意圖」，自能得知「健身房」設置於建造核准圖面地下室編號19號至編號27號法定機車位內，而「多功能室」設置於地下室編號1
號至編號18號法定機車位，並非核准圖說所設計規畫之使用用途。消費者縱無現場銷售人員解說，亦應能瞭解系爭設施係利用建照所核准之法定機車位，為核准建物用途以外之使用，不會有系爭設施係建照所核准原有規畫設計內容之錯誤認知。原處分認系爭廣告相關圖冊，有誤導消費者為錯誤認知云云，顯與事實不符，自有違誤，應予撤銷等語。並聲明求為判決：原處分撤銷。
四、被上訴人答辯意旨則以：上訴人雖主張系爭廣告非對外發送之一般廣告物，惟系爭廣告乃上訴人用以傳達銷售系爭建案予不特定消費者之資訊，乃使公眾得知之傳播行為，其所生招徠效果，屬公平交易法第21條所規範之廣告行為，並無疑義。系爭廣告有「健身房3D透視示意圖」及「多功能室3D透視示意圖」，且「B1全區平面配置參考圖」亦繪有系爭設施，就整體內容觀之，予人印象系爭建案地下1 樓得比照廣告所示，供住戶合法作為系爭設施使用。惟據臺北市政府表示，系爭建案原核准圖說地下1 樓為防空避難室兼停車空間、台電配電室、緊急發電機室、電信室等，倘依廣告所示施作系爭設施，已與原核准用途不符，違反建築法第73條，並可依同法第91條第1 項第1 款規定，處建築物所有權人及使用人6 萬元至30萬元罰鍰、命限期改善或補辦手續；必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。是系爭廣告之設施表示，使人誤認可作為「健身房」及「多功能室」使用，顯與事實不符，且差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤認知或決定之虞，並將導致市場競爭秩序喪失原有之效能，使競爭同業蒙受喪失交易機會之損害，而足以產生不公平競爭效果，已違反公平交易法第21條第1 項規定。上訴人雖辯稱系爭廣告另繪有「B1地下一層平面圖」，經對照即可得知系爭設施設置於建照核准圖面地下室法定機車位云云。惟按廣告係事業於交易前對不特定人之招徠手段，一般大眾受到廣告吸引，則該廣告即已發揮功能，為避免消費者受不實廣告之誤導作成交易決定，致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，使用不實廣告者自應負責。上訴人於製作、使用系爭廣告時，明知依建管單位核發之建造執照，系爭建案地下1 層空間不得作為系爭設施使用，卻以此作為廣告訴求，使人誤認之意圖甚為明顯，縱系爭廣告繪有建管單位原核准之地下1 層平面圖，消費者經對照可得知所謂公共空間係原機車停車位空間，然就廣告整體觀之，消費者仍尚難知悉系爭建案地下1 層空間不得作為系爭設施使用，否則即違反建管法令之事實，上訴人尚不得據以主張豁免不實廣告責任。是原處分並無違法或不當等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回上訴人於原審之訴。
五、原審法院駁回上訴人於原審之訴，係以：
㈠本件係由上訴人付費委託全悅公司以包銷制方式承攬系爭建案之業務銷售及廣告製作，系爭廣告內容係由全悅公司負責規劃及安排，經與上訴人討論達成共識，獲其簽認後，發稿發包及製作，是上訴人為系爭廣告行為主體。將系爭廣告圖冊第17頁「健身房3D透視示意圖」、第18頁「多功能室3D透視示意圖」，與第20頁「B1全區平面配置參考圖」比對可知，「健身房3D透視示意圖」及「多功能室3D透視示意圖」均係位於系爭建案地下1 樓，而系爭建案建造執照地下1 層平面圖（原判決誤載為地上1 層平面圖），則標示為防空避難室兼停車空間、台電配電室、緊急發電機室、電信室等使用，非系爭廣告標示之系爭設施。是系爭廣告足使一般消費者誤認系爭建案有關地下1 樓設置系爭設施符合建築相關法令，進而誤認該公共設施之設置日後得以合法使用。依臺北市政府都市發展局105 年2 月24日北市都授建字第10508073500 號函說明略以，系爭建案B 棟地下1 樓核准用途為防空避難室兼停車空間、台電配電室、緊急發電機室、電信室；倘現況實際使用如同系爭廣告「B1全區平面配置參考圖」標示設有健身房及多功能室等公共設施，與原核准圖說不符者，其未依原核准用途使用，得依建築法第91條第1 項規定處罰，若擬變更用途，應依同法第73條規定申請變更使用執照，始得合法使用等語。是系爭建案如要將地下1 樓原申請停車空間使用部分改為系爭設施，必須辦理用途變更，否則不得做其他用途使用。是以，系爭廣告就此違法設置公共設施之部分，因涉及非依原核定用途使用，有違反建築法第73條規定之違法情事，一般消費大眾難予知悉，其表示或表徵之內容與一般消費大眾之認知有相當差距，已逾越一般消費大眾所能接受之程度，且依一般公眾之認知，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與之交易之機會，故企業經營者對廣告內容，不因其在廣告上或契約另為補充、補正說明而得主張免責，上訴人以定型化契約方式，與購屋人約定將違法公共設施設計之風險責任將轉嫁於購屋人一方，尚難排除上訴人應負廣告不實之責任。準此，上訴人在未經主管機關核准變更前，於系爭建案廣告中，以非法設置系爭設施作為系爭建案廣告之宣傳方式，使一般消費者誤認系爭設施之設計為合法，於交屋時或交屋後將有甚多公共設施得以利用，進而在此考量下與上訴人進行買賣交易，合併觀察整體印象及效果，對一般大眾已足以影響其合理判斷及交易之決定，而對其他競爭事業及與其交易之相對人之經濟利益，亦不能謂影響不大。核其情節確屬在其商品之廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示。
㈡至上訴人主張系爭廣告並非以散發或透過媒體方式為之，而係當消費者至系爭建案銷售中心，且擬購買系爭建案預售屋時，方提供系爭廣告圖冊予消費者，故非公平交易法第21條所規範之廣告云云。惟查，全悅公司代表人接受被上訴人調查時，明確陳述略以：「案關平面圖冊廣告共印製100 本，…消費者倘至銷售現場，銷售人員多係以該平面圖冊作說明，後多係以散發予購買系爭建案之客戶。」等語，足徵系爭廣告置於接待中心，由銷售人員持向不特定之消費者說明，供擬承購之不特定消費者作為參考，足使一般欲購屋之消費大眾產生上述誤認，自係廣告無疑。上訴人雖又主張已於系爭廣告圖冊末頁約定事項欄中已清楚載有：「全社區公共空間另作整體規劃設計，作為社區管理委員會採行方案參考」等字，故未有欺騙消費者之意思云云。惟查，系爭廣告全冊共達46頁，每頁長寬各約32公分及18公分，上訴人僅於末頁以長約10公分及寬約0.5 公分的微小字體顯示上開字樣，以其刊載之頁數及字體比例觀之，實難引起一般大眾注意及辨識。又房屋銷售廣告所描述之建物用途情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據系爭廣告內容僅認知於購屋後得依系爭廣告揭示之用途使用，無法知悉須辦理用途變更，與作為健身房及多功能室使用涉及違反建管法規之法律風險。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，上訴人刊登系爭廣告，對不特定之消費者具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示，形成資訊上之混淆，有害於市場公平競爭之秩序，即屬違反公平交易法第21條規定。
六、本院之判斷：
㈠按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」行為時即100 年11月23日修正公布之公平交易法第21條及第41條第1 項分別定有明文。上開條文嗣經104
年2 月4 日修正為第21條第1 、2 項及第42條：「（第1 項）事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2 項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。」「主管機關對於違反第二十一條、第二十三條至第二十五條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」次按，被上訴人依行為時公平交易法第48條規定授權，於91年6 月19日修正發布同法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」嗣復依現行公平交易法第49條規定授權，於104 年7 月2 日修正發布同法施行細則，其中第36條刪除原第6 款規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」核其並未逾越授權範圍，與母法意旨亦無牴觸，應可援用。
㈡另按「本件之廣告為預售屋之廣告，進行預售屋交易時，因尚無成屋，交易相對人悉依憑預售屋廣告以認識其所購建物之環境、設施、外觀、坪數、隔局、配置、建材設備等，並據為是否交易之參考，故廣告對預售屋之銷售，即有絕對影響，而相關設施之興建與合法使用，亦為消費者於選購房屋時之重要考慮因素，倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者有產生錯誤之認知與決定之可能性，當有依公平交易法第21條規範之必要，要不因交易相對人在實際交易磋商過程中，得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤而阻卻其責任。」最高行政法院98年度判字第241 號判決意旨可資參照。
㈢上訴人主張系爭廣告標示系爭設施位於地下1 樓，消費者當可知健身房及多功能室，係由建造執照中之防空避難室兼停車空間、台電配電室、緊急發電機室、電信室等「挪出部分空間」使用，而非於地下1 樓「另有空間」設置系爭設施；且系爭廣告圖冊末頁約定事項欄明載：「全社區公共空間另作整體規劃設計，做為社區管理委員會採行方案參考」，是系爭廣告並無虛偽不實或引人錯誤之表示，未致廣告閱讀者有錯誤認知，而認原判決適用公平交易法第21條第1 項不當及判決不備理由，因而違背法令云云。惟查，系爭廣告中「地下1 層平面圖」雖載有電箱區、機車停車格等，然其僅採黑白簡要圖例方式呈現，相對而言，「B1全區平面配置參考圖」則以彩色繪製系爭設施之陳設，如撞球桌、健身器材、沙發、桌椅、吧檯等，尤其「健身房3D透視示意圖」及「多功能室3D透視示意圖」更以精美華麗之3D立體模擬方式為呈現，經原審法院詳加對照系爭廣告中前揭各該圖示，認定上訴人在未經建築主管機關核准變更前，即以系爭設施作為系爭廣告之宣傳手法，使一般消費者誤認該非法規劃設置之公共設施為合法，合併觀察整體印象及效果，對於具有普通知識經驗之一般大眾，確有虛偽不實或引人錯誤之表示，已詳述其得心證之理由，並無違誤。至於上訴人所舉廣告圖冊記載「全社區公共空間另作整體規劃設計，做為社區管理委員會採行方案參考」等字句，亦經原判決認定，系爭廣告全冊共達46頁，每頁長寬各約32公分及18公分，上訴人僅於末頁以長寬約0.5 公分之一串微小字體顯示上開字樣（長度約10公分），又混雜於約定事項欄許多文字之間，以其刊載之頁數及字體比例觀之，實難引起具有普通知識經驗之一般大眾注意及辨識，且公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定即構成，尤其在欠缺成屋之預售屋情形，雙方實居於資訊嚴重不對等之狀態，本無待消費者查問，上訴人即應負擔提供正確資訊予消費者之義務，參照上開最高行政法院判決意旨，自難以系爭廣告有上開文字，或藉「本圖僅供參考」「以機關核准圖面及契約為準」等記載，即得阻卻其不實廣告之責任。上訴意旨指摘原判決與經驗法則有違，適用公平交易法第21條第1 項不當及判決不備理由云云，自非可採。
㈣至於上訴人主張系爭廣告係於102 年4 月2 日至同年月15日印製，縱有違反公平交易法第21條第1 項規定，亦應依行為時法相關罰則論處，原處分卻依104 年1 月22日修正通過之公平交易法第42條規定為裁罰依據，顯違法律不溯及既往原則，原判決因而違背法令云云。惟按，行政罰法第5 條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」係採從新從輕原則。系爭廣告行為時點為102 年4 月間，以行為時即100
年11月23日修正公布之公平交易法41條第1 項規定，與裁處時即104 年2 月4 日修正公布之同法第42條相互比較，兩者僅將權責機關由「公平交易委員會」修正為「主管機關」，違規行為態樣由「對於違反本法規定之事業」修正為「對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業」，至於違法之效果、處罰（含罰鍰額度）之手段則相同，此觀該次修法理由：「一、條次變更。二、配合修正條文第6 條，將『公平交易委員會』修正為『主管機關』。三、本條係針對不公平競爭行為為處罰規定。又現行條文第20條係立於商標法補充規範之地位，對未註冊著名商標予以保護，而商標法對於註冊商標並無行政責任之規定，為避免法益保護輕重失衡，爰刪除違反現行條文第20條之行政責任規定，另現行條文第35條之刑事責任規定亦配合刪除（即就仿冒未註冊著名商標之行為改採民事責任予以規範），爰修正明定依本條處罰之違反條次。」自明。是以，裁處前之法律並非較有利於上訴人，被上訴人適用最初裁處時之規定，並無違誤。上訴人上開主張，自非可採。
㈤綜上，上訴人指摘原判決有適用法規不當或判決不備理由等，均無足採，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2
第3 項、第255 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　年　　2　　月　　23　　日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 李玉卿
法 官　林秀圓
法 官　高愈杰
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　106　年　　2　　月　　23　　日
書記官 何閣梅