臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度訴字第1145號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 12 月 15 日

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1145號105年12月1日辯論終結原 告　萬寶龍電子遊戲場業（即陳國榮）
訴訟代理人　沈崇廉　律師
林柏劭　律師
被 告　基隆市政府
代　表　人　林右昌（市長）
訴訟代理人　戴炤煌
張慧玲
上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國105年6月1日經訴字第10506306160號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國104 年6月9日向被告申請辦理電子遊戲場業地址變更登記及換發電子遊戲場業營業級別證（下稱級別證），變更內容為將其所經營之「萬寶龍電子遊戲場業」（所營項目為：J701010 電子遊戲場業）之地址變更登記為基隆市○○區○○路0、0號2、3樓（下或稱該址2、3樓）。被告則於104年6月15日以基府產商貳字第1040034406號函（下稱被告104年6月15日函）以基隆市電子遊戲場業設置自治條例（下稱系爭自治條例）業於104年6月8日公布施行
，請原告依系爭自治條例規定檢附相關資料及證明文件俾利審查，而為將原告之申請案原卷退還之實質否准處分。嗣原告於104年7月14日再次向被告提出變更登記之申請，然被告仍以基於公共利益、社會秩序之需求，請原告依系爭自治條例重新檢附相關資料及證明文件俾利審查為由，以104年7月23日基府產商貳字第1040041819號函（下稱前處分）為原卷退還予原告之實質否准處分。原告不服，訴經經濟部以105
年1月21日經訴字第10406317930號訴願決定（下稱前訴願決定）核認被告未具體論明原告究係不符系爭自治條例何條規定及欠缺何種資料及證明文件，即逕為實質否准處分，難謂妥適，而撤銷前處分，命被告另為適法之處分。被告乃重行審查，核認原告申請變更之電子遊戲場業營業場所所在地，距離附近之基隆市立成功國民小學（下稱成功國小）未達
500公尺，不符系爭自治條例第5條規定，於105年2月26日以基府產商貳字第1050207063B號函（下稱原處分）重為否准
原案申請之處分。原告不服，提起訴願，經無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠系爭自治條例固於104 年6月8日修正公布，並於系爭自治條例第10條明定自公布日施行，惟依中央法規標準法第13條規定，必須自公布或發布之日起算至第3 日起始發生效力，是系爭自治條例應於104年6月10日始生公布施行之效力。原告於104 年6月9日申請辦理營業場所變更登記，被告應依舊法辦理。被告逕依修正後之系爭自治條例第5 條第1 款規定，駁回原告商業變更登記及換發電子遊戲場業營業級別證之申請，原處分自屬違法應予撤銷。
㈡系爭自治條例第9條所謂「不受第5條規定之限制」有兩個要件，其一為系爭自治條例修正施行前，已提出級別證之申請；其二為符合系爭自治條例第4 條各款法令之規定，經有關機關會及單位會同審核通過者。原告已滿足前者；後者則係被告受理原告申請後，應積極會同有關機關及單位共同審核原告之申請是否符合系爭自治條例第4 條各款之規定，此為被告之審核義務。被告怠為依法規應進行之審查或會同審查義務，訴願決定解釋為原告之要件不備，其駁回理由顯有可議之處。又系爭自治條例第4條第2款所規定者，僅限於「建築物之構造、設備」，並不包括使用類別，被告以「原告申請之地址3樓之使用類別並非B-1類組之電子遊戲場」為由，退回原告之申請，於法自有不符。況依建築法第73條第2 項規定，「使用類組」乃限制原告實際使用之用途，與原告申請變更登記無涉，應係原告先申請變更登記3樓為電子遊戲場後，方有使用該址3樓經營電子遊戲場業之問題。若原告申請變更登記該址3 樓為電子遊戲場，並經被告核准後，卻未辦理使用類別變更，則屬違反建築法第73條規定而應裁罰之範疇，亦與依系爭自治條例第4條准駁原告之申請無涉。
㈢原告曾於104年5月29日委託宜雅會計事務所之黃健原繳納規費後提出本件變更登記申請，並取得規費繳款收據。然被告於正式收件後，其工商管理科承辦人又於同日下午以電話要求黃健原將收據繳回，並不具理由退回原告之申請，其後始有104 年6月9日再次提出本案申請，足堪認定在系爭自治條例修正通過前，被告已自動停止所有電子遊戲場業變更登記事項之辦理，明顯違法。
㈣是原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依原告104 年6月9日之申請，作成核准原告變更登記及換發級別證之行政處分。
三、被告則以：
㈠89年2月3日公告施行之電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）第9條第1項雖僅規定電子遊戲場業之營業場所應距離國民中、小學50公尺以上，然被告基於地方自治權，因地制宜，依據轄區特性，經基隆市議會審查通過，另於104年6月8日以基府行法壹字第1040222505B號令公布系爭自治條例。凡於被告轄區內申請電子遊戲場業之營業登記者，於系爭自治條例施行後即應受其規範。系爭自治條例第5 條規定之立法意旨，乃鑑於電子遊戲場對於社會安寧會造成一定之影響，且學校與醫院對於環境安寧有較高之要求，乃明定其營業場所應距離學校、醫院500公尺以上。
㈡中央法規標準法第18條規定各機關受理人民申請許可案件適用於法規時，除依其性質適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規變更者，適用新法規，故此仍應依被告修正後系爭自治條例相關規定（新法）辦理。原告原有之級別證為該址2樓，原告欲增加該址3樓，但該址3 樓之使用用途類別為餐廳，並無申請電子遊戲場業之資料，原告應先至被告所屬都市發展處（下稱都發處）辦理使用用途變更後，方能申請電子遊戲場業之經營，原告於104年5月29日提出申請者為商業登記，被告承辦人員詢問原告有無辦理變更，原告稱無，承辦人員告知應先至都發處辦理變更登記後，方能申請，原告乃同意撤案。原告於104 年6月9日申請電子遊戲場業所在地變更登記及換發級別證時，系爭自治條例於104 年6月8日已公布施行，雖依中央法規標準法第13條規定，於同年6 月10日始發生效力，但因尚在審理中且法規有變更，故應依新法辦理，而非以舊法辦理，而依新法規定，本件變更登記縱使完成，亦無法取得級別證。
㈢是被告聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有變更使用執照存根、被告104年6月15日函、前處分、前訴願決定、原處分及訴願決定等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：本件申請應適用申請時之管理條例規定，抑或104
年6月8日制定公布之系爭自治條例規定；被告以原告申請與系爭自治條例規定不符而否准其請，於法有無違誤。
五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：
㈠按管理條例第2 條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第8 條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」第11條第1 項規定：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8 條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業……」第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」又經濟部依管理條例第11條第1 項規定訂定之電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點（下稱級別證作業要點）第2 點規定：「申請作業程序：電子遊戲場業依公司法或商業登記法登記後，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：㈠營業場所：1.符合電子遊戲場業管理條例第8條、第9條、第11條第2 項、自治條例及其他有關規定……。」上開管理條例第9條第1項規定之立法目的，乃鑑於電子遊戲場業對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺以上之範圍，應解為係電子遊戲場業營業場所許可設置之範圍。又關於直轄市工商輔導及管理，乃屬地方制度法第18條第7款第3目規定之直轄市自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之標準，難謂與管理條例第9條第1項之規定牴觸，此經最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議釋示在案。故被告基於地方自治權，因地制宜，依據轄區特性，經地方議會審查通過，以104年6月8日基府行法壹字第1040222505B號令修正公布系爭自治條例，自得予以適用，其中第1 條規定：「基隆市政府（以下簡稱本府）為規範基隆市電子遊戲場業之設置，以維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特依據地方制度法第19條規定，制定本自治條例（以下簡稱本自治條例）。」第2 條規定：「本自治條例之主管機關為基隆市政府。」第3 條規定：「電子遊戲場業之設立、變更，除依電子遊戲場業管理條例及相關法規外，並應依本自治條例規定辦理。」第5 條規定：「電子遊戲場業之設立地點（含設立、遷移、擴大面積）應符合下列規定：一、電子遊戲場業（含設立、遷移、擴大面積）之營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、圖書館、醫院500 公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。二、最小設置單層營業樓地板面積500 平方公尺以上。」故凡於基隆市轄區內申請電子遊戲場業之營業登記者，於系爭自治條例施行後，即應受其規範。
㈡繼按商業登記法第15條規定：「（第1 項）登記事項有變更時，除因繼承所致之變更登記應自繼承開始後6 個月內為之外，應自事實發生之日起15日內，申請為變更登記。（第2 項）商業之各類登記事項，其申請程序、應檢附之文件、資料及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」而經濟部依上開商業登記法第15條規定授權訂定商業登記申請辦法第6條第4款規定：「商業登記事項有變更者，應檢具申請書，並視申請變更事項之類別，檢具下列文件之一，申請變更登記：……四、所在地變更：所在地之建物所有權狀，所有權人非商業負責人或合夥人者，應附具所有權人同意書。建物所有權狀得以建物謄本、房屋稅籍證明、最近一期房屋稅單或其他得證明建物所有權人之文件代之；所有權人同意書得以商業與所有權人簽訂之租賃契約，或載明得辦理商業登記或供營業使用之商業負責人與所有權人簽訂租賃契約代之；合夥組織者，並應附具合夥人之同意書或合夥契約書。」
㈢原告雖以：系爭自治條例固於104 年6月8日修正公布並自公布日施行，應於104年6月10日始生施行之效力，原告於104 年6月9日為本件申請，被告應依舊法即管理條例之規定辦理，惟其逕依修正後之系爭自治條例第5條第1款規定予以否准，原處分自係違法等情為主張。茲以：
⒈按「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。」「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規定未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」分別為中央法規標準法第13條、第18條所規定。本件原告係於104年6月9 日向被告提出換發級別證之申請，而系爭自治條例係於104 年6月8日修正公布並自公布日施行，依前述中央法規標準法13條之規定，修正公布之系爭自治條例應自104年6月10日發生效力，故原告於104 年6月9日向被告申請後，此項申請據以准許之法規確有因系爭自治條例修正生效而發生變更，故被告於先前行政救濟程序中，曾主張本件申請本即應依修正後之系爭自治條例第5 條第1 款規定，並無中央法規標準法第18條之適用，尚有未合，合先敘明。
⒉本件應有中央法規標準法18條之適用，已如前述。而中央法規標準法第18條係宣示行政程序進行中，相關法規有變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規（從新原則）；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，則應適用舊法規（從優原則）。本件原告提出本件申請時，修正後之系爭自治條例尚未生效，雖無系爭條例第5條第1款經營電子遊戲場業之營業場所應距離國民中、小學500 公尺以上之規定，惟本件申請於被告作成處分即處理程序終結前，系爭自治條例已修正公布施行，雖人民依系爭自治條例仍得提出換發級別證之申請，然如有不符自治條例第5條第1款關於營業場所應距離國民中、小學500 公尺以上之規定，即無從允許換發級別證，因系爭自治條例此規定之立法意旨，乃鑑於學校與醫院對於公共安全及社區安寧有較高之要求，而因地制宜以系爭自治條例明訂對於電子遊戲場業營業場所之禁止設置範圍，其目的即在於達到系爭自治條例所欲保護之公共安全及社區安寧等公共利益，是系爭自治條例第5
條第1款關於營業場所應距離國民中、小學500公尺以上之規定，即屬系爭自治條例所允許營業之範圍，是於該允許營業範圍之外設置電子遊戲場業之營業場所，自為系爭自治條例所禁止，從而該規定應屬中央法規標準法第18條但書所謂新法規禁止之事項，而非原告陳稱僅係對級別證之申請換發事項予以增加條件，而無廢除或禁止等情。至於管理條例第9條第1項（舊法）關於電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學50公尺以上之規定，本係對於電子遊戲場業營業場所設置範圍之禁止規定，而系爭自治條例（新法）復擴大禁止之範圍，是依中央法規標準法第18條規定意旨，本件自應適用系爭自治條例，而無適用舊法即管理條例之餘地（最高行政法院100 年度判字第1924號、102年度判字第723號判決意旨參照）。而本件原告申請變更之營業場所（即該址2、3樓）距成功國小未達500 公尺之事實，為原告所不爭執。則原處分依上開事實，認本件不符系爭自治條例第5條第1款之規定，進而予以否准原告換發級別證之聲請，於法並無違誤。原告此部分之主張於法有違，自無足採。
㈣至於原告於104 年6月9日，另以其經營之電子遊戲場業所在地由原登記之該址2 樓變更為該址2、3樓為由，向被告申請商業變更登記，惟經被告否准，因而主張被告違法等情，並提出商業登記申請書、原告代表人身分證、建物登記謄本、房屋使用同意書等文件為證（原卷第5 至10頁）。本院為求審慎，特詢及原告此部分究係依何法令規定提出申請，經原告當庭陳稱係依商業登記法為申請（本院卷第74頁），且細繹上開商業登記申請書，其亦已清楚記載係申請變更所在地變更之商業登記（原卷第5至6頁），是原告此部分主張，應係依商業登記法第15條、商業登記申請辦法第6條第4款規定之商業所在地變更登記。惟查，由上開原告之主張及所提資料，及本院依職權調取之原告、該址3樓之商業登記公示資料查詢（本院卷第7、70頁），均足證明作為電子遊戲場業經營之所在地僅為該址2 樓，並不及於該址3樓，易言之，該址3樓迄未作為電子遊戲場業經營之所在地。繼以，本件原告申請變更之營業場所（即該址2、3樓）距成功國小未達500 公尺，不符系爭自治條例第5條第1款之規定，而為被告否准換發級別證之申請，已如前述，則該址3 樓既遭被告否准作為電子遊戲場業之營業場所，自不可能發生自原餐飲業變更為電子遊戲場業營業之事實，而與商業登記法第15條第1 項「應自事實發生之日起15日內申請」之要件不符，蓋原告根本未發生於該址3樓經營電子遊戲場業之事實。另細繹該址3樓之商業登記公示資料，自98年間即作為商業名稱「天使之翼小吃店（營業項目為餐館業、飲料店業及菸酒零售業）」經營使用，迄今未變，是原告在無所在地變更之事實下，依前揭規定申請辦理本件所在地變更之商業登記，亦於法有違，被告予以否准，洵屬有據。
六、綜上所述，本件被告認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並請求被告應依其104年6月9 日之申請，作成核准原告變更登記及換發級別證之行政處分，為無理由，自應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　12　　月　　15　　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　陳　秀　媖
法 官　李　君　豪
法 官　鍾　啟　煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　12　　月　　15　　日書記官　吳　芳　靜