臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度訴字第1706號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 106 年 02 月 09 日

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1706號105年1月19日辯論終結原 告　中保資通股份有限公司
代　表　人　劉福興（董事長）
訴訟代理人　黃意文律師
李岳霖律師
複 代理 人 林子翔律師
被 告　勞動部勞動力發展署北基宜花金馬分署
代　表　人　林仁昭（分署長）
訴訟代理人　孔繁鍾
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105 年9 月9 日訴1050149 號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國105 年3 月間參與招標機關即被告辦理「萬能電流模型裝置（AED ）共5 台」採購案（下稱系爭採購案），經被告審認原告與訴外人立偉電子股份有限公司（下稱立偉公司）之押標金係由同一人繳納、廠商領標電子憑證序號相同、所出具投標廠聲明書錯誤內容一致，依行政院公共工程委員會（下稱工程會）91年11月27日工程企字第09100516820 號令、104 年7 月17日工程企字第10400225210 號令，認其構成政府採購法第50條第1 項第5 款及第31條第2 項第8 款規範情形，而以105 年3 月15日北分署秘字第1051900388號函（下稱原處分），依政府採購法第31條第2
項第8 款規定，不予發還原告所繳押標金，並認原告行為構成同法第101 條第1 項第1 款及第2 款事由，如未提出異議，將刊登於政府採購公報（於申訴審議判斷駁回後，自105
年10月5 日起刊登3 年）。原告不服提出異議，經被告以105 年4 月11日北分署秘字第1050008905號函（下稱異議處理結果），認原告異議無理由而維持原處分，原告不服，對其中刊登政府採購公報部分提出申訴，亦經申訴審議判斷駁回，遂提起本件訴訟。
二、原告主張略以：
㈠原告並無政府採購法第101 條第1 項第1 款之違法行為，被告自始即未區別該條項第1 款及第2 款要件，以原告同時違反前開2 款截然不同之規定，作成異議處理結果，根本無從證明原告有借用或容許他人借用之行為：
1.有政府採購法第101 條第1 項各款事由之廠商，招標機關通知將刊登採購公報，其執行之結果，使廠商於一定刊登期間內，不得參加投標、決標。換言之，該處分禁止受處分廠商為投標之行為，並剝奪其參與投標之資格、權利，且影響其名譽，自該當行政罰法第2 條所稱之不利處分。又現行國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，而現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，須證明行為人有故意或過失，行政罰法第7 條亦有明文規定。
2.參照最高行政法院101 年度判字第219 號判決意旨，政府採購法第50條第1 項第5 款係為防止同一標案內之假性競爭而設，並非以限制單一廠商於不同標案得標之次數為目的，自不能以不同廠商於不同標案間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，疑似同一廠商以不同名義投標於不同標案，有規避該分項採購案限制同一廠商僅能得標一項（區）之嫌為由，援引與此不相干之政府採購法第50條第1
項第5 款加以規制。又政府採購法施行細則第33條之規範意旨係在限制同一投標廠商就同一採購之投標，僅能有一標，其目的亦在防止同一標案內之假性競爭，並未禁止單一廠商同時投標於不同採購案。至於廠商是否有借用或冒用他人名義或證件投標於不同標案情事，而構成政府採購法第31條第2 項第2 款、第3 款不予發還押標金之要件，則須提出積極證據加以證明，尚難僅以其押標金係由同一人繳納、營業地址相同或投標文件內容有部分一致等情為由，推測該廠商係為圖規避限制，假冒他人名義或以借牌等不正方式投標，達其實質取得多項標案之目的。
3.政府採購第101 條第1 項第2 款所謂「借用或冒用他人名義或證件參加投標」規定，係指借用他人名義或證件投標之廠商有投標之意思，但因本身未具備投標資格或為滿足法定開標家數，而使用他人名義或證件參加投標，以遂得標目的，至於被借用之廠商則無投標意思，且不為價格競爭。原告及立偉公司皆以自己名義參與投標，標價亦有差距，況被告無法認定孰為借用人，孰為被借用人。所謂借牌者，必一方有借之意思，他方有出借之意思，雙方意思合致，方能為借牌圍標之行為，本質上係屬對向犯，雙方係實質獨立不同廠商。本件原告使用韓國廠牌AED 參與系爭採購案；立偉公司則為Philips 廠牌AED 之獨家經銷商，其他公司不得在臺灣地區銷售Philips 廠牌之AED 商品，是原告與立偉公司各自代理且獲得經銷授權之AED 廠牌並不同，原告縱借用立偉公司名義參加投標，亦無法由立偉公司販售韓國廠牌之AED ；即使容許立偉公司借用其名義，立偉公司亦無法經原告經銷販售Philips 廠牌AED ，足見原告毫無借用或容許他人借用名義參加投標之動機，原告與立偉公司間亦無借牌、容許借牌之合意，更無所謂對向關係。實際上，原告與立偉公司係以各自名義及證件參與投標，且均有參與投標之真意，僅因原告無專業投標作業人員而不熟悉投標作業流程，立偉公司員工遂好意協助處理投標作業庶務工作，始發生匯款代理人相同及聲明書錯誤相同之誤會；是2 家公司並未借用或冒用他人名義投標，亦未以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約，更非容許他人借用原告名義或證件參加投標，顯與政府採購法第101 條第1 項第1 款及第2 款之構成要件有別。
4.本件被告並未具體提出證據，僅憑匯款代理人相同等情，即推斷原告與立偉公司有政府採購法第101 條第1 項第1
款、第2 款所定情形，原處分顯有違反行政罰法第7 條之虞。更遑論政府採購法第101 條第1 項第1 款及第2 款之構成要件並不相同，被告起初不但未區別其要件，籠統概稱原告有採購法第101 條第1 項第1 款及第2 款情形，亦未指明且無法認定原告與立偉公司間孰為借用人，孰為被借用人。被告後於105 年5 月9 日陳述意見書仍草率含糊辯稱原告屬於容許他人借用本人名義或證件投標，而立偉公司係借用他人名義或證件參加投標，原處分違法之處，至為灼然。
㈡原告並無容許他人借牌投標之必要與動機，且標價金額亦反於一般被借用人金額應高與借用人金額之常情，足證原告事實上並無政府採購法第101 條第1 項第1 款之違法行為：
1.按工程會105 年1 月8 日訴1040434 號、105 年5 月13日訴1040409 號採購申訴審議判斷書之意旨，依社會通念，倘若申訴廠商確屬出借公司名義供他行公司投標，其標價應高於他公司，始符常情。原告參加本件投標之標價金額為新臺幣（下同）135,000 元，立偉公司投標金額則為150,000 元，若原告係由立偉公司借用其名義參與投標者，依上開工程會申訴審議判斷書及一般經驗法則、論理法則判斷，原告之標價金額自應高於立偉公司之標價金額。惟本件原告與立偉公司除係於不同時點參與投標，標價金額亦不同外，原告之標價金額反低於立偉公司之標價金額，顯不符一般被借用名義或證件之人參加投標等常情，亦足突顯原告事實上並無政府採購法第101 條第1 項第1 款所定之違法行為至明。
2.系爭採購案僅需1 家廠商投標即可開標、決標，此觀本件投標須知第12條即知，可見原告無借用名義或證件予他人參與投標之必要；又原告自始即符合投標資格，且有投標意思，亦無容許他人借用、冒用自己名義參與投標之動機。綜觀上情，本件與一般借牌投標係基於借用他人名義或證件投標之廠商有投標之意思，但因本身未具備投標資格或為滿足法定開標要件，而使用他人名義或證件參加投標，以遂得標之目的之情形大相逕庭；況原告與立偉公司縱隸屬於相同集團，法律上各為獨立法人，經營項目及財務均各獨立，甚且就AED 產品，2 公司間經銷廠牌及範圍完全不同，足以證明原告事實上並無政府採購法第101 條第1 項第1 款之違法行為。
3.被告雖稱原告曾參與9 次政府採購之投標，可證明原告已熟悉政府採購之投標作業云云。惟原告一向未設專人處理投標事宜，亦因此曾因規格文件不符合規定而未得標，此觀歷來原告參與投標作業之決標公告中即知，而本次爭議亦肇因於新進員工不諳招標作業規定所致，顯見原告確實無專業投標人員，才屢次發生規格文件不符規定之錯誤。㈢原告並無容許他人借用本人名義或證件參加投標以從事假性競標之惡意，其應受責難未達刊登政府採購公報之程度：
1.本件係因立偉公司同仁好意幫忙處理投標作業致生筆跡相同等情形。若原告果有從事假性競爭之惡意，依社會通常觀念與認知，勢必以極縝密謹慎、不易為外人察覺揭發之犯罪手段以遂其目的，焉有可能採取匯款回條聯筆跡、匯款代理人、領標電子憑證序號相同，及投標廠商聲明書錯誤相同此等一眼即可拆穿識破之手法？足見原告與立偉公司間確無借用、冒用他人名義或容許他人借用名義或證件投標之惡意。
2.系爭採購案另有第三廠商競標，無法確知該標案是否將由原告或立偉公司得標，顯然迥異於一般已預先內定得標廠商之借牌陪標行為，益見原告及立偉公司確為真實參與競標之廠商，洵非政府採購法所欲處罰之假性競爭行為。應針對具體個案情形，本於比例原則，綜合考量違規情狀與是否造成具體損害等因素，而決定有否停權之必要。
3.原告與立偉公司確無惡意，且開標時因原告及立偉公司均不合格而未得標，故未發生不正確結果，可見原告違反政府採購法之行為所應受責難程度，及招標機關因其行為所受影響程度均極輕微，基於比例原則與政府採購法第101
條第1 項之立法理由考量，僅因原告一時無心之過，應無刊登政府採購公報予以停權之必要。
㈣聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於刊登政府採購公報部分均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠原告與立偉公司有押標金由同一人繳納、領標電子憑證序號相同（共用一份電子領標之招標文件）及投標廠商聲明書錯誤內容相同（第1 項至第10項）之重大異常情形，業違反政府採購法第31條第2 項第8 款、第50條第1 項第5 款、電子採購作業辦法第8 條等規定，被告查證後認定原告有容許立偉公司借用本人名義或證件參加投標，依政府採購法第101
條第1 項第1 款刊登政府採購公報，尚無過當。
㈡本件非依政府採購法第52條第1 項第4 款採複數決標，得標廠商僅有1 家，被告並無援引同一廠商以不同名義投標於不同標案，有規避分項採購案限制同一廠商僅能得標一項（區）之事由，據以認定原告違反政府採購法第50條第1 項第5
款所定情形，原告所引最高行政法院101 年判字第219 號判決情形與本件有別，難認有據。
㈢原告主張被告無法認定原告及立偉公司孰為借用人孰為被借人，並援引工程會訴0950097 號申訴審議判斷理由乙節。惟按申訴審議判斷係對個案而言，非通案認定，且該案僅係一方委託他方代為繳納押標金，與本件情節不同，本件原告及立偉公司除押標金由同一人繳納，尚有投標文件（投標廠商聲明書）錯誤內容相同及使用同一電子領標之招標文件參與投標等異常情形，且招標文件係由立偉公司以電子領標方式領取，足認原告容許立偉公司借用其公司名義參與投標。原告雖主張其因不熟悉投標作業流程，而請同一集團之立偉公司員工協助處理投標作業云云。惟依政府電子採購網所顯示決標公告，在參與系爭採購案前，自104 年7 月至12月止，原告曾參與投標至少9 次，並有4 次得標紀錄，採購內容主要均與系爭採購案同為自動體外心臟電擊去顫器，被告已善盡查證責任，足認原告相當熟稔政府採購投標作業，其主張顯與事實不符。
㈣原告既自承其與立偉公司為相同集團旗下之關係企業，衡情無論係由原告得標或立偉公司得標，相互間均不須為價格競爭即足達到借用他人名義投標之目的，故於系爭採購案中，借用人或被借用人間投標金額之高低，已屬無關緊要。是原告主張借用人投標金額應高於被借用人，始符常情云云，亦有不實。
㈤按工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函釋說明，有關政府採購法本法第101 條規定，依立法理由：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。」對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量比例原則。準此，就政府採購法第101 條第1 項各款之違法行為，尚無比例原則之適用。
㈥政府採購法第101 條第1 項第1 款所定「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」係指容許他人借用本人名義投標，而不為價格競爭者，且該規定效果之適用不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，與同法第87條第4 項之刑罰要件不同，不以成立圍標罪為必要。
㈦聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有原處分（本院卷第34至36頁）、異議處理結果（本院卷第38、39頁）、申訴審議判斷書（本院卷第48至59頁）、系爭採購案招標公告（本院卷第30至33頁）、系爭採購案投標須知（本院卷第128 至134 頁）、系爭採購案決標公告及開標紀錄（原處分卷第43至48頁）、工程會電子採購網拒絕往來廠商刊登網頁資料（原處分卷第35、36頁）在卷可稽，堪認為真正。本件兩造之爭點：原處分認定原告構成政府採購法第101 條第1 項第1 款而將刊登政府採購公報，有無違誤？
五、本院之判斷：
㈠按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。…」政府採購法第50條第1 項第5 款、第101 條第1 項第1 款、第2 款定有明文。上開第101 條第1 項第1 款所定「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，係指容許他人借用本人名義投標，而不為價格競爭者，且其不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，與同法第87條第4 項之刑罰規定不同，本不以成立圍標之刑事罪名為必要。又按系爭採購案投標須知第48條第4 項第2 款另明定：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依採購法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：2.押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。」（本院卷第132 頁）
㈡經查，系爭採購案於105 年3 月7 日開標，有原告、立偉公司及訴外人凱樂斯股份有限公司（下稱凱樂斯公司）3 家廠商投標，由凱樂斯公司以244,500 元得標，原告及立偉公司經審標結果均為不合格，有系爭採購案決標公告及開標紀錄在卷可稽（原處分卷第43至48頁）。被告於105 年3 月7 日審查投標文件時，發現原告與立偉公司有領標電子憑據序號（913000000000006729489 ）相同、投標廠商聲明書第1 項至第10項錯誤內容相同等異常情形，且押標金均自彰化銀行以匯款方式繳納，匯款代理人均為劉○玲，記載之身分證號碼相同，筆跡亦屬相同，應為同一人所繳納，依投標須知第48條第4 項第2 款規定，堪認其有政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，有電子憑據資料、匯款單及投標廠商聲明書在卷可稽（原處分卷第1 至11頁）。又原告自承上開領標電子憑據序號相同、投標廠商聲明書錯誤內容相同及押標金由同一人匯款等，係立偉公司人員協助所為，有申訴書在卷可稽（原處分卷第41頁），顯見以原告名義投標之相關文件，實為立偉公司所作；以原告名義繳納之押標金，亦為立偉公司所繳，足認係原告故意容許立偉公司借用其名義參與投標。是原告主張被告無法認定原告或立偉公司孰為借用人，孰為被借人，參照工程會訴0950097 號申訴審議判斷之理由，應撤銷原處分云云，自無可採。從而，被告於105 年3 月15日作成原處分（本院卷第34至36頁），認定原告有政府採購法第101 條第1 項笫1 款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」情事，將原告刊登政府採購公報（同年月17日送達），自非無據。至原處分雖併載政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，然於申訴審議程序中，被告以105 年5 月9 日陳述意見書陳明本件係原告同意立偉公司以其名義製作投標文件參與投標（申訴卷第67頁），應屬同條項第1 款所列情形，被告於本院準備程序中亦陳明本件原告部分係援用笫1 款規定，而非第2 款，並予更正等語（本院卷第174 頁），附此敘明。
㈢至於原告主張其因不熟悉投標作業流程，故部分庶務偶委由相同集團旗下之立偉公司職員協助處理，因本件投標作業處理係請立偉公司協助，致生押標金匯款回條聯筆跡相同、匯款代理人相同、領標電子憑據序號相同及投標廠商聲明書錯誤相同等情事，然借用人投標金額應高於被借用人，始符常情，原告實有參與投標之真意，並無借牌或容許借牌之合意云云。惟查，原告在系爭採購案之前，自104 年7 月至12月止，短短半年內即參與9 次政府採購之投標，並有4 次得標紀錄（決標日分別為104 年7 月1 日、104 年8 月6 日、104 年11月20日、104 年12月9 日），採購內容主要均與系爭採購案同為自動體外心臟電擊去顫器（AED ），有決標公告在卷可稽（原處分卷第49至81頁），實難認為原告在參與系爭採購案投標，有何不熟悉投標程序之可能。是原告有關因不熟悉投標程序而委由立偉公司協助處理投標業務，其有參與投標真意之主張，顯與事實不符。又原告既容許立偉公司借用其名義或證件參加投標，內部之間已無價格競爭可言，故借用人或被借用人於系爭採購案投標金額之高低，對其已無關緊要。是原告主張借用人投標金額應高於被借用人，始符常情云云，自無可採。至於原告所引最高行政法院101 年度判字第219 號判決意旨（本院卷第72至81頁），實係針對不同標案是否為同一廠商以不同名義投標之情形，且為得否適用政府採購法第31條第2 項第8 款之爭議，與本件尚屬有別，未可混為一談。原告據此主張，實非可採。
六、從而，被告原處分將原告刊登政府採購公報，並無違誤，申訴審議判斷、異議處理結果予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或陳述，經核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　年　　2　　月　　9　　日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官　李玉卿
法 官　劉穎怡
法 官　高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　年　　2　　月　　9　　日
書記官 何閣梅