臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度訴字第1773號｜法律人

臺北高等行政法院判決 105年度訴字第1773號106年11月30日辯論終結原告　黃威仁即正昇土木包工業訴訟代理人　王勝彥　律師韓邦財　律師被告　法務部代　表　人　邱太三（部長）訴訟代理人　李易臻葉菁雯上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國105年7月21日院臺訴字第1050170073號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、事實概要：緣被告以楊石和自民國99年8月1日起至103年12月25日止擔任新竹縣橫山鄉第19屆鄉民代表，為公職人員利益衝突迴避法（下稱利益迴避法）第2條所定之公職人員，其女婿黃威仁即原告為同法第3條第2款規定所稱之關係人，並擔任獨資商號正昇土木包工業之負責人（該土木包工業於104年6月8 日停業），該包工業為同法第3條第4款規定所稱之關係人，自不得與受楊石和監督之機關橫山鄉公所為買賣等交易行為，詎原告於101年至102年間陸續與橫山鄉公所為採購交易，違反利益迴避法第9條規定，其中101年9月至101年11月間之交易部分已罹裁處權時效，乃就其餘102年1月10日起至102 年12月3日止之11筆交易（如附表一），依同法第15條及法務部利益迴避法第15條處罰鍰額度基準規定，以104年12月 14日法授廉利益罰字第10405020240號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣(下同)529萬元，並應自處分書送達後 30日內繳納，逾期未繳納罰鍰者，依行政執行法第11條第1 項規定，移送強制執行。原告不服，提起訴願，業經駁回，遂提起本件行政訴訟。貳、本件原告主張：ㄧ、關於政府採購法第15條及利益迴避法第2條、第9條、第15條之疑義，大法官會議解釋作成釋字第716號，於利益迴避法第15條舊法條「處交易金額一至三倍罰鍰」，宣告自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。參酌釋字第716 號解釋意旨，原處分書遽以為楊石和自99年8月1日起至103 年12月25日止擔任第19屆新竹縣橫山鄉鄉民代表，係利益迴避法第2條之公職人員。黃威仁係楊石和之女婿，並擔任原告之負責人，故原告為利益迴避法第3條第4款之關係人，均有中選會選舉資料庫網站、戶籍資料及經濟部商業登記資料，而原告既屬公職人員利益衝突迴避法所稱之關係人，自不得與受楊石和監督之機關即新竹縣橫山鄉公所為買賣之交易應行為；詎原告自101年至102年間，與橫山鄉公所交易共18案（其中「橫山鄉橫山村13鄰道路施作擋土牆等3見工程」等7案業罹裁罰權時效），其餘「橫山鄉力行村14鄰駁坎工程」等11件案件簽約金額計11,015,000元、結算給付金額計9.659,895元，均有契約書、開標決標紀錄、工程結算驗收證明書在卷可證。逕以原告業已違反利益迴避法第9條規定，惟原告係依政府採購法公開招標程序參與投標，經多數投標者競爭、開標等公開程序，方以最低價得標而承攬施作云云，原處分未遑論詳查，究竟本案有無釋字第716號解釋文中「是否有造成不當利益輸送？或利益衝突之虞？」，卻逕行認定：原告係新竹縣橫山鄉民代表楊石和女婿…，有利益輸送之虞，未附任何事、證，乃牴觸行政法上「禁止不當連結」之原則以及「行政行為內容應予明確性」之原則。究竟本件「利益輸送」之事、證何在？被告未舉證，以實其說。二、本件原告應無故意：（ㄧ）正昇土木包工業登記負責人黃威仁，對其為正昇土木包工業之名義負責人並不否認，然此情僅表示黃威仁對正昇土木包工業係屬於公職人員利益迴避法第3條第4款關係人有所認識，易言之，僅對本件行政罰之客觀構成要件之行為主體有所認識。（二）正昇土木包工業實際運作管理係黃威仁之岳父楊石和及訴外人許阿福一手包辦，黃威仁自99年起因志趣不合早已退出正昇土木包工業之經營並另謀他職，僅因退出時，正昇土木包工業已開始承包業務，商號登記名稱更改程序繁瑣而未辦理變更登記名稱，後續因避免傷及親屬情誼，而未曾向岳父楊石和過問正昇土木包工業營運狀況。而楊石和係正昇土木包工業實際負責人已由鈞院105年度訴字第1746號判決認定無訛，另正昇土木包工業之投標承攬工程事務則由訴外人許阿福負責主導，既黃威仁僅為原告名義負責人已足認定，黃威仁是否能於訴外人許阿福每以原告名義辦理投標時，對該事實有所認識，則未見原處分機關及訴願決定機關有何說明，若原告之登記負責人黃威仁無從知悉該事實，原告是否對該事實有所故意，則非無研求之餘地。原處分機關及訴願決定機關僅以訴外人許阿福持原告大小章辦理投標，即遽認原告對本案違法行為，具構成要件之行為要件故意，於法尚有未合。（三）證人許阿福到庭證稱：『我在98年底跟他口頭講好，他問我要不要一起做，我們就一起做正昇土木包工業這支牌。』，亦證稱：『當初我們口頭有講說，這支牌他登記了，我想說有牌了，大概在民國99年3月1日左右，我們開始使用這支牌，我口頭跟他講說是不是這個工程所有從開標到結案，全權由我負責。』、『他完全沒有負責什麼。』等語，參以原告之登記負責人黃威仁個人勞健保投退保資料可知，黃威仁確實自99年起因志趣不合早已退出正昇商號之經營並另謀他職，僅為原告之名義負責人，並無涉及實際經營，益徵黃威仁並無可能於訴外人許阿福每以原告名義辦理投標時，對該事實有所認識。（四）另黃威仁雖另謀他職，然持續登記為正昇土木包工業之名義負責人。許阿福亦對此證稱：『因為我本身是原住民，要把這支牌變更到我自己身上，我要花一筆錢，我沒有那麼多資本。』、『黃威仁還沒有到園區工作之前，已經投標了，辦手續要重新去做營業登記，變更成我的名字。』。足認黃威仁自始主張其早已退出正昇商號之經營，僅因退出時，正昇商號已開始承包業務，商號登記名稱更改程序繁瑣而未辦理變更登記名稱，後續因避免傷及親屬情誼，而未曾向岳父楊石和過問正昇商號營運狀況等情實在。（五）承上，黃威仁對其為正昇商號之名義負責人並不否認，然此情僅表示黃威仁對正昇商號係屬於利益迴避法第3條第4款關係人有所認識，易言之，僅對本件行政罰之客觀構成要件之行為主體有所認識，然原處分機關及訴願決定機關僅以訴外人許阿福持原告大小章辦理投標，即遽認原告對本案違法行為，具構成要件之行為要件故意，於法尚有未合。（六）行政罰裁罰要件事實之客觀舉證責任，基於依法行政下之行政合法及合要件性要求，歸於裁罰機關。如原告行為是否符合行政法上裁罰之構成要件，經法院依職權調查結果，事實仍陷於真偽不明者，其不利益即應歸於被告。原裁罰處分及訴願決定未察於上開黃威仁並無掌控正昇土木包工業之事實，原告對構成要件行為並不認識，又原告提出相關抗辯，亦未見其對此節詳細論證，僅泛稱原告為利益迴避法第3條第4款之關係人，故得依法裁罰原告，難謂已盡舉證責任。（七）原告對本件違反利益迴避法之構成要件行為並不認識，應無故意，本於故意與行為同時存在原則，至多評價為過失，不在本件行政罰處罰之列。三、本件應有行政罰法第8條但書及第18條第3項裁罰減輕之適用：（ㄧ）原告之登記負責人黃威仁，就學時期及歷年工作經歷皆為機械專業，對公務人員相關法規甚難熟悉，岳父楊石和已從事政治工作多年，黃威仁更因此確信正昇土木包工業之營運將因楊石和之提點而不誤觸相關法規，若原告有違法之認知，應不致明知楊石和已活躍地方政壇已久，尚且以黃威仁之名義登記為原告之負責人，應逕以訴外人許阿福登記為負責人規避相關處罰即可。是以，堪認原告主張其不知其行為業已違反利益迴避法第9條之規定等語，應屬可採。（二）原告既不知其行為已違反利益迴避法第9條之規定，揆諸前開說明，雖其「不知」尚難謂無過失，依行政罰法第8 條規定，固不得因不知法規而免除行政處罰責任，惟按其情節，得減輕或免除其處罰；於選擇減輕處罰時，並有行政罰法第18條第3項後段規定：「同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一」之適用。原處分顯未審酌原告係因不瞭解法規之適用，而不知其行為違反行政法上義務，以致未適用行政罰法第8條及第18條第3項規定，洵有違誤。（三）另名義負責人黃威仁於原裁罰處分作成前，於政風處訪談時亦對所知悉事項盡皆詳述，且正昇商號投標之工程收益，或由許阿福用以繳納稅務、或由其支付工人工資，名義負責人黃威仁實無藉由正昇商號獲取任何利益。又黃威仁自退出正昇商號營運後，從事機械維修相關工作至今，現每月薪資收入約3萬餘元，原處分機關未考量原告所投標之工程收益並未由名義負責人黃威仁取得，使實際負擔高額罰鍰者實為無法益侵害認知之名義負責人黃威仁，致黃威仁平穩之家庭狀況生遽然驟變，則原處分過重之責難程度，是否具合目的性、符合保護法益原則，應屬有疑。四、本件原告確係違反行政法上義務行為應予處罰，原處分機關亦未審酌行政罰法第18條第1項之因素：（ㄧ）原告確實不知其行為業已違反利益迴避法之規定，名義負責人黃威仁於原裁罰處分作成前，於政風處訪談時亦對所知所悉事項盡皆詳述，且正昇土木包工業非由黃威仁經營，原告投標之工程收益，或由訴外人許阿福用以繳納稅務、或由其支付工人工資，名義負責人黃威仁實無藉由正昇土木包工業獲取任何利益。（二）又黃威仁自退出正昇土木包工業營運後，從事機械維修相關工作至今，現每月薪資收入約3萬餘元，原處分機關及被告未考量原告所投標之工程收益並未由名義負責人黃威仁取得，使實際負擔高額罰鍰者實為無法益侵害認知之名義負責人黃威仁，致黃威仁平穩之家庭狀況生遽然驟變，則原處分過重之責難程度，是否具合目的性、符合保護法益原則，應屬有疑。五、原處分附表4「橫山鄉力行村10鄰南河野溪護岸災害復建工程等4件工程」之罰鍰金額應以1,100,000元方屬妥適：（ㄧ）原處分附表4「橫山鄉力行村10鄰南河野溪護岸災害復建工程等4件工程」，決標金額為2,620,000元，結算給付金額則為2,115,960元。既結算給付金額已詳示於原處分，交易金額非不可確定，而該結算金額亦為正昇土木包工業承攬系爭工程所得實際利益，以該金額作為定裁罰金額之基準，方不違背行政罰罪責相當性之比例原則。（二）承上，結算金額為2,115,960元，距基礎裁罰基準1,200,000元尚有5個級距（計算式：2,115,960－1,200,000，不足200,000元以200,000元計），至多處以罰鍰1,100,000 元（計算式：600,000＋100,000ｘ5），原處分未附理由逕以決標金額2,620,000元作為罰鍰基準，似略嫌恣意。六、據上所結，本件被告作成罰鍰處分時，依上說明，未詳論原告是否有行為故意，亦未斟酌原告是否係因不瞭解法規之適用，而不知其行為違反行政法上義務，以致未予審視應否適用行政罰法第8條及第18條第3項規定，容有裁量怠惰情事。縱認被告確應受處罰，似應可適用行政罰法第18條第1項酌以較輕之責難，另部分罰鍰亦未以較低之可得確定價格作為裁罰基準，有違罪責相當原則。原處分就此部分既有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合等情。七、綜上所述，並聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）訴訟費用由被告負擔。參、被告則以：一、楊石和自99年8月1日起至103年12月25日止擔任第19屆新竹縣橫山鄉鄉民代表，係利益迴避法第2條之公職人員。黃威仁係楊石和之女婿，並擔任獨資商號正昇土木包工業之負責人（正昇土木包工業於104年6月8日停業），故正昇土木包工業為利益迴避法第3條第4款之關係人。黃威仁即正昇土木包工業既屬利益迴避法所稱之關係人，自不得與受楊石和監督之機關即新竹縣橫山鄉公所為買賣之交易行為；詎正昇土木包工業自101年至102間，與橫山鄉公所交易共18案（其中「橫山鄉橫山村13鄰道路施作擋土牆等3件工程」等7案業罹裁處權時效），核正昇土木包工業所為業已違反利益迴避法第9條規定，依利益迴避法第15條及「利益迴避法第十五條處罰鍰額度基準」規定，被告以104年12月14日法授廉利益罰字第10405020240號罰鍰處分書處罰鍰5,290,000元，嗣經原告提起訴願，案經行政院105年7月21日院臺訴字第1050170073號訴願決定訴願駁回在案，原告指摘行政院訴願決定期限延長2個月仍不為決定云云，實屬無稽，合先敘明。二、有關原告主張裁罰金額計算違誤乙節：依利益迴避法第15條第2項規定，交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。觀諸處分書附表第1案至第6案、第8案至第 11案之契約金額（即決標金額欄位）均高於結算給付金額（均有各案契約書及工程驗收結算證明書在卷可證），依利益衝突迴避法第15條第2項規定交易金額自以契約金額為定，再據以依「利益迴避法第十五條處罰鍰額度基準」計算罰鍰基準。詎原告援引鈞院103年訴更一字第63號判決，就適用修正前利益衝突迴避法第15條規定「違反第九條規定者，處該交易行為金額一倍至三倍之罰鍰」之案件，主張交易行為已履行並可結算實際支付金額時，以結算給付金額為計算交易金額之標準，逕予比附援引，委不足採。另原處分附表7 為開口契約，考量開口契約性質，參照「中央對各級地方政府重大天然災害救災經費處理辦法」第2條第6款規定，係指「在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約」，故交易金額之計算以可得確定之結算金額計算即1,187,610元計算，且該採購案之結算均有決算驗收證明書在卷可稽，詎原告主張上開1,187,610元僅屬預估金額，並未經結算且非實際利得云云，由此節觀之，更可得認定原告就承攬機關採購案件顛倒事實，對於相關法律適用之草率輕忽，確實具違反利益迴避法第9條之故意甚明。三、有關原告主張係依政府採購法公開招標程序參與採購，無不當利益輸送乙節：按利益迴避法立法目的係在促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，其立法精神即在避免瓜田李下，為道德規範極強之防貪性質法律，利益迴避法第9條之立法背景，係考量我國公職人員或渠等親屬與政府機關交易之情況嚴重，為防範公職人員或其親屬憑恃公職人員在政府機關位居要職所擁有之職權、職務或影響力，一方面因為資訊的不對等或特殊身分關係，取得較一般人更優越的締約機會與條件，另一方面則期待或利用此種特殊之身分關係在與政府機關交易的締約、履約等各階段獲取一般人無法獲得之通融，甚至因而影響干擾政府機關承辦人員正常公務的處理與判斷，故立法禁止利益迴避法之公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣等交易行為，以期破除民眾與公部門交易時喜於利用「門神」之徇私文化，確立官商分流，杜絕不當勾結致生利益輸送之可能。是以原告與新竹縣橫山鄉鄉民代表楊石和監督之機關即新竹縣橫山鄉公所為買賣之交易行為已違反利益迴避法第9條規定，原告辯稱政權與治權分離而無利益輸送云云，實不足採。四、原告辯稱黃威仁非屬正昇土木包工業之實際負責人，參諸臺北高等行政法院105年度訴字第1746號判決意旨，認定楊石和為原告之實際負責人，則楊石和於99年8月1日起至103年 12月25日止係本法第2條之公職人員，渠擔任實際負責人之正昇土木包工業亦為公職人員之關係人，該土木包工業自 101年至102間，與受公職人員監督之機關即橫山鄉公所交易亦已違反本法第9條規定，原告以「許阿福」為實際負責人據以卸責，委不足採。五、原告具有違反利益迴避法第9條之故意：（ㄧ）楊石和自99年8月1日起至103年12月25日止擔任第19屆新竹縣橫山鄉鄉民代表，其女婿黃威仁擔任原告之負責人，楊石和本人則擔任原告之實際負責人，原告並自98年至 102年間長期特定參與新竹縣橫山鄉公所採購案件（如附件歷史得標紀錄），復查「楊石和既知悉其為民意代表，正昇土木係其擔任實際負責人之營利事業，為其關係人，亦知其與橫山鄉公所暨所屬官員之職務監督關係對相關官員之影響力，更明白其以民意代表身分兼廠商代表參與系爭工程複驗，足以影響人民對公職人員廉潔操守及政府決策過程之信賴，仍決意在驗收紀錄上簽名，以使其關係人完成驗收，以圖正昇土木受財產上利益，實已具有對於假借職務上之權力、機會、方法圖關係人利益之認知，係屬故意」，已遭監察院裁罰100萬元，並經鈞院105年度訴字第1746號判決及最高行政法院106年裁字第1454號裁定在案。足見原告已預見其為利益迴避法所稱之關係人，詎仍與楊石和監督之機關即新竹縣橫山鄉公所為系爭採購案交易，顯然具有違反利益迴避法第9條之故意。（二）行政院公共工程委員會98年1月23日工程企字第09700533210號函修正「投標廠商聲明書範本」，聲明書已於第10項要求廠商確認是否屬利益迴避法之公職人員或關係人，原告既經常參與政府機關採購案，於檢附「投標廠商聲明書」時，自應查明法規內容而為正確聲明。（三）原告具有違反利益迴避法第9條之故意已如前述，至於原告主張負責人黃威仁已退出經營，僅為登記負責人云云，尚與原告有違反利益迴避法第9條之故意無涉。六、原告尚無行政罰法第8條但書及第18條第3項減輕處罰之適用：利益迴避法早於89年即經總統公布，並自公布之日起施行，原告自98年至102年間長期特定參與新竹縣橫山鄉公所採購案件，難謂對於利益迴避法相關規定毫無所知，且原告之實際負責人更以民意代表身分兼廠商代表參與相關工程複驗，假借職務上之權力圖原告之利益，衡情原告尚無前揭行政罰法第8條但書所指「按其情節」得減輕或免除其處罰之適用。七、有關裁罰金額之計算：（一）處分書附表第4案「橫山鄉力行村10鄰南河野溪護岸災害復建工程等4件工程」之契約金額2,620,000元（即決標金額欄位）高於結算給付金額2,115,960元，依利益迴避法第15條第2項規定交易金額自以契約金額為定，再依「利益衝突迴避法第十五條處罰鍰額度基準」計算罰鍰基準，據以裁罰800,000元無訛。（二）只要有利益迴避法第9條之交易行為即為利益迴避法所不許，其所侵害者為公務運作及行政程序之廉潔公正，並以利益迴避法第15條罰鍰懲戒違法者，以確保公職人員及其關係人不致違反利益迴避法第9條，進而有效遏阻圖利弊端發生，故並非以交易所得利潤作為裁罰金額之依據，有鈞院98年度訴字第2370號判決、93年度訴字第3323號判決可參。八、綜上，原告具違反利益迴避法第9條之故意，且尚無行政罰法第8條但書及第18條第3項減輕處罰之適用，至於原告主張負責人黃威仁確實無參與經營，所有事務均由許阿福處理，黃威仁無餘力負擔高額罰鍰，要與利益迴避法之裁罰要件無涉等語，資為抗辯。九、綜上所述，並聲明：（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告104年12月14日法授廉利益罰字第10405020240號罰鍰處分書（見本院卷第24 至27頁）、行政院105年7月21日院臺訴字第1050170073號訴願決定書（見本院卷第54至60頁）、黃威仁與許阿福契約書（見本院卷第108至109頁）、黃威仁自99年起任職於格瑞公司之工作證明（見本院卷第142頁）、原告於橫山地區農會橫山本會99年起至104年歷史交易明細資料（見本院卷第159至178頁）、黃威仁於臺北東園郵局99起至104年歷史交易明細資料（見本院卷第186頁）、黃威仁於合作金庫商業銀行竹東分行99年起至104年歷史交易明細資料（見本院卷第193頁）、黃威仁於華南商業銀行99年起至104年歷史交易明細資料（見本院卷第199至215頁）、黃威仁勞健保投退保資料（見本院卷第221至222頁）、原告98年至102年參與新竹縣橫山鄉公所採購案件歷史得標紀錄（見本院卷第246至247頁）等原處分卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：一、原處分並未舉證原告與楊石和「有造成不當利益輸送或利益衝突之虞」，有無違反「禁止不當連結原則」以及「行政行為內容應明確」之原則？二、本件原告有無違反利益衝突迴避法第9條之故意？本件應否適用行政罰法第8條但書及第18條第3項裁罰減輕之規定？與系爭工程收益未由原告取得，有無關連？三、附表二編號4「橫山鄉力行村10鄰南河野溪護岸災害復建工程等4件工程」之罰鍰金額是否應為1,100,000元？公職人員利益迴避法第15條之結算金額是否應扣除原告之稅捐負擔？原處分裁罰金額有無違反比例原則？伍、本院之判斷：一、本件應適用之法條與法理：（一）利益迴避法第2條規定：「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」（二）利益迴避法第3條第2款及第4款規定：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：一、…二、公職人員之二親等以內親屬。…四、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」（三）利益迴避法第9條規定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」（四）利益迴避法第15條第1項第2款、第3款及第2項規定：「違反第9條規定者，依下列規定處罰：一、…二、交易金額新臺幣10萬元以上未逾100萬元者，處新臺幣6萬元以上50萬元以下罰鍰。三、交易金額新臺幣1百萬元以上未逾1千萬元者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰。…」「前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。」（五）利益迴避法施行細則第2條第2項規定：「本法第3條第4款所稱營利事業，指所得稅法第11條第2項規定之營利事業。」（六）公職人員財產申報法第2條第1項第9款規定：「下列公職人員，應依本法申報財產：…九、各級民意機關民意代表。…」二、原處分並未舉證原告與楊石和「有造成不當利益輸送或利益衝突之虞」，並未違反「禁止不當連結原則」以及「行政行為內容應明確」之原則: （一）查楊石和係自99年8月1日起至103年12月25日止擔任新竹縣橫山鄉第19屆鄉民代表，為公職人員利益衝突迴避法第2條所定之公職人員，原告為其女婿，為同法第3條第2款規定所稱之關係人，原告擔任獨資商號正昇土木包工業之負責人（該土木包工業於104年6月8日停業），該包工業為同法第3條第4款規定所稱之關係人，自不得與受楊石和監督之機關橫山鄉公所為買賣等交易行為，詎原告於101 年至102年間陸續與橫山鄉公所為採購交易，違反公職人員利益衝突迴避法第9條規定，其中101年9月至101年11月間之交易部分已罹裁處權時效，乃就其餘102年1月10日起至102年12月3日止之11筆交易（如附表），依同法第15條及法務部公職人員利益衝突迴避法第15條處罰鍰額度基準規定，以原處分處原告罰鍰529萬元，本院經核尚無不合。（二）原告雖主張原處分未詳查本案有無釋字第716號解釋文中「是否有造成不當利益輸送或利益衝突之虞」，卻逕行認定原告與楊石和有利益輸送之虞，未附任何事、證，有牴觸禁止不當連結原則以及行政行為內容應予明確性之原則云云。（三）經查原處分固未舉證原告與楊石和有何利益輸送，惟依利益迴避法第9條之立法目的，只要公職人員之關係人（即原告為負責人之正昇土木包工業），與受公職人員監督之機關（橫山鄉公所）為買賣、承攬等交易，即視同此情形雙方已有不當利益輸送，而為法所不允，勿庸另行舉證。觀諸釋字第716號解釋所稱「苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘速通盤檢討改進」，其前提乃是「上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制」，然無論投標、履約，相關公職人員握有察覺不法之主動權力（例如投標單不正當關連性之發覺），就相關事項亦常有裁量空間（例如最有利標審查委員之選任），此種察覺不法機制之未啟動或審查委員之選任裁量是否不當，在法律上不易判斷，而吾國社會民眾與公部門交易時喜利用「門神」徇私，冀以利用資訊的不對等或特殊身分關係，取得較一般人更優越的締約機會與條件，並在投標後之締約、議價、履約、驗收等各階段，獲取一般人無法獲得之通融，也正因基層公務人員在公務處理時是否受公職人員之職務影響力或「門神」效應之影響，僅存於其心，外界難有具體事證可判斷認定，是縱已依政府採購法所為之投標及驗收程序，在吾國社會是否已足以「充分防弊」，實有疑問，利益迴避法因此明確要求公職人員自行迴避利益衝突（第6條）、不得假借職務圖利（第7條）、關係人不得關說、請託（第8條）等規定外，進一步立法禁止交易（第9條），在道德層面規範加強防貪，避免瓜田李下，禁止特殊關係人間之交易，以杜絕可能存在（但不易舉證）之不當利益輸送，此在相關機關通盤檢討改進作出修法決定前，仍為合憲。至利益迴避法修正草案（見本院卷第292-303頁），僅係立法草案，並非經三讀通過之法律，尚無拘束本院之效力，該修正草案第14條第1項第1款雖明定，依政府採購法以公告程序或同法第105條辦理之採購，排除適用公職人員或其關係人，不得與公職人員服務或受其監督之機關團體為買賣、租賃、承攬或其他可能使公職人員或關係人獲取利益之交易行為。惟亦於同條第2項明定，公職人員或其關係人與公職人員服務之機關團體或受其監督之機關團體為前項但書第1款、第2款交易行為前，應主動於投標文件內據實表明其身分關係；於交易行為成立後，該交易機關團體應主動公開之（見本院卷第299頁）。是修正草案係以事前應主動於投標文件表明其身分關係，事後交易機關團體應主動公開等方式，此亦為現行法所無，故而系爭交易雖均有決標紀錄、結算驗收證明書（見原處分卷第27-169頁），但原處分仍無需就原告與楊石和有何利益輸送，另行舉證，難謂原處分違反「禁止不當連結原則」以及「行政行為內容應明確」之原則，原告主張尚不足採。三、原告有違反利益迴避法第9條之故意，本件不必適用行政罰法第8條但書裁罰減輕之規定，此與系爭工程收益是否由原告取得無關：（一）原告雖主張正昇土木包工業實際運作管理係黃威仁之岳父楊石和及訴外人許阿福一手包辦，黃威仁自99年起因志趣不合早已退出正昇土木包工業之經營並另謀他職，楊石和係正昇土木包工業實際負責人已由鈞院105年度訴字第1746號判決認定無訛，原告雖為名義負責人但無從知悉許阿福每以原告名義辦理投標，不能僅以許阿福持原告大小章辦理投標，即認原告對本案違法行為，具有故意，且系爭工程收益非由原告取得，本件應有行政罰法第8條但書裁罰減輕之適用云云。（二）惟按行政罰法第8條立法理由略以：「本條係規定行為人因不瞭解法規之存在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任。然其可非難程度較低，故規定得按其情節減輕或免除其處罰。而行政罰得予減輕者，於一定金額(罰鍰)或期間等得以量化之規定方有其適用，此為事理當然，觀諸行政罰法第18條第3項、第4項之規定亦明，故於無法量化之裁罰類型，行政罰之減輕即無適用餘地；另有關得免除處罰部分，於無法量化之裁罰類型，則仍有適用之餘地。此部分實務上應由行政機關本於職權依具體個案審酌衡量，加以裁斷。」，揆諸立法原意，本條但書所稱之「按其情節」，乃係指行為人「不知法規之可責性高低」而言，例如依行為人之社會地位及個人能力，於可期待運用其認識能力，是否能意識到該行為係屬不法，並於對該行為之合法性產生懷疑時，負有查詢義務（詳洪家殷著，「論行政罰之禁止錯誤－以行政罰法第8條之評析為中心條」，收錄於東吳法律學報第20卷第4期，第19頁及第42頁；最高行政法院100年度判字第1055號及98年度判字第546號判決參照）。從而若行為人並非「不知法規」，縱屬初犯，仍無前開但書有關減輕或免除處罰規定之適用。（三）本件原告主張正昇土木包工業實際運作管理係原告岳父楊石和及訴外人許阿福，原告已退出正昇土木包工業之經營並另謀他職，因退出時，正昇土木包工業已開始承包業務，商號登記名稱更改程序繁瑣而未辦理變更登記名稱，後續因避免傷及親屬情誼，而未曾向岳父楊石和過問正昇土木包工業營運狀況等語，而於台灣新竹地方法院103年審原易字第26號許阿福詐欺案件中，楊石和坦承為正昇土木包工業實際負責人（見該刑事判決書及本院105年訴字第 174 6號案件準備程序筆錄，附本院卷第304、309頁），證人即橫山鄉公所員工陳慧玲於本院105年訴字第1746號案件準備程序具結證稱：「伊一到橫山鄉公所上班，鄉公所的廠商聯絡名單就有原告的名字，且原告是代表，鄉公所只要是工程發包，就會讓鄉內村長跟代表知道。（問：詢問筆錄第3頁記載『正昇的部分招標時楊代表常會帶著大小章去。驗收時，一般去許阿福去，有時候代表（楊石和）會去，比較大的案件楊代表大概會去』，該陳述是否實在？）驗收時，一般去許阿福去，有時候代表（楊石和）也會去……。（問：驗收時楊石和以廠商或代表之身分到場？）我覺得都有，驗收時會有一些驗收缺失或者一些需要改善的。（問：楊石和為何在102年7月11日驗收紀錄「承包廠商代表」欄上面簽章？）因為他有去?就在上面簽章，他有確認驗收過程。……應該是因他是承包商所以才會叫他簽名。（問：代表是否需要在驗收紀錄上簽名？）不需要。」（見本院卷第312頁以下），且證人許阿福於本院準備程序證稱：(問：你為什麼在台灣新竹地方法院103年審原易字第26號提到說，你有作證黃威仁僅係受處分，楊石和為規避本法限制登記名義人，楊石和才是正昇承包商的實際負責人。這是怎麼一回事？然後又說大小印章都是楊石和保管，都是楊石和出面投標。這跟你剛剛講的，你自己親自去投標不對。這部分你有什麼意見？）當初投標都是我親自投標。我這樣講是因為在尖石鄉集居部落那件案子，因為當初我是被告，廉政署當天來直接把我帶走到晚上才回家，我當時心理很緊張，想說是不是可以讓刑責減輕一些，所以就把一些責任推給楊石和先生。(問：剛才給你看的高院判決說楊石和才是正昇土木包工業的實際負責人，你認為呢？當初我會這樣講是因為當時我非常害怕、緊張，才會那樣說，其實真正運作，從開標到決標到施工全權都是我一個人處理的。」等語（見本院106年11月15日準備程序筆錄），可知何人係正昇土木包工業實際負責人乙節，固有疑義，然觀諸非實際負責人不會在驗收紀錄上簽名（並負責工程之改善），更不會帶著正昇土木包工業的大小章到場招標之經驗法則，楊石和、許阿福之前所證稱「楊石和是正昇土木包工業實際負責人」等語，應較堪採信（相同見解見本院105年度訴字第 1746號判決、最高行政法院106年度裁字第1454號裁定）。惟無論何人係是正昇土木包工業實際負責人，原告只是正昇土木包工業名義負責人，此為二造所不爭執，核與證人許阿福於本院準備程序證稱：「(問：既然黃威仁已經沒有跟你做了，跑到園區上班，為什麼正昇土木包工業，你沒有把它變成你自己的名字呢？因為我本身是原住民，要把這支牌變更到我自己身上，我要花一筆錢，我沒有那麼多的資本。(問：你的意思是，本案跟黃威仁都沒有關係，他不是正昇土木包工業名義負責人或實際負責人？）是。(問：當時你以黃威仁的名義開始做正昇土木包工業時，在黃威仁還沒有到園區工作之前，已經投標了嗎？）已經投標了。(問：黃威仁在99年2月到園區上班的時候，正昇土木包工業已經去投標了，請問黃威仁有分享到利潤嗎？）完全沒有。(問：黃威仁去園區上班後，還有在接觸正昇土木包工業的事情嗎？）沒有。(問：現在被法務部裁罰總共有11件違反政府採購法，有哪幾件是你個人參與投標的？）這些都是我親自去投標。」（見本院106年 11月15日準備程序筆錄）等語相符，原告固僅為正昇土木包工業名義負責人，且不能証明有取得系爭工程收益，惟原告既將正昇土木包工業之印章及自己之私章交給楊石和及許阿福，其目的在於辦理投標，此為原告所明知，依原告之社會地位及個人能力，當然可意識到該行為係屬不法，難謂原告無違反利益迴避法第9條之故意；且利益迴避法第15條僅規定依「交易金額」處罰，並不以行為人有獲得相對利益為必要，系爭工程收益縱非由原告取得，原告行為仍使正昇土木包工業獲得利益迴避法第7條不法交易之利益，原告即該當同法第15條之處罰要件，且原告並非「不知法規之可責性高低」，縱屬初犯，仍無行政罰法第8條但書有關減輕處罰規定之適用，原告主張尚不足採。至原告主正昇土木包工業實際負責人楊石和既已遭受處罰，再裁罰名義負責人之原告，有雙重處罰之虞云云，惟楊石和係依利益迴避法第14條經裁罰100萬元確定，而原告係依同法第15條處罰，二者裁罰目的不同，並無雙重處罰之可言，原告主張尚不足採。四、附表二編號4「橫山鄉力行村10鄰南河野溪護岸災害復建工程等4件工程」之罰鍰金額應為1,400,000元，利益迴避法第15條之結算金額不應扣除原告之稅捐負擔，原處分裁罰金額未違反比例原則：（ㄧ）原告雖主張附表二編號4「橫山鄉力行村10鄰南河野溪護岸災害復建工程等4件工程」，決標金額為2,620,000元，結算給付金額則為2,115,960元，應以結算金額為準，結算金額既為2,115,960元，距基礎裁罰基準1,200,000元尚有5個級距至多處以罰鍰1,100,000元（計算式：600,000 ＋100,000ｘ5），原處分未附理由逕以決標金額2,620,000元作為罰鍰基準，裁罰1,400,000元，違背比例原則云云。（二）惟原告行為時（102年）利益迴避法第15條固規定「違反第9條規定者，處該交易行為金額一倍至三倍之罰鍰。」，所謂「交易行為金額」為「決標金額」抑或「結算給付金額」，並無明文，惟若依行為時利益迴避法第15條規定裁罰，無論依決標金額2,620,000元或結算給付金額2,115,960元之一倍為裁罰，均較新法為裁罰更為不利，且行為時（102年）利益迴避法第15條已經被司法官大法官會議釋字第716號解釋宣告違憲，立法院業已依解釋意旨就裁罰規定於103年11月26日為修正，即應依處分時（104年12月14日）之利益迴避法第15條而為裁罰。觀諸處分時利益迴避法第15條第2項已明文規定「交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。」，是結算後之金額不高於契約金額者，應以契約金額為準。經查本件附表二編號4之契約金額（即決標金額欄位）高於結算給付金額2,115,960元，應以契約金額2,620,000元為準，被告適用「利益迴避法第十五條處罰鍰額度基準」計算罰鍰基準，裁罰1,400,000元，尚無違誤，並未違反比例原則。又利益迴避法第15 條第2項之裁罰，並無計算稅捐時之成本費用扣除觀念，該條所稱之交易金額（契約所明定或可得確定之價格），自勿庸扣除稅捐負擔，原告主張尚不足採。五、綜上，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國 106 年 12 月 21 日臺北高等行政法院第一庭審判長法官　黃秋鴻法官陳心弘法官畢乃俊一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　年　　12　　月　　21　　日書記官簡若芸

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度訴字第1773號

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