臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度訴字第1887號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 106 年 11 月 02 日

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1887號106年10月12日辯論終結原 告　天南營造股份有限公司
代　表　人　葉宗壁（董事長）
訴訟代理人　羅瑞洋律師
被 告　國立臺灣大學
代　表　人　郭大維（代理校長）
訴訟代理人　黃鈺華律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國年105月9日14日【訴1040279號】採購申訴審議判斷，
提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告之代表人於訴訟進行中由楊泮池變更為張慶瑞，再變更為郭大維，茲分由新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告參與招標機關即被告所辦理「杭州南路1段
000巷00號新進教師及學人宿舍新建工程（基地2）」（下稱系爭工程）採購案（下稱系爭採購案），雙方並簽有校總營字第4451號契約（下稱系爭契約）。嗣因被告認原告拒不履約情節嚴重，乃以104年4月23日校總字第1040023369號函（下稱原處分），依系爭契約第20條第8款及第11款約定終止
契約，並敘明「另依（政府）採購法第101條7、10款將其刊登政府採購公報」，原告不服而提出異議，經被告104年5月22日校總字第1040032780號函（下稱異議處理結果）認原告異議無理由而維持原處分。原告仍不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經申訴審議判斷就其中有關政府採購法第101條第1項第7款部分，撤銷原異議處理結
果，至有關政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報部分，則駁回申訴（被告於申訴審議程序中，追補政府採購法第101條第1項第12款為原處分之法令依據部分，工程會並未同意，認其非屬審議範圍）。原告就申訴遭駁回部分（即有關政府採購法第101條第1項第10款部分）不服，遂提起本件訴訟。
三、原告主張略以：
㈠依系爭契約第7條第1項第1款約定，原告必須於被告書面通
知起7日曆天內開工，故原告不可能於接獲被告書面通知開
工後才準備施工事宜（包括人員之調度、分包廠商契約之簽訂）。依約規定，被告於102年1月5日就可通知原告開工，
原告至遲須於102年1月12日就施工事宜準備就緒，而原告一切準備就緒後，卻遲遲等不到被告之書面開工通知。原告曾於102年7月17日及同年9月2日發函被告，表明自決標迄今已過7個月、9個月有餘，仍無法開工，影響施工人員及機具安排配置與材料及工程採購發包。究其原因，係因系爭工程之建造執照（下稱建照）遲至102年6月4日始核發，且建築師
根據核發之建照辦理5大管線之申請，直到102年10月才審核通過。由被告102年4月26日及7月5日發給建築師之電子郵件，可證時間上確有延誤。惟不論建照之取得或5大管線之申
請，均是被告應辦事項，乃可歸責於被告之事由，致原告無法進行工程。系爭契約之所以約定在一定時間因發生一定事由，而賦予當事人解除權，如因不可抗力（第20條第14項）或可歸責機關（第20條第10項第3款、第20條第13項）或是
可歸責於廠商（如廠商遲延），其理由無非是契約在一定合理或約定之時間無法執行完成，對契約當事人會有損害或不公平，故准其解約。是系爭契約簽訂後，因機關之因素遲不通知廠商開工，致契約無法執行，對廠商造成損害或不公平，自應給予廠商補救之權，故被告遲不通知原告開工所致契約無法執行之期間，自應適用上開約定。兩造102年1月4日
簽約至102年11月18日被告通知原告開工日止，計10個月又
14天，雖此期間未逾系爭契約第20條第10項第3款累計逾12
個月之約定，惟如加上因樹木保護計畫（下稱樹保計畫）停工、因未完成建照附表注意事項應備事項而停工之天數，合計累計已逾12個月，原告自得依該條款解除系爭契約。
㈡原告於拆除舊有圍牆時，接獲臺北市政府文化局（下稱文化局）通知基地旁有一受保護樹木，需提送樹保計畫並經審查通過後方能施作，故被告同意自102年12月24日起暫停工期
。又被告於文化局於103年8月26日通過樹保計畫之審查後，因應樹保計畫，需於樹保計畫通過後，辦理建照變更設計程序。建築師遲未辦理建照變更設計程序，至103年11月3日才提供變更後之圖說供被告審閱核定，且表示要儘速辦理建照變更設計程序。依「公有建築物施工階段契約約定權責分工表（下稱權責分工表）」期程、工程施工階段、項目1「工
程變更設計作業」之規定，業主負有核定義務，惟被告並未就建築師檢附變更後契約圖說為核定，已有違規定。另依「臺北市建築工程中必須勘驗部分作業要點」第2點規定及放
樣勘驗申報查驗應備之證件可知，缺少建照正本及核准變更後之建照圖，放樣勘驗無法進行，實質無法開工。建築師雖曾於103年11月20日至原告對樹保後之變更設計申請書用印
，並取回建照正本，但據原告向臺北市政府建管處及臺北市建築師公會查詢，並無掛件及審查記錄，故被告不可能提供經核准之變更後建照圖予原告，原告無法據以放樣勘驗，無法復工。被告未提供經核准之變更後建照圖予原告，原告仍不得進行放樣勘驗。縱僅計算至104年1月15日原告主張停工事由，其期間為12個月又21天，已符合系爭契約第20條第14項工程暫停執行「持續逾12個月」之約定，原告得主張解除契約。至於被告辯稱樹保計畫之停工非屬不可抗力範圍，不能適用此條項解約云云。按系爭契約書第17條第5項約定，
將不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，均列入廠商得申請延長履約期限，甚或免除契約責任之理由。原告所主張因樹保計畫而停工乃起因於文化局依法令指示，合於該項要件，契約第20條第14項則是相對應於第17條第5項而來，本
件應適用第20條第14項約定。不可抗力是雙方皆無法防止，而文化局依法令指示停工，應認是雙方皆無法防止。如認可以防止，也是被告於招標前應先考慮樹保計畫，等樹保計畫經文化局審查通過後再辦理招標，工程之進行就不會因此事停工，此係可歸責於被告，與原告無關，亦符合系爭契約第20條第10項第3款約定，原告自得據以主張解除契約。
㈢原告於102年11月25日向被告申報開工，隨即進行施工，至
102年11月29日已完成所有假設工程，應進入下一階段之基
地放樣勘驗。惟建照附表注意事項第31點所載：「放樣勘驗前未開闢計畫道路設計圖說應經新工處審查核可。公共排水溝設計圖說應經水利處審查核可……」因被告並未完成，原告事實上不能進行放樣勘驗，原告曾以102年11月29日天臺
杭字第102033號函，函知被告此非原告權責，請建築師事務所儘速辦理，並請准原告展延工期，惟被告及建築師均未回覆。上開未完成之事項，屬被告應辦理事項，係機關不行為致原告無法進行施工、不能為履行契約之行為，乃可歸責於被告之事由，致使原告不得進行放樣勘驗。如僅計算至104
年1月15日原告主張停工事由，其期間為13個月又16天，已
符合系爭契約書第20條第10項第3款約定「暫停執行期間累
計逾12個月」要件，原告得主張解除契約。
㈣申訴審議判斷認定原告於樹保計畫通過後即可復工云云，應有誤會。按原告於樹保計畫通過後仍無法施作樹木保護設施及移植斷根等工作，該部分並非原合約範圍，並無提供核定之追加文件及施工圖說規範等，原告無法據以施作。建築師自行洽詢訴外人樹花園股份有限公司提供之報價單，應是作為建築師辦理變更設計追加預算之參考，豈可逕行指定由其施作？此由103年11月21日會談譯文第1頁第26至29行所載：「游：……有個部如果說要加快進度的話，就是我們樹保要做的設施，這部分我也跟我們先前的樹保技服廠商有聯絡，他們說這邊已經有報價給天南營造，基本上這報價單我也看過，我會再轉換成我們的格式，這部分可以請他們先做……」可證。至原告於103年11月21日協調會上建議重新辦理鄰
房鑑定之前提是工程可以復工，且鑑定後立即施工，責任較明確，因此原告預定於變更設計書圖奉核定可以據以施工時即辦理鄰房鑑定。另被告亦自承鄰房鑑定是對原告有利之事項，則原告不重新辦理鄰房鑑定乃是原告之事，與原告能否主張解除契約無關。
㈤申訴審議判斷認定因樹木保護所為之變更設計不須申請變更建照云云，亦有誤會。因樹保計畫通過後須辦理建照變更程序，是建築師及被告於函中所確認，此有張○正建築師事務所103年3月14日張建字第103031401號函、被告103年5月12
日校總字第1030026201號函及被告103年6月13日校總字第1030037470號函可證。建築師及被告既一再表明需辦理建照變更設計程序，則不論申訴審議判斷上開理由是否符合法令規定，原告因相信建築師及被告之陳述，於未接獲核准變更後之建造圖而不敢開工及放樣勘驗，應無可歸責之因素。就臺北市政府都市發展局（下稱都發局）106年7月28日北市都授建字第10636082300號函之內容，可證因樹保計畫所為之變
更設計，未經申請核准，原告無法進行施工。是被告無權要求原告違法施作，而該局直至106年1月20日才准予備查第1
次變更設計，自該日起方可合法施工，顯見自102年12月24
日起至106年1月26日止，計3年1個月原告無法施作，原告得解除契約。
㈥申訴審議判斷認定原告依監造單位提供之預壘樁變更設計圖，應可據以施作及開挖地下室云云，亦不足採。依被告於104年9月10日重新發包的書圖與兩造原合約書圖比較可發現：預壘樁大小及施工位置範圍均已改變，承前述，「工程變更設計作業」業主負有核定之義務，故建築師於103年11月3日發函被告，副本抄送原告載：「……另因本工程已完成之鄰房鑑定報告，其鄰房已有傾斜之情形，故需加強原設計之地下擋土支撐方式及地下層結構強度，現檢附變後之契約圖說，供核方審閱核定……」然而被告一直沒有核定變更設計之施工圖說，原告無法施作，申訴審議判斷顯不足採。
㈦依政府採購法第101條第1項第10款規定，被告通知原告限期改善函中，應載明「廠商進度落後已達百分之二十且日數達10日以上」，且註明是通知廠商改善進度落後之情形，然被告104年1月23日校總字第1040003866號函只表明原樹保計畫停工之事由已不存在，通知於函到7日內繼續履約，完全與
政府採購法施行細則第111條規定不相干，被告催告應不合
法。工程實務上關於進度之認定，類皆以契約價金（即工程金額）計算。惟申訴審議判斷採用建築師之工作進度表，以施工日數除以契約工期，認原告進度落後百分比為31.67%，與一般慣例有違。申訴審議判斷另提出以工程金額計算之進度雖符合工程實務，但所載之數字與契約不相符合，矛盾百出：①依據契約價金計算，如施工至地下1層結構體之一半
，原告可請款之金額為新臺幣（下同）8,271,456元，占總
工程價金比例為12.78%（8,271,456÷64,740,000＝0.1278
），如以工程金額計，施工133日之進度為12.78%，並非31.67%。②以工程金額計算進度31.67%時，工程金額為20,501,000元（64,740,00031.67%＝20,501,000），依契約價金
計算，原告施工至地下7層結構體完成之工程金額為19,953,084元，惟依施工日期計算，地下7層結構體完成所需之工期為273日（105＋218），可證申訴審議判斷認定133日即逾期31.67%，顯有問題。③依契約價金計算，地下1層結構體
完成之工程金額為7,372,869元，被告陳述地下1層結構體完成之金額為12,948,000元，並不實在。④依契約價金計算，地下3層結構體工程完成之工程金額為12,764,389元，而完
成地下三層結構體工程所需施工日數為189天（105＋214
＝189），如以工程金額計算進度，要遲延20%以上，至少要落後189天以上。⑤被告沒有計入原告已施作、完成部分，
如果扣掉此部分工程金額，原告僅逾期18.52%，並未達到遲延20%之情形。
㈧聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果、原處分有關政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報部分均撤銷。
四、被告答辯略以：
㈠依系爭契約第20條第10項第3款，停工期間必須累計逾12個
月；依第20條第14項，必須持續逾12個月或累計逾24個月，原告方得主張解除契約，若停工事由已消滅，則廠商依第7
條第3項第2款應即刻復工。按102年11月29日起至104年1月
15日止（計13個月又16天）並非停工期間，故原告依系爭契約第20條第10項第3款解除契約為無理由。又系爭工程從未
因設計圖說未經公部門審核，無法放樣勘驗而停工，工程雖於102年12月24日停工，但係因送審樹保計劃所致，與設計
圖說是否經公部門審核無關。原告雖主張其以102年11月29
日天臺杭字第102033號函通知被告，但該函說明二：「…依契約書第7條第3款內容，請准予本公司展延工期。」可知原告係向被告申請展延工期而非停工。且原告於該期間無法施作，亦無可歸責被告之情形。系爭工程施工進度依序為假設工程、預壘樁及開挖工程、基礎結構體工程（含水電）、地下1層結構體工程、地上1至7層結構體工程、屋突1至2層結
構體工程…完工驗收。原告必須先備齊相關文件資料，向都發局申報開工，並經該局核准後，方得施作放樣勘驗等後續工程（契約開工與申報開工是不同的概念）。至於「設計圖說」，只要在放樣勘驗前（而非申報開工前），經公部門審核通過即可。簡言之，原告要施作放樣勘驗前，必須具備兩個前提要件，一為申報開工經核准；二為設計圖說經公部門審核通過。因此，假若原告申報開工前應具備之其他相關文件尚未具備，於未經該局核准申報開工前，即便「設計圖說」已經公部門審核通過，原告根本也無法先行施作放樣勘驗。因系爭工程有先行動工之急迫壓力，故被告早在契約開工（102年11月25日）前之102年11月12日即與建管單位切結說明，將上述尚未審核一事，延後至2層樓地板勘驗前完成即
可，被告亦確實於103年6月25日自費完成未開闢計畫道路設計圖說及公共排水溝設計圖說審查。只要原告備齊其他相關申報開工文件，並經該局核准申報開工後，即可先行施作放樣勘驗。原告自己遲至103年3月12日才完成建照開工程序（依建照程序，需完成建照開工後方可進行放樣勘驗），都發局則於103年3月12日核准原告之申報開工，致原告要施作放樣勘驗，最快也要到103年3月12日後方得施作。原告自己未備齊其它相關文件，而遲未申報開工，未能滿足放樣勘驗前之另一前提要件，才是其無法施作放樣勘驗之原因，故102
年11月29日至103年3月12日此段期間，原告無法放樣勘驗實與被告無關。
㈡系爭工程因樹保計劃而停工之期間應為102年12月24日至103年8月26日，尚未持續或累計逾12個月，故原告不論依系爭
契約第20條第10項第3款或20條第14項約定解除契約，均無
理由。原告於樹保計畫通過後仍遲未復工，故被告於103年
11月21日召開復工協調會議，該次會議主要檢討二部分：1.雖因樹保計畫致地下層結構變動，但僅就既有車道下方結構縮減，僅為小幅度之變動，原告仍可按原建照圖說辦理復工，以進行後續放樣勘驗、預壘樁及開挖。2.系爭工程因進度已落後，故原則上採建照變更及施工併行之方式，待開挖完成後，也同步完成地下層結構變更，可接續結構物施作，不影響廠商復工。又原告於復工前應先施作樹木保護設施、斷根移植作業，又因停工有一段期間，原鄰房鑑定報告已經過近1年，故原告要求重做鄰房鑑定報告。結論：原告於103年12月31日前，應施作樹木保護設施、斷根移植作業及鄰房鑑定等前置程序，並照原建照圖說儘速於1月中辦理復工。建
築師已於協調會當日寄送變更設計圖面電子檔給原告。協調會議結束後，原告仍未照會議決議內容辦理，故被告分別於103年12月17日及23日、104年1月9日再通知原告儘速依協調會議內容辦理相關前置作業及提出復工申請；建築師亦於103年12月25日通知原告儘速依會議內容辦理前置作業及申請
復工，但原告卻逕自於104年1月15日解除契約。嗣經被告再於104年1月23日、2月5日、2月24日、4月9日通知原告儘速
復工履行契約，否則將依系爭契約第20條第1項第8、11款終止契約，但原告仍不予理會。嗣被告於104年4月23日通知原告終止系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第7款、第
10款提報工程會，將其刊登政府採購公報（其中政府採購法第101條第1項第7款，實為誤植）。從以上事證可知，原告
因送審樹保計畫而停工之期間未持續或累計逾12個月，自不得解除契約。且樹保計劃審核通過後，原告於復工協調會中已同意按原建照圖說在104年1月中復工施作，至於依審查會議所為之變更設計程序則採與施工併行之方式處理，避免系爭工程屆時仍未完工而預算被收回。會議中未曾見原告要求被告應先辦理建照變更設計程序及核准變更後之建照圖說才會復工，而是同意先施作前置作業並按原建照圖說盡量趕在104年1月中復工。原告主張樹保計畫送審通過後，因被告遲至104年1月15日前皆未辦理建照變更設計程序及核准變更後之建照圖說，而無法復工施作放樣勘驗、預壘樁及開挖云云，顯非事實，實為原告因自身主觀因素不願履約。被告必須強調，即便原告先行復工施作，嗣後變更設計程序未如期完成，被告亦會給與原告展延工期或停工，且頂多也是被告遭主管單位裁罰，亦與原告無涉。故原告實不應以系爭工程尚未完成變更設計，作為不想履約之理由。
㈢本件樹保計劃所保護之黑板樹，因當初工人施作基地圍籬時，可能破壞該黑板樹樹幹上所纏繞之根系，經民眾檢舉，文化局才函知被告，要求被告提送樹保計劃。但該受保護之黑板樹並不在系爭工程基地範圍內，且經園藝廠商實際現場會勘，發現樹上所纏繞之根系實際上非黑板樹之根系，而係不受保護之愛玉根系，即便如此，文化局認黑板樹地下根系已生長至基地範圍內，故要求被告需提送樹保計劃。系爭工程需提送樹保計劃，並不是因基地範圍內有應受保護之樹木，而係基地範圍外之黑板樹地下根系生長至基地範圍內所致。因此當初規劃系爭工程時，考量該棵黑板樹在基地範圍外，且被告既非樹木保育專家，無從得知何品種之樹木應受保護，更無法從目視上得知該黑板樹地下根系已生長至基地範圍內，因此並未規劃樹木保護一事。而原告為有經驗之專業施工廠商，對於施工區域有無應受保護之樹木，及後續應如何處理也大致了解，但於系爭工程開工後卻未即時反應有應受保護之樹木，可見原告自身也認為該棵樹木既在基地範圍外，且外觀上無從目視地底下根系已生長至基地範圍內，而認無需提送樹保計劃。因此未將樹保計劃列入系爭工程，實難認可歸責於被告。又所謂「不可抗力」係指戰爭、山崩、地震、颱風、豪雨等人力無法控制或抗拒之事項。而系爭工程因樹保計畫送審而停工，顯非人力無法控制或抗拒，難認為系爭契約第20條第14項之「不可抗力」。
㈣系爭工程係於102年11月18日開工，102年1月4日至102年11
月18日因未開工，自非停工期間，原告主張依系爭契約第20條第10項第3款解除契約，顯無理由。又被告亦無系爭契約
第20條第10項第3款可歸責之情形。建照之所以於102年6月4日始核發，係因該工程之建築線未與地界線重合，故再申請都市計畫樁位變更所致。而建築線與地界線是虛擬界線，根本無法以目視判斷有無重合，只有地政單位及臺北市政府都市計畫測量科方有圖可判斷，非被告與設計單位之責，故被告應無可歸責事由。而被告於建照核發後，亦速請建築師辦理5大管線申請，此有被告總務處營繕組人員於102年7月5日寄給建築師之電子郵件可證，待申請程序完成後，即於11月18日通知原告開工，並無可歸責之處。
㈤依政府採購法第101條第1項第10款及施行細則第111條規定
，施工進度落後達20%以上，即該當該法第101條第1項第10
款之「延誤履約期限，情節重大」，其並無規定機關通知廠商限期改善，必須列明廠商之落後進度百分比，此非刊登政府採購公報之要件。系爭工程進度確實已落後20%以上，申
訴審議判斷以建築師提出且原告同意之工作進度表核算是否進度落後，即以系爭工程之契約總工期為420天，對比原告
應施作卻未施作之天數133天，認定佔總工期之31.67%，並
無不當。原告於申訴時所提之工程進度表，係依設計單位張○正建築師事務所提供被告之工作進度表所作成，兩份進度表之預定工期日數完全相同，可知原告就建築師提出之預定工期部分，並不爭執。就原告所製作工程進度表之預定工期天數，雙方無爭執，但原告逕自填上每個工項之施作金額，並繪出斜率圖，認為系爭工程必須施作6個月後，才會達到
20%之進度，此點被告否認（因每一層結構體之金額不可能
完全相同）。該表項目1至20為系爭工程施作項目，個別項
目都有對應之預定工期，而項目預定工期加總則為420天（
項目1至14之計算式為：15＋60＋30＋2110＝315；而項目15至20，因施作工期彼此有重複，故取其中之最長工期105
日，為315＋105＝420日)，符合系爭契約第7條第1項第1款
。至於項目21至25為系爭工程完工後，進行後續之驗收、申請使用執照、申請送水送電等後續作業所花費之天數，和系爭工程施作工期無關。申訴審議判斷係由工程會委員作成，亦須經由大會審查通過，委員中不乏具有工程專業背景者，若該計算方式不符工程慣例，當初即不會同意。況原告於系爭工程可施作之日數完全未施作，是出於本身不願履約，致整個工程僅施作圍籬，若原告認為該計算方式不符工程慣例，亦請原告舉證為何不符工程慣例。退萬步言，縱採原告以其可施作日數所對應金額和契約總金額比較之主張，原告應施作卻完全未施作133日，依原告所提工程進度表，應施作
完成至地上一層結構體工程之33%〔包括：假設工程15日＋
預壘樁及開挖工程60日＋基礎結構體工程（含水電）30日＋地下1層基礎結構體工程（含水電）21日＋地上1層結構體工程（含水電）21日／3＝7日，合計為133日〕，而其施作之
具體項目，依工程設計單位於工程發包時所檢附之結構數量計算總表，所對應之契約金額為12,968,537元，佔契約總金額64,740,000元之20.03%，顯見原告施工進度已落後20%以
上。至於原告提出之工程進度表雖有每項工程之對應金額，但該金額有誤，例如地上1層至地上7層結構體工程，工程進度表上之金額皆為1,689,719元，其雖皆為結構體工程，但
每層樓之設計未必皆完全一樣，連帶其施作數量、項目也會不同，故不可能每層結構體之金額皆相同。故設計單位就施作工項所對應之金額，並未以該表金額作計算，而係以契約內之詳細價目表、總表及發包時所檢附之結構數量計算總表，去計算出所對應之金額，最後再以該金額和契約總金額比較，判斷是否超出20%以上。況原告遲不復工，且在無任何
可歸責於被告之情形下，逕自於104年1月15日解除契約，足以顯示原告根本不想承作，顯無意履約，該當「延誤履約情節重大」要件，無庸再計算是否履約進度落後20%以上。
㈥依行政程序法第96條第1項、第114條，行政處分應載明理由而未載明者，得於訴願程序終結前或向行政法院起訴前補正。而「應載明理由而未載明者」是否包含理由有載明，但再予以追補補充之情形，法條雖未明文，多數實務判決肯認之。103年11月21日召開復工協調會後，被告前後多達7次通知原告，請原告儘速復工履行契約，但原告因主觀因素不欲履約，致系爭工程嚴重延宕，系爭契約之終止顯係可歸責於原告主觀不欲履約之事由所致，該當政府採購法第101條第1項第12款要件。本件該當政府採購法第101條第1項第10款與第12款，均係基此事實而來，非本於獨立之不同事實而追補，且事實在原處分前已存在，被告亦早在申訴審議階段即主張追補政府採購法第101條第1項第12款作為處分理由，不僅未改變原處分性質，更不影響原告之攻擊防禦，於法有據。
㈦都發局106年7月28日北市都授建字第10636082300號函說明
二所示，105年有申請變更設計並獲准許，而未經許可先行
擅自施作部分，涉結構安全鑑定，經承造人檢具鑑定報告書，經該局依第1次變更設計注意事項第15項，裁處9千元罰鍰；再依最後1次協調會時雙方會談內容，譯文第2頁（倒數第6行「羅」為被告主管）、第3頁所示（譯文內容請見申訴審議程序中，原告申訴補充理由三狀所附，原告於本件起訴狀又再度援用該譯文，顯見其對譯文內容並無爭執），被告認樹保部分應該於開工前先處理，並詢問何時要報開工，可見雙方於會中已談妥將儘快處理，依樹保計畫將建築地下室縮小一點，將該部分為圖面變更設計即可，此變更設計不會影響其他部分施工，且雙方都知將有上開裁處罰鍰情事，此為雙方所接受。不料原告嗣卻來文終止契約。上開都發局函文所示，是於105、106年間核准變更設計與放樣勘驗，該函所稱承造人不是原告，而是指後續承接廠商富民營造，該承接廠商也接受9千元罰鍰，並將相關工程完成，何以後手可以
承接，原告卻主張樹保計畫致其不能完成系爭工程？
㈧聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭採購案招標公告、決標公告及相關附件（原處分卷第76至96頁）、系爭契約及附錄（原處分卷第至32至75頁）、原處分（本院卷第71、72頁）、異議處理結果（本院卷第75、76頁）、申訴審議判斷書（本院卷第78至123頁）在卷可稽，洵堪認定。本件兩造之
爭點：系爭工程暫停執行期間為何？原告主張依系爭契約第20條第10項第3款、第13款及第14項解除契約，有無理由？
本件有無政府採購法第101條第1項第10款情形？是否已達行為時政府採購法施行細則第111條規定「履約進度落後百分
之二十以上」之要件？
六、本院之判斷：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第10款定有明文。次按工程會依政府採購法第113條授權於91年11月27日修正發布
之施行細則第111條規定：「（第1項）本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。（第2項）前項百分比之計算
，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」（此條文嗣於105年11月18日另經修正
）上開行政命令核未逾越授權範圍，亦未牴觸母法意旨，應予援用。又按政府採購法第101條之立法理由為：「明定對
於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限。」足見設置該刊登政府採購公報之制度，在於避免有違法或重大違約紀錄之廠商再危害其他政府機關，並利於建立良性競爭環境等行政目的，與採購契約民事責任之認定尚無直接關連。是「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所
稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則。」最高行政法院103
年3月份第2次庭長法官聯席會議決議可參。末按政府採購法第101條第1項各款規定均為獨立之事由，刊登期限亦有1年
與3年之差別，招標機關自應於行政處分中指明係以何款作
為刊登政府採購公報之依據。至於行政處分作成後，行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由及其法律依據，實務上多採「有條件肯定說」，亦即行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」「須屬於裁判基準時已存在之理由」「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」等條件下，得允許行政機關追補行政處分之理由及其法律依據。
㈡經查，原告於102年1月4日與被告簽訂系爭契約，契約金額
6,474萬元，履約期限420日曆天，有系爭採購案招標公告、決標公告及相關附件（原處分卷第76至96頁）、系爭契約及附錄（原處分卷第32至75頁）在卷可稽。系爭工程經都發局於102年6月4日核發建照，依建照附表注意事項17、19、20
項所載，電信設備應依規定由建築物電信設備審查及審驗機構審查後始得向該局申報開工、放樣勘驗前應完成消防設備審查及自來水用水設備審查，有102建字第0156號建照在卷
可稽（本院卷第31至34頁），未完成上開事項前固無法開工。惟系爭工程上開管線問題嗣於102年10月經審核通過，被
告即以102年11月18日校總字第1020092215號函通知原告：
「…五大管線業於102年10月審核通過，…請貴公司於本書
面通知日起7日內（以本校發文日期為主）將開工文件提送
至監造單位審查以利工進。」（本院卷第37頁）原告遂於同年11月22日依約開工，並將開工文件提送至監造單位審查，有張○正建築師事務所102年11月25日張建字第102002501號函在卷可稽（本院卷第38頁）。嗣因工程基地外有受保護黑板樹，其根系延伸至基地範圍內，疑遭施工破壞，經文化局103年1月2日北市文化四字第10233757501號函被告提送樹保計畫至該局轉臺北市樹木保護委員會（下稱樹保會）審查，被告以103年1月13日校總字第1030000493號函轉建築師及原告（本院卷第41頁）。嗣經被告103年6月13日校總字第1030037470號函（本院卷第48頁）同意原告申請，因樹保計畫審查通過前無法施工，自102年12月24日起暫停工期。被告所
提樹保計畫嗣於103年8月26日經第9屆臺北市樹保會第15次
專案小組暨第15次幹事會審查通過（原處分卷第104至109頁），並經臺北市政府103年9月30日府文化資源字第1033174300號函准予核定（原處分卷第110頁），依系爭契約第7條第3款第2目規定：「前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告。」關於樹保計畫待審之停工原因既已消滅，原告自應依約立即復工，並儘速向被告提出書面報告。然原告遲未復工，亦未提出書面報告，經被告於103年11月21日召開復工協調會後，原告仍未復工，且
於104年1月15日以天臺杭字第104048號函主張依系爭契約第20條規定與被告終止或解除契約（本院卷第55頁），被告經數次函催原告復工未果，乃於104年4月23日以原處分（同年月24日送達）通知原告依系爭契約第20條第1款第8目、第11目規定終止契約，及依政府採購法第101條第1項第7款、第
10款規定擬將其刊登政府採購公報（本院卷第71、72頁）。其中有關政府採購法第101條第1項第7款部分，業經申訴審
議判斷撤銷，至於被告追補政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」部分，因政府採購法第101條第1項各款均為獨立之事由，原處分既不包括該第12款事由，若被告追補該款，自已變更原處分之本質，尚非得予追補之範圍（申訴審議判斷亦未同意被告追補該第12款事由）。是本件審理範圍僅限於原處分有關政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」刊登政府採購公報部分，合先敘明。
㈢又查，原處分以政府採購法第101條第1項第10款為刊登採購公報之依據，即以是否「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」作為判斷之基礎。招標文件及系爭契約並無有關何謂「延誤履約期限情節重大」之約定，自應適用行為時政府採購法施行細則第111條有關延誤履約期限情節
重大之認定標準，亦即：履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上；上開百分比之計算，如屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善，屆期未改善者，則依逾期日數計算之。依前所論，原告於102
年11月22日依約申報開工，嗣因樹保計畫審查通過前無法施工，被告亦同意原告之申請而自102年12月24日起暫停工期
，然此停工原因，於樹保計畫103年8月26日經樹保會審查通過後即已消滅，原告既派員參與該次會議（參見原處分卷第109頁簽到簿，原告辯稱其不知情，自無可採），明知其事
，自應依系爭契約第7條第3款第2目約定立即復工，並應儘
速向被告提出書面報告，原告遲未復工致延誤履約期限，自可歸責於原告。至於有無可歸責於被告之情形，就政府採購法第101條第1項第10款之判斷，則非所問，已如前述。申訴審議判斷對於原告應復工之日，係以臺北市政府103年9月30日核定時，再加給原告15日動員準備時間，寬認原告最遲應於103年10月15日申請復工，先進行樹木保護及移植工作，
相對於系爭契約第7條有關廠商應於機關書面通知起7日曆天內開工之約定，上開復工日期對原告並未過苛（自103年8月26日至10月15日，已有50日之久），尚屬可採。惟原告遲未復工，亦未提出書面報告，雖經被告於103年11月21日召開
復工協調會及104年1月9日校總字第1030101026號函催告：
「…然貴公司至今仍未提送復工申請及辦理受保護樹木前置作業，請貴公司於文到10日內提送相關申請復工文件，如逾期限未辦理，本校將依契約規定追究遲延責任。」（原處分卷第119頁）而原告非但未申請復工，反而於104年1月15日
去函表示終止或解除契約，嗣被告再以104年1月23日校總字第1040003866號函催告原告應於文到7日內繼續履行契約，
否則終止契約及依政府採購法第101條規定辦理（原處分卷
第122頁）。申訴審議判斷據以認定至104年1月23日被告限
期復工時，原告僅完成工地外圍之圍籬，並無實體進度，經扣除停工期間，應計施工日數即原告已落後為133日（計算
式：102年11月22日至102年12月23日計32日，103年10月15
日至104年1月23日計101日，32＋101＝133），依據監造建
築師排定之工作進度表，假設工程、預壘樁及開挖工程、基礎結構工程等施工日數為105日，地下1層至地上7層、屋突1層及屋突2層等每層21日，結構體完成後，其他內外牆裝修
、水電工程及雜項工程等計105日，合計420日（105＋21
10＋105＝420日契約工期），依此工作安排，其預定進度曲線圖斜率較為均勻，進度落後百分比可依落後日數比例計算，則原告進度落後百分比為31.67%（133／420＝0.3167），遠逾行為時政府採購法施行細則第111條所規定情節重大之
20%，自屬有據。至原告主張工程進度應以工程金額計算，
申訴審議判斷以工作進度表日數計算履約進度落後百分比，不符合工程實務慣例云云。實則，以日數計算履約進度落後百分比，實務上並非少見（可參見最高行政法院103年度判
字第401號、104年度判字第3號、104年度判字第527號等判
決），且參酌行為時政府採購法施行細則第111條有關延誤
履約期限情節重大之認定標準，即將落後日數達10日以上列為標準之一，足見以工程日數計算履約進度，並無不合，尚非必以工程金額核算進度，原告以工程金額核算進度之相關主張，均無可採。又被告上開通知限期改善函，雖未記載工程進度落後百分比，但已指明樹保計畫業經審查通過，原告仍未依約復工，並明示限期原告進場施工，否則將依政府採購法第101條規定辦理，已符合機關應先通知廠商限期改善
之要求。嗣且經被告104年2月5日、2月24日及4月9日多次函催，原告仍不復工，即未於被告所定期限內改善，計至104
年4月23日被告作成原處分時，實際上原告工程進度已落後
217日〔8（1月）＋28（2月）＋31（3月）＋23（4月）－6
（春節放假日數）＝84日；133＋84＝217〕，履約進度落後百分比已逾50%（217／420＝0.5167），超過行為時政府採
購法施行細則第111條所規定之20%以上，日數並達10日以上，已符合延誤履約期限情節重大之要件，且以原告嚴重違約之情形，被告決定將其刊登政府採購公報，亦無裁量濫用或裁量逾越之瑕疵可言，與比例原則尚無違背。是被告以原告有政府採購法第101條第1項第10款所規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」，據以作成原處分而將原告刊登政府採購公報，自無違誤。
㈣至於原告主張：系爭採購案於102年1月4日簽約，因被告申
辦建照及5大管線審查延遲，至102年11月18日始發函通知原告7日內開工，距簽約期間10個月又14日，已逾一般通知開
工之合理時間；於102年12月24日又因樹保計畫未審查通過
而停工，雖至103年8月26日文化局審核通過樹保計畫，然建築師尚須接續辦理建照變更設計，迄至104年1月15日前，原告並未接獲變更建照及設計相關文件，無從辦理復工，自102年1月4日至104年1月15日超過2年期間，因非可歸責於原告之因素無法施作，原告自得依系爭契約第20條第14款解除契約，如僅計算102年12月24日因保護樹木而停工，至103年12月24日無法復工，持續逾12個月，亦得依契約第20條第14款解除契約；縱依被告主張累計暫停工期僅279日，然加計被
告簽約後遲至102年11月18日始通知開工之期間，暫停執行
期間累計逾12個月，原告亦得依契約第20條第10款第3目解
除契約；退步言之，原告曾於103年3月24日催告被告於103
年5月31日前完成屬業主應辦理事項後通知復工，則原告亦
得依契約第20條第13款解除契約云云，固舉其104年1月15日天臺杭字第104048號函（本院卷第55頁）為據。惟查：
1.按「㈠履約期限：1.工程之施工：廠商應於機關書面通知日起7日曆天內開工，並於開工之日起420日曆天內全部完成。」「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）…3.暫停執行期間累計逾12個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，…」「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾12個月或累計逾24個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」分別為系爭契約第7條、第20條
第10款第3目及第14款所約定。本件原告經被告通知後，
於102年11月22日依約開工，故履約期限應自原告依約開
工日即102年11月22日開始計算工期，在此之前，並無暫
停執行（停工）期間可言。是原告將此依約開工日前之日數（102年1月4日簽約至102年11月18日被告通知開工），均列入暫停執行期間，據以主張系爭契約第20條第10款第3目累計逾12個月、同條第14款持續逾12個月或累計逾24
個月之終止或解除契約，自非可採。
2.又按系爭契約第20條第13款約定：「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，…」查原告固以103年3月24日天臺杭字第103042函通知被告：「…依契約工程期限規定辦理之營造工程保險、履約保證金保證書及預付款還款保證書期限將屆。…請儘速於103年5月31日前完成屬業主權責應辦理事項後，通知本公司復工…」（本院卷第44頁），該函中所稱業主權責應辦理事項，應係指「申請自費開闢計畫道路及公共排水溝」及「樹保計畫審查」，惟前者經被告申請列管時程延後，業經都發局建管處於102年11月
14日核准同意展延至2樓版勘驗前完成自費開闢建計畫道
路及公共排水溝之圖說審查，有都發局106年7月28日北市都授建字第10636082300號函在卷可稽（本院卷第271頁），並不影響原告開工或放樣勘驗；後者有關受保護黑板樹位於基地範圍外，其根系生長延伸至基地範圍，為系爭工程開工後，文化局於102年12月24日電話通知被告，該黑
板樹根系遭挖掘破壞，需樹保計畫審查通過後始得施工，被告與文化局現場會勘後，已於103年5月22日將樹保計畫提送至文化局審查，至103年8月26日才審查通過，有被告103年6月13日校總字第1030037470號函（本院卷第48頁）、第9屆臺北市樹保會第15次專案小組暨第15次幹事會會
議紀錄（原處分卷第104至109頁）在卷可稽，其間被告持續積極辦理樹保計畫送審，並無「不為其行為」之情事，故原告據此主張終止或解除契約，與系爭契約第20條第13款約定之要件，尚有未合。至於原告主張因原告未辦理建照附表注意事項第31點申請自費開闢計畫道路及公共排水溝之審查，致其無法進行放樣勘驗，其曾以102年11月29
日天臺杭字第102033號函知被告，此乃可歸責於被告之停工事由，可據以起算停工日期云云。惟此自費開闢建計畫道路及公共排水溝之審查，業經都發局建管處於102年11
月14日核准同意展延至2樓版勘驗前完成，均如前述，系
爭工程既未進行至2樓版勘驗之時點，自不影響原告進行
放樣勘驗，且原告上開102年11月29日函係稱：「…依契
約書第7條第3款內容，請准予本公司展延工期。」（本院卷第39頁）亦可知原告係申請展延工期而非停工，故原告主張此為停工事由，顯無可採。
3.再查，系爭工程因樹保計畫待審而自102年12月24日停工
，至樹保計畫於103年8月26日經樹保會審查通過後，停工原因即已消滅，依系爭契約第7條第3款第2目約定，原告
自應立即復工，並儘速向被告提出書面報告，申訴審議判斷斟酌原告動員準備時間，已寬認原告最遲應於103年10
月15日申請復工，均如前述，因此合理停工時間應為被告同意自102年12月24日停工起至103年10月15日止，計296
日，除此之外，並無原告所稱之其他停工日數可言。且系爭契約第20條第14款終止或解除契約，係以發生不可抗力之事由，致全部工程暫停執行之情形，上開因樹保計畫待審而停工，亦非屬不可抗力之事由。是原告主張依系爭契約第20條第10款第3 目累計逾12個月、同條第14款持續逾12個月或累計逾24個月之終止或解除契約，均無可採。至於原告主張樹保計畫審查通過後，建築師尚須接續辦理建照變更設計，被告依權責分工表負有業主核定義務，惟至104 年1 月15日並未收到合法變更設計之建照及圖說，其不得違法施作，又樹保計畫非屬系爭契約範圍，原告無施作義務，故其無從復工云云。實則，系爭工程係因樹保計畫待審而停工，於樹保計畫審查通過後，原停工原因已消滅，原告即應依約復工並儘速向被告提出書面報告，縱使復工後另有其他因素影響施工，則屬是否另行申請停工或展延工期之問題，並非原告得據為主張拒不復工之理由。況依建築法第39條規定：「…但不變更主要構造或位置、不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」足見變更設計若符合該規定，亦不須事先申請建照變更設計，只須於竣工後一次報驗即可。且系爭工程須否事先申請建照變更設計，亦非原告之權限，更非原告就此具有審查權而得決定是否復工。復工與否，僅取決於原停工原因是否消滅，系爭契約第7 條第3 款第2 目約定甚明。原告上開有關不能復工之主張，均非可採。
4.至於都發局106年7月28日北市都授建字第10636082300號
函所載被告於105年4月20日申請系爭工程建照第1次變更
設計，經該局於106年1月20日准予備查，且對於未經許可先行擅自施作部分涉結構安全鑑定，予以裁罰並解除列管等情（本院卷第271、272頁），此均為被告於104年4月23日與原告終止契約後，與監造單位、承受系爭工程之後手（富民營造）協商後之作為，其決定內容或期程安排，已與原告無涉。是原告據以主張如何方可合法施工，或以被告於104年9月10日重新發包之圖說相互比較，或稱自102
年12月24日起至106年1月26日止，計3年1個月原告均無法施作，故得解除契約云云，顯無可採。
七、綜上，被告原處分認定原告已構成政府採購法第101條第1項第10款應刊登政府採購公報之事由，自屬有據，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至兩造其餘主張，經核尚不影響本件判決結果，爰不逐一論述，併此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　年　　11　　月　　2　　日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　李玉卿
法 官　王俊雄
法 官　高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　年　　11　　月　　2　　日
書記官 何閣梅