臺北高等行政法院判決

109年1月9日辯論終結

原告

林金田

原告

林金發

原告

林銘輝

原告

林阿嬌（即林阿杏之繼承人）

共同訴訟代理人

洪巧玲律師

複代理人

張鴻翊律師

被告

基隆市政府

代表人

林右昌（市長）住同上

訴訟代理人

黃秀萍

訴訟代理人

陳麗娟

參加人

強利建設有限公司

代表人

李福隆

訴訟代理人

朱敏賢律師

陳昱成律師

上列當事人間使用執照事件，原告不服內政部中華民國105年 10月26日台內訴字第1050066649號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

㈠林阿杏於訴訟進行中（民國106年1月27日）死亡，其繼承人林阿嬌具狀聲明承受訴訟，有戶籍謄本附卷可證（本院卷 3第107-108頁），核無不合，應予准許。

㈡原告起訴時訴之聲明為：「先位聲明：撤銷原處分及被告併案辦理山坡地公共安全水土保持等有關共構牆與擋土牆等設施的雜項使用執照；備位聲明：被告應限期命參加人就下列事項向被告申請變更使用執照，並依被告核准的圖說及核定的施工期限重新施工，再向被告申辦變更使用執照的核准使用許可：1.將原告林銘輝所有基隆市○○區○○○段○○○○○段000○0○號畸零地納入使用執照的建築基地範圍內。

2.將占用系爭鄰地的共構牆、擋土牆基礎結構及水管設備等部分予以拆除，並依核准圖說補強該等結構，且依法辦理水土保持法所定程序」。經本院闡明及原告多次變更後，最終確定其聲明為：「先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷；備位聲明：1.訴願決定及被告104年8月26日基府產工貳字第1040049863號函及被告104年9月30日基府都建壹字第1040054162號函均撤銷。2.被告應作成限期命參加人將占用系爭鄰地的共構牆、擋土牆基礎結構及水管設備等部分予以拆除，並依核准圖說補強該等結構，且依水土保持法所定程序，取得水土保持完工證明後，再依法向被告申辦變更使用執照的行政處分」。上開訴之變更，本院認屬適當，故予准許。

二、事實概要：參加人於100 年間向被告申請在基隆市○○區○○○段○○○○段000○000○0○000○0 ○號土地（後合併為OOO地號土地1筆，下稱系爭建地）上新建1幢、32棟、地上3層、32戶建築物，經被告核發100年4月26日100 基府都建字第28號建造執照（下稱系爭建造執照）。後因建築基地左側圍牆的鄰地邊坡滑動，參加人依據「基隆市山坡地建築之擋土牆作為建築物外牆共構使用審查作業細則」規定，向基隆市建築師公會提出共構審查申請，經該公會核定後，納入建造執照變更設計內，並經被告於101年10月29 日同意建造執照第1次變更設計，變更為興建1幢、25棟、地上3層、25 戶建築物。原告共有的基隆市○○區○○段00○號土地（下稱系爭鄰地）與系爭建地相鄰。原告主張參加人越界施工，向被告陳情，並要求參加人應施作水土保持計畫。被告於 102年11月7 日會勘後認定參加人應提送水土保持計畫，被告都市發展處乃以103年8月15日基府都建壹字第1030045344號函請參加人提送水土保持計畫送審，並經被告103年12月19 日基府產工貳字第1030075169號函核定水土保持計畫及104年6月16日基府產工貳字第1040554094號函核發水土保持完工證明。參加人於建築工程完竣後，向被告申請核發使用執照，經被告審核通過，核發104年7月9日（104）基府都建使字第36號使用執照（下稱原處分或系爭使用執照）。原告不服，經訴願遭駁回後，提起本件訴訟。

三、原告主張：

㈠依最高行政法院102年度判字第799號判決意旨，被告核發使用執照時，應依內政部所訂審查項目，審查竣工建築物是否與圖說相符。惟被告作成原處分，有下列未依審查項目審查的違法情形，故原處分應予撤銷：

1.就第1 項「申請書是否填寫齊全」部分：參加人申請系爭使用執照的申請書上填寫：「地號：○○區○○○段○○○○段OOO地號等1筆」、「使用分區：第一種住宅區」、「基地面積：3171.69平方公尺」。然參加人於100年12月19日申請臺灣省土木技師公會鑑定擋土牆的安全係數，該鑑定報告第12項「建議事項與結論」第2 點載明：造成邊坡下滑是因參加人施工擋土牆時開挖邊坡坡腳等等。又被告自103年6月10日起，即已認定參加人有使用系爭鄰地作為建築基地的事實，並發函要求參加人於103年6月25日取得原告的土地使用同意書。參加人於103年7月31日，因無法取得原告的土地使用同意書，遂發函向被告陳情，請求被告先行核發使用執照，並自承誤用鄰地部分將再提出水保計畫，且保證按圖施工等等。以上足證被告作成原處分前，已知悉參加人越界施作、切削坡腳等情。參加人填寫申請書，未將侵占系爭鄰地部分納入計算，自屬申請書填寫不全。再者，依建築技術規則建築設計施工編第1條第42項規定，參加人新建的建物應為3幢，申請書記載為1幢，亦有錯誤。

2.就第2項「竣工照片是否齊全」及第5項「建築物竣工勘驗是否合格」部分：參加人為辦理第一次變更設計，於101年9月25日依據「基隆市山坡地建築之擋土牆作為建築物外牆共構使用審查作業細則」向基隆市建築師公會提出共構審查申請，經基隆市建築師公會核定在案，並依此納入第一次變更設計。惟擋土牆與建物間尚有一段距離，僅使用共構樑連結，該擋土牆並非建物外牆，應無「基隆市山坡地建築之擋土牆作為建築物外牆共構使用審查作業細則」的適用，參加人向基隆市建築師公會提出共構申請，並經核定在案，程序上顯有瑕疵。又被告提出的竣工照片僅有基地內通路與外牆等，無其他主要構造、室內隔間及建物主要設備的照片，且該建物第一次及第二次變更設計核准圖說在圍牆、擋土牆處均設有柱子，惟被告提出的竣工照片並無柱子，實地現況亦無柱子，顯未按圖施工。由於本件擋土牆、圍牆與主要建物經共構樑連結，建物的重量將傳導至擋土牆與圍牆，擋土牆與圍牆所承受的邊坡壓力亦將傳導至主要建物，是擋土牆與圍牆屬於建築法第8 條所稱的承重牆壁，為主要構造，柱子的有無將影響建物安全性，非屬建築法第39條但書得一次報驗的情形，亦無「基隆市核發使用執照補充作業規定」的適用，參加人仍應循建築法第73條第2 項程序申請變更使用執照，尚非得依行政程序法第101條規定辦理更正。再者，依100年4月26 日原核准通過的系爭建造執照設計圖，核准通過時僅有「圍牆」，迄至101年10月29 日第一次變更設計時始加上「擋土牆」。惟100年12月29 日臺灣省土木技師公會對該擋土牆所出具的安全鑑定報告書現況照片顯示，參加人於變更設計前，早已違法施作擋土牆。該擋土牆未經法定程序變更設計，如何確保其鋼筋混凝土強度足以支撐建物重量及邊坡壓力，亦難認參加人請領系爭使用執照時，已符合竣工圖照片齊全的要求。

3.就第4 項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」部分：依「基隆市建築工程施工中必需勘驗部分作業要點」規定，放樣勘驗為必須申報勘驗的項目，以避免興建建物範圍侵占鄰地及計畫道路。然本件放樣勘驗並未經監造建築師、承造人專業技師實際到場監造、查核及簽證，被告亦未派員到場現勘，或提出任何書面紀錄，顯已違反建築法第13條、第56條、第60條、「基隆市建築工程施工中必需勘驗部分作業要點」第3點、第6點、第7點、營造業管理規則第43條第2項及基隆市政府建築管理自治條例第31條第5 項規定。縱依被告承辦人員黃○杰的證述，認為被告有派員到場勘驗，然亦僅是到場形式查看有無先行施工，而未測量、檢驗水線位置與圖說是否相符，且無留存任何現勘紀錄，被告實未盡其監督責任。

4.就第7 項「建造執照或雜項執照是否逾期」部分：依系爭使用執照存根所示，系爭建造執照的「開工日期」為100年8月31日，故完工期限應為100年8月31日起9個月內，即101年 5月31日前完工，縱依建築法第53條第2項規定展期1年，至遲亦應於102年5月31日前完工。惟依系爭使用執照存根所示，竣工日為103年2月20日，顯已逾102年5月31日，故系爭建造執照已失其效力。被告雖主張應再加上雜項工作物工期至103年2月28日等等。然被告准許參加人第3 次展延竣工期限的決定，不符合建築法第53條第2 項及基隆市建築自治條例第28條第2項規定。況參加人是於103年2月28 日即系爭建造執照失其效力後，始於103年12月30 日辦理第二次變更設計，被告准予第二次變更設計亦已違法。

5.就第12項「列管事項是否辦理」部分：被告103年6月10日基府產工貳字第1030223106號函及被告都市發展處102年12 月17日基府都建壹字第1020125155號函均為施工管理卡所附文件，依該等函文內容可知，被告已將「與鄰地的水保疑義」及「越界建築」納為列管事項。惟被告作成原處分前，並未命參加人處理上開列管事項，顯有違誤。

㈡依建築法第4條、第7條、第25條及第28條規定，挖填土石方，應向主管機關請領雜項執照，未經主管機關審查許可，不得擅自建造。然100年12月29 日臺灣省土木技師公會所作擋土牆安全鑑定報告書第3 頁記載：邊坡下滑是因參加人施工擋土牆時開挖邊坡坡腳等等；被告於104年8月19日因參加人違反水土保持法事件進行裁罰後，於104年9月17日提出的訴願答辯書亦記載：依申請建造執照所附99年11月2 日的原核准圖說，建築基地內有等高線穿過，惟與現況基地不符，似有建築基地界外開挖的行為等等，再參酌參加人所提第一次變更設計核准圖說壹層平面剖面圖，系爭鄰地邊坡較系爭建地高，惟實際開挖的現況照片顯示，現況高程與第一次設計變更核准圖說所示的原始高程不符，足證參加人未申請挖填土石方的雜項執照，即進行開挖，違反上開建築法相關規定。

㈢依建築法第97條之1、山坡地建築管理辦法第2條至第4 條及水土保持法第12條規定意旨，使用山坡地為建築基地，應於申請建造執照前，一併檢附水土保持計畫核定證明文件。系爭鄰地為經行政院核定公告的山坡地，且如上所述，參加人有越界超挖，切除坡腳的事實，參加人既已使用山坡地為建築基地，即有上開法規適用。惟被告未查明參加人使用山坡地為建築基地乙事，即核發系爭建造執照，致建物興建過程未依山坡地建築管理辦法所定程序進行。縱參加人於第二次變更設計時已納入水土保持計畫，然此種於建物興建完成後，始補辦、施作的水土保持設施，無法與事前整體規畫、施作的水土保持設施相提並論，亦與上開法規要求應於開發前先行擬具水土保持計畫的規範目的相違等等，並先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷；備位聲明：1.訴願決定及被告104年8月26日基府產工貳字第1040049863號函及被告104年9月30日基府都建壹字第1040054162號函均撤銷。2.被告應作成限期命參加人將占用系爭鄰地的共構牆、擋土牆基礎結構及水管設備等部分予以拆除，並依核准圖說補強該等結構，且依水土保持法所定程序，取得水土保持完工證明後，再依法向被告申辦變更使用執照的行政處分。

四、被告則以：

㈠依孫○燿建築師事務所100年11月4日檢送「100年11月2日基隆市○○區○○○段○○○○段000○000○0○000○0 ○號新建工程周圍邊坡及排水設施，是否合乎安全規範，及是否超挖逾界占用民地案現場會勘紀錄」顯示：地政單位於100 年11月2日上午9點30分至現場鑑界，會同系爭鄰地代表人（原告林阿杏出席）釐清是否逾界，經現場鑑界後，確認基地周圍並無逾界建築。又原告曾向被告所屬信義地政事務所申請土地複丈，訂於101年12月21日上午9點30分辦理土地複丈，然原告未提供其經鑑界證明越界的資料，無法證明本件構造物有越界情形。被告依規定作成原處分，並無違誤。又原處分作成後，建築程序即告終結，縱事後查知有越界建築，依內政部74年9月3日台內營字第328916號函所示，亦純屬私權爭執，不生註銷系爭使用執照與建築法第39條變更設計的問題。

㈡參加人委請孫○燿建築師事務所辦理第一次變更設計，是因系爭鄰地土石滑動緊靠，與原核准構造不符，故依「基隆市山坡地建築之擋土牆作為建築物外牆共構使用審查作業細則」向基隆市建築師公會提出共構審查申請，經該公會101年9月25日基建師字會第1095號函核定在案。建築師將共構牆審查結果及報告書納入建造執照第一次變更設計卷宗內，相關細部結構設計附於共構報告書內，非屬違章建築。本件建物是以連棟式透天住宅方式興建，各戶各棟均獨立單元，且各自有單獨獨立的出入口，應為3幢25棟25 戶。至系爭使用執照填寫為1幢25棟25 戶，純屬筆誤，被告已另函通知參加人等辦理更正。本件原為圍牆興建，屬「基隆市核發使用執照補充作業規定」附表一可修改竣工圖項目，故不涉及未依圖施工。另建築師於原有圍牆（20公分厚）加厚構築共構擋土牆（30公分厚），經辦理變更設計完成，並於102年1月23日向被告申請施工勘驗，非屬擅自興建。

㈢系爭建造執照第一次變更設計圖說一層平面圖圍牆上雖疑似有柱頭標示，惟僅有1處，非原告主張有20 幾根柱子，且該疑似柱頭周邊無柱頭相關編號，圖內「一層結構尺寸表」亦無圍牆的柱子編號，再參竣工照片，圍牆處確無柱頭，是上開圖說疑似柱頭部分應屬筆誤，因圍牆屬「基隆市核發使用執照補充作業規定」附表一可修改竣工圖項目，被告已另函通知參加人辦理圖說更正事宜。另依基隆市建築師公會 101年9月25日基建師字第1095 號函核定系爭建地新建工程建築共構擋土牆審查報告書內共構擋土牆配置圖所示，擋土牆部分亦無柱子。

㈣本件是申請地上3 層建物及圍牆雜項工程，於核發系爭建造執照時，核給竣工期限為開工日起9 個月內，承造人申請依建築法第53條規定展延竣工期限至102年5月31日，惟原核予竣工期限為開工日起9 個月內，漏未核給雜項工程的工期，故得依基隆市建築管理自治條例第25條及被告100年12月 13日基府都建貳字第1000189838號函說明3 所示，將竣工期限展延至103年2月28日。參加人已於103年2月25日掛號申請使用執照，監造人亦出具監造證明書，證明已於103年2月20日竣工無誤，但因與系爭鄰地的水保爭議尚未釐清，經被告要求參加人補正，參加人提出水土保持計畫送被告審查，經被告核定後，認本件情形特殊，乃依基隆市建築管理自治條例第24條但書規定，限參加人於第二次變更設計核准日後6 個月內完成水土保持設施竣工。待參加人取得被告104年6月16日基府產工貳字第1040224094號函核發水土保持完工證明後，被告乃作成原處分，參加人並無逾期情形。

㈤系爭建地位在基隆市○○坑重劃區範圍內，面臨8 公尺計畫道路，基地範圍內地勢平整，無需整地調整地形，屬純建築行為，得免辦水土保持計畫。但因與系爭鄰地的水保爭議尚未釐清，參加人於104年3月12日辦理第二次變更設計，經被告103年12月19日基府產工貳字第030075169號函核准水土保持計畫後，相關水土保持設施內容已繪製於水土保持計畫書內，故建造執照圖說不再另行轉載。被告亦以104年6月16日基府產工貳字第1040224094號函核發水土保持完工證明在案，無違水土保持法相關規定。

㈥本件放樣勘驗，被告需派員現場勘驗，惟當時法規並未要求建築師本人到場，被告到場勘驗時由承造人派員現場領勘即可，並無原告指摘被告未派員到現場勘查情事等等，並聲明：原告之訴駁回。

五、參加人主張：

㈠原告主張參加人興建擋土牆工程占用系爭鄰地等等，並非事實，臺灣基隆地方法院106年度訴字第286號刑事判決已確認圍牆及擋土牆均在系爭建地範圍內。又依102年11月7日基隆市山坡地違規使用案件現場會勘紀錄、被告所屬都市發展處101年10月12日基府都建壹字第1010180492A號函等，均可證明被告於102年11月7日會勘時，並無任何逾界開挖情事。況依最高行政法院75年度判字第2075號、第1005號、73年度判字第403號、90年度判字第449號、96年度判字第1228號判決及內政部65年4月27日台內營字第678591號函、74年9月3 日台內營字第328916號函等見解，建築施工偏差越界屬民事爭議，不生使用執照註銷的問題。建築主管機關核發使用執照後，建築程序即告完竣，縱有越界建築，應依民事訴訟程序主張。

㈡系爭建地為基隆市政府82年間開發完成的重劃區土地，重劃後基地地勢平坦，惟基地周圍鄰地邊坡有連續性裸露的情況，此為施工前即有的現況。又建築師最初僅設計圍牆，並無擋土牆，是101年9月25日基隆市建築師公會審查核定，被告於101年10月29 日核准參加人第一次變更設計後，才將部分圍牆變更設計為共構擋土牆。故臺灣省土木技師公會100 年12月19日鑑定報告稱：施工擋土牆時開挖邊坡坡腳等等，實有誤會，參加人已申請更正，並經該會作成107年5月25日圍牆安全鑑定（補充）報告書，將擋土牆一詞修正為圍牆，並認定參加人興建圍牆時未開挖坡腳。第一次變更設計後的共構擋土牆是緊鄰圍牆向基地內增建，二者合併為一，無越界可能。至刑案會勘時發現部分水泥塊位在系爭鄰地範圍內，僅是無筋混凝土，是施工人員施工後未及清除所致，非屬基礎結構。另被告以104年8月19日基府產工罰貳字第1040234967B 號函裁罰參加人，裁罰事實為基地內未經許可擅自堆積土石，並非越界建築。

㈢參加人申請系爭建造執照，被告原核准竣工日期為101年5月31日，經依建築法第53條及行為時基隆市建築管理自治條例第25條規定向被告申請第1次展延，展延後竣工期限為102年5月31 日。因被告核發系爭建造執照時，漏未核算圍牆雜項工程的建築期限，經建築師申請增加工期6 個月，被告同意修正竣工期限至102年11月30日即為第2次展延。第一次變更設計後，於102年1月間再向被告申請展期3 個月，被告同意延至103年2月28日。被告於104年4月11日同意參加人辦理第二次變更設計時，併依基隆市建築管理自治條例第28條第 6款規定准予展延6個月至104年10月11日。參加人已於期限內竣工，並無逾期。

㈣原告主張使用執照申請書填寫1 幢，以及竣工圖上圍牆柱子差異部分，均為明顯的誤繕，無須依建築法第73條第2 項規定申請變更使用執照。依基隆市建築師公會101年9月25日基建師字第1095號函核定系爭建地新建工程建築共構擋土牆審查報告書內共構擋土牆配置圖所示，擋土牆部分並無柱子。現況圍牆亦無柱子，只是參加人申請核發系爭使用執照時，不慎於竣工圖上誤植，不影響系爭使用執照的效力。被告亦以107年2月27日基府都建貳字第1070206547號函通知參加人申請更正等等，並聲明：原告之訴駁回。

六、前開事實概要欄所載事實，有地籍圖謄本（本院卷1第36 頁）、系爭鄰地的土地登記公務用謄本（本院卷3第238-239頁）、系爭建造執照（本院卷2第158-161頁）、基隆市建築師公會101年9月25日基建師字會第1095號函（本院卷1第309頁）、被告（100）基府都建字第00028-01號建造執照（第1次變更設計，本院卷2第162-165頁）、被告102年11月12日基府產工貳字第1020185796號函及所附102年11月7日會勘紀錄（本院卷3第483-485頁、本院卷4第49-51頁）、被告都市發展處103年8月15日基府都建壹字第1030045344號函（本院卷1第48頁）、被告103年12月19日基府產工貳字第1030075169號函（本院卷2第41頁）、被告（100）基府都建字第00028-02號建造執照（第2次變更設計，本院卷2第166-169頁）、被告104年6月16日基府產工貳字第1040554094號函及所附水土保持完工證明書（本院卷2第94-96頁）、原處分及訴願決定（本院卷1第18-22、30-34頁）等附卷可證，堪認屬實。本件爭點包括：（一）先位聲明部分：1.原告提起撤銷訴訟，其訴願是否逾期？是否具備訴訟權能？2.被告作成原處分，有無依內政部所訂使用執照審查表第1項「申請書是否填寫齊全」、第2項「竣工相片是否齊全」、第4項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」、第5項「建築物竣工勘驗是否合格」、第6項「竣工圖是否齊全」、第7項「建造執照或雜項執照是否逾期」、第12項「列管事項是否辦理」等進行審查的瑕疵？3.原處分是否違反水土保持法第12條、山坡地建築管理辦法第2條至第4條規定？（二）備位聲明部分：1.原告提起課予義務訴訟，起訴是否逾期？是否經依法申請？有無經合法訴願？是否具備訴訟權能？2.原告依建築法規範整體，請求被告作成參加人應將占用系爭鄰地的共構牆、擋土牆基礎結構及水管設備等拆除，依核准圖說補強結構，並依水土保持法所定程序取得水土保持完工證明後，向被告申辦變更使用執照的行政處分，是否有據？

七、本院的判斷：

㈠原告提起撤銷訴訟，其訴願並無逾期，且具備訴訟權能：1.訴願法第14條規定：「（第1 項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2 項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者，不得提起。…。」其立法理由，以利害關係人非受行政處分的相對人，而明定其提起訴願的期間，應自其知悉時起算；又為防止行政處分長久處於不確定的狀態，規定利害關係人自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起訴願。另行政程序法第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1 年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」依此，行政處分利害關係人提起訴願的期間，應自知悉時起30日內為之；倘處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致利害關係人遲誤者，利害關係人自其知悉後1 年聲明不服，可視為於法定期間內所為，惟受訴願法第14條第2項但書所定3年期間的限制（最高行政法院108年度判字第48 號判決意旨參照）。

2.原告主張其於104年12 月初知悉原處分後即於同月提起訴願，無違訴願法第14條第1項規定。參加人則表示：其於104年7月領得原處分後，即於同年8至9 月間在系爭建地上設置接待中心，並架設2至3面大型廣告看板及旗幟，且該廣告旗幟與看板是架設在唯一聯外的道路上，原告為系爭鄰地所有權人，且住居在系爭建地周圍，並持續向被告陳情，故原告至遲應於104年8、9 月間即可知悉被告已作成原處分，況原告林金田、林金發的胞兄林○水曾於104年7月底質問被告技正葉○明為何核發原處分給參加人，故原告於104年12 月始提起訴願，已逾提起訴願的法定期間等等。然參加人設置接待中心、架設廣告看板及旗幟等行為，僅能證明參加人有為銷售建物的準備或預售，不當然表示被告已作成原處分，亦不足以證明原告已知悉原處分的成立。就訴外人林○水是否曾於104年7月詢問被告技正葉○明為何核發原處分給參加人乙節，參加人訴訟代理人於108年1月30日準備程序中陳述：是經轉述得知，能否確認須再詢問參加人等等（本院卷3第228頁）後，即未有何陳報，況訴外人林○水並非訴願及本件行政訴訟的當事人，其知悉的效力不能歸屬於原告，是參加人此部分主張仍不能證明原告提起訴願確已逾期。再者，被告於104年7月9 日作成的原處分，並無記載不服行政處分的救濟方法、期間及其受理機關（本院卷1第30-34頁），是即便原告早於104年7月間即知悉被告作成原處分，依上述法律見解，原告自知悉後1年內提起訴願，只要未逾訴願法第14 條第2項但書的3年期間，仍可視為於法定期間內所為。被告於104年7月9日作成原處分送達參加人，原告於104年12月24日提起訴願，有內政部的收文條碼為證（訴願卷第186 頁），仍在知悉後1 年的期間內，應未逾越提起訴願的法定期間。

3.行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定…，得向行政法院提起撤銷訴訟。」故提起撤銷訴訟者，須依其主張足以顯現出行政處分有損害其權利或法律上利益的可能性，具備訴訟權能的要件，起訴始為適法。提起訴訟者如為行政處分的直接相對人，原則上已具備訴訟權能；如非行政處分的直接相對人，則須藉由保護規範理論認定，即確認原告主張行政處分所違反的法令，是否有保護特定範圍或可得特定範圍之個人的利益，且原告在該保護範圍內。司法院釋字第469 號解釋理由書表示：「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因……而受損害者，即應許其依法請求救濟。」可資參照。

4.建築法規關於建蔽率、容積率、法定空地、建築線、建築高度、毗鄰建築物的建築距離、建材、工法等諸多規範，其目的除為維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻（建築法第1 條規定參照）外，更兼有保護相鄰土地、建物的住居及利用可能性，包括安全、健康的居住環境、鄰地的空間合理分配等，以避免毗鄰土地的權利人或居民因建物的建造、使用或拆除而產生生命、財產、健康的危害。故就鄰人而言，建築法規核屬保護規範。又水土保持法係為實施水土保持之處理與維護所制定的規範，其目的除保育水土資源，涵養水源，促進土地合理利用，增進國民福祉外，亦有減免災害的保護目的（水土保持法第1條規定參照）。該法所指「水土保持之處理與維護」，是指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害的措施（第3條第1款規定參照）。該法對於在山坡地從事開發建築用地、堆積土石等開挖整地行為，要求水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，始得進行（第12條第1項規定），目的除保育水土資源，涵養水源等公益目的外，亦有保障擬開發地域因開發行為可能造成災害範圍內的土地所有權人或土地實際使用人生命、身體及財產安全的意旨（最高行政法院108年度判字第48號判決意旨參照）。

5.原告為系爭鄰地的所有權人，系爭鄰地與參加人建案坐落的系爭建地為相鄰土地，有地籍圖謄本、系爭鄰地的土地登記公務用謄本（本院卷1第36頁、卷3第238-239 頁）為證。原告主張：參加人興建工程的主要結構越界建築，與設計圖樣不符，侵害其土地所有權，且系爭鄰地為山坡地，參加人開挖坡腳且未依法擬具水土保持計畫，被告作成原處分已違反建築法第70條第1項及水土保持法第12 條規定等等。因原告為系爭建地的鄰地所有權人，如參加人確有越界建築、開挖系爭鄰地坡腳，且未依法擬具水土保持計畫等情，則原告的生命、身體及財產安全等權益即有因原處分而受侵害的可能性，為建築法及水土保持法規範的保護範圍，應具備提起撤銷訴訟的訴訟權能。

㈡系爭建造執照尚未逾期失效：

1.建築法第53條規定：「（第1 項）直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。（第2 項）前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1年，並以1次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。（第3項）第1項建築期限基準，於建築管理規則中定之。」第101 條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」據此，90年10月9 日制定公布的基隆市建築管理自治條例第24條規定：「（第1 項）本府依本法第53條核定建築期限時，以3 個月為基數，另依下列規定增加日數：一、地下層每層4個月。二、地面各層樓每層2個月。

三、雜項工程3個月。（第2項）前項建築期限，如因構造特殊、施工困難、工程鉅大或情形特殊顯有增加日數之必要者，得視實際需要，酌予增加。（第3項）第1項建築期限以開工之日起算。」（100年7月20日修正公布為第25條：「（第1項）本府依本法第53條核定建築期限時，以3個月為基數，另依下列規定增加日數：一、地下層每層4 個月。二、地面各樓層每層3個月。三、雜項工程6個月。（第2 項）前項建築期限以開工之日起算，如因構造特殊、施工困難、工程鉅大或情形特殊顯有增加日數之必要者，得由起造人檢附說明資料由下列團體之一審查後，本府得依該審查意見酌予增加工期。（一）基隆市建築師公會。（二）台灣省土木技師公會。（三）台灣省結構技師公會。（四）台灣省大地工程技師公會。（五）台灣省應用地質技師公會。（六）其他經建築主管機關認可之公會團體或學術機構等。（第3項）第1項建築期限以開工之日起算。」102年5月14日修正公布為第28條規定，除修正原第2項公會名稱、刪除原第3項規定外，其餘未修正。）

2.系爭建造執照核定的竣工期限為開工之日起9 個月內（本院卷2第158頁），參加人於100年8月31日開工（本院卷1第 31頁），原應於101年5月31日前竣工，後承造人弘基營造有限公司依建築法第53條第2項規定申請展延竣工期限1年至 102年5月31 日，經被告核准（第一次展延）；又因系爭建造執照核給的竣工期限（開工之日起9 個月）漏未核算圍牆雜項工程的6個月工期，孫○燿建築師事務所以101年11月12日函文申請增加6個月工期，被告依100年7月20 日修正公布為的基隆市建築管理自治條例第25條第1項第3款規定，同意增加雜項工程6個月建築期限，竣工期限延至102年11月30日（第二次展延）；承造人巨祥鈺營造工程有限公司再次申請展期，被告同意展期3個月至103年2月28 日（第三次展期），以上有施工管理登錄表、建築工程竣工展期申報書、便簽及孫○燿建築師事務所101年11月12日函文附卷可參（本院卷2第219-223、234-238頁）。

3.被告上開3 次准予展延竣工期限，其中第二次及第三次展期，是因系爭建造執照所適用的基隆市建築管理自治條例第24條第1項規定已於100年7月20日修正公布為第25條第1項，將原先地面各層樓每層2個月及雜項工程3個月，修改為地面各層樓每層3個月及雜項工程6個月，被告曾以100年12月13 日基府都建貳字第1000189838號函表示：「……三、就修正後增加建築期限之申請……其申請適用對象，依中央法規標準法第18條規定略以『各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。……』故無論在新修正之自治條例發布前或後已領得建造之案件均可申請，惟申請增加建築期限當時，其建照或雜照必須仍屬有效期限內始得為之，否則不予受理。…。」（本院卷2第125-126頁）依修正後的基隆市建築管理自治條例第25條第1項，參加人申請興建的地上3層建物，每層樓可較系爭建造執照核定時的工期增加1個月，3層樓共可增加3個月；而系爭建造執照核定時漏未列入的圍牆雜項工程部分，可增加6個月工期。故被告依修正後的基隆市建築管理自治條例第25條第1項規定及其100年12月13日基府都建貳字第1000189838號函辦理第二次及第三次展期，各增加6個月及3個月的工期，尚無違誤。參加人於103年2月25日申請核發使用執照，並出具竣工報告書、按圖施工證明書及監造證明書證明已於103年2月20日竣工（原處分卷2第40-41頁、第75-77頁），尚未逾103年2月28日的竣工期限。

4.參加人於103年2月25日申請核發使用執照，然因鄰地施工疑慮、竣工圖樣不全、與鄰地水土保持疑義尚未釐清等，被告先以103年3月17日基府產工貳字第1030210106號函表示：「主旨：有關貴公司申請……使用執照，引起鄰地施工疑慮，為與陳情人說明達成共識，特聘請專業技師再行履勘乙案，詳如說明……。說明：…二、本案貴公司已委請專業技師辦理現況調查與分析，並製作改善計畫送請陳情人，惟請貴公司同時將改善計畫1 份及施工中使用鄰地之土地使用同意書送本府憑辦。」（本院卷4第13-14頁）再以103年3月27日基府都建參字第1030211944號函表示：「…申請使用執照案，經審查結果不符規定如後附表，請改正完竣後，再行提出申請…。」（原處分卷2第21-22頁）繼以103年6月10日基府產工貳字第1030223106號函表示：「…迄今為止，貴公司尚未將施工中使用鄰地之土地使用同意書送本府憑辦，請貴公司於103年6月25日前將同意函送本府，逾期未送本府將依據陳情人102年9月24日陳情事項所述施工侵占行為予以認定，請勿自誤。」（建照卷第5頁）續以103年6月26日基府產工貳字第1030223106號函表示：「…貴公司來函說明已積極與鄰地土地所有權聯絡溝通，因鄰地土地所有權人數較多，無法於103年6月25日前提供，本府同意展延至103年7月31日前，惟請貴公司儘速取得施工中使用鄰地之土地使用同意書送本府憑辦，倘逾期未送本府將依據陳情人102年9月24日陳情事項所述施工越界予以認定，並補送基地開挖之水土保持計畫送本府審查。」（本院卷3第486頁）參加人於103年6月30日第二次掛件申請使用執照，被告仍認有與鄰地水土保持疑義尚未釐清等情事，以103年7月24日基府都建貳字第1030229619號函表示：「…申請使用執照案，經審查結果不符規定如後附表，請改正完竣後，再行提出申請…。」（建照卷第61-62頁）參加人乃以103年7月31日（103）強建字第1030730236號申請書表示：「本工程因施工誤使用鄰地，現已積極與鄰地土地所有權人協商中，因該鄰地未含括於本新建工程建築基地內，且本建築工程已完工，請准予同意先行核發使用執照，致誤用鄰地部分，本公司業已委請水保專業技師規劃設計，將另提水土保持計畫報府並保證按圖施工。」（本院卷3第487頁）被告都市發展處則以103年8月15日基府都建壹字第1030045344號函復：「…本案建築基地應提送水土保持計畫至本處，以利轉送本府產業發展處審查。」（本院卷1第48頁）後參加人提出水土保持計畫，被告以103年12月19日基府產工貳字第1030075169號函核定（原處分卷1第10頁）。參加人乃於103年12月30日掛件申請第2次變更設計新增水土保持計畫設施（建照卷第81-98頁），被告於104年4月11日准予變更設計，並限於變更設計核准日起6個月內竣工（本院卷4第55-57頁、原處分卷2第71-74頁）。參加人於104年4月20日開工，104年6月2日陳報完工，被告以104年6月16日基府產工貳字第1040224094號函同意發給水土保持完工證明書（原處分卷2第90-94頁）。參加人於104年6月18日掛件申請使用執照，被告則於104年7月9日作成原處分。

5.原告雖主張：系爭建造執照縱經被告3次展期，亦應於103年2月28 日竣工期滿後失效，參加人卻於系爭建造執照失效後的103年12月30 日申請第二次變更設計，被告仍予核准，已屬違法等等。然依上開建築法第53條第2 項規定，建造執照失效的情形為未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工。如上所述，本件參加人經被告同意3次展期後，於103年 2月25日出具竣工報告書、按圖施工證明書及監造證明書，證明已於103年2月20日竣工，申請核發使用執照，此時，尚未逾103年2月28日的竣工期限，非屬建築法第53條第2 項所定已逾期限仍未完工的情形，故系爭建造執照不因103年2月28日屆至而失效。又參加人因與鄰地水土保持疑義未能釐清，遲未能獲得被告核發使用執照，乃以103年7月31 日（103）強建字第1030730236號申請書表示將提出水土保持計畫送審；被告都市發展處亦以103年8月15日基府都建壹字第1030045344號函要求參加人應提交水土保持計畫送審，參加人遂於水土保持計畫經核定後，於103年12月30日掛件申請第2次變更設計新增水土保持計畫設施，並經被告核准，此情亦如前述。此部分變更設計是參加人就原建造執照核定的工程圖樣及說明書施作完工後，為因應新的情勢，順利取得系爭使用執照所為的補正措施，是在原建造執照核定的範圍外新增工程項目，與原建造執照核定工程範圍尚未完工的情形不同，不能以此一新增工程項目，認為原建造執照所核定的工程範圍尚未完工，建造執照已經失效。又建築法第39條固規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」然其無限制變更設計僅能於興工前或施工中申請辦理之意，此觀建築法第87條第1 款規定：「有左列情形之一者，處起造人、承造人或監造人……罰鍰，並勒令補辦手續…。一、違反第39條規定，未依照核定工程圖樣及說明書施工者。」內政部70年6月25日台內營字第23605號函表示：「……此為建築法第39條所明定。是建築物除合於同條但書規定，經勘驗相符者外，均應辦理變更設計方得繼續施工，其有違反上開法條規定者，應依同法第87條規定處罰之。三、本案建造執照逾期，如其完工日期係在執照有效期內完成經確認屬實者，得依上開法條及本部69.10.22台內營字第38773 號函規定辦理。」內政部69年10月22日台內營字第038773號函表示：「主旨：為建造執照之建築期限已逾期，但房屋已完竣，經提出申請使用執照究應如何處理乙案……建築物之承造人因故未能依主管建築機關核定建築期限內完工時，得申請展期，但以2 次為限，每次不得超過兩個月，逾期執照作廢，此為建築法第53條第2 項所明定。是上開法條所稱建造執照之作廢，應承造人未能依核定之建築期限完工為要件。本案貴府所敘『經監造建築師及承造人共同出具證明完工日期確實在執照有效期限內』乙節如經確認屬實者，得依照同法第87條規定處罰後核發使用執照，用維公益。」均顯示，變更設計是得補正的程序，並無時間限制，只要完工日期是在建造執照有效期內完成經確認屬實，仍得申請核發使用執照。故原告上開主張，應不可採。

㈢參加人新建建物的主要結構未依系爭建造執照施作，原處分應屬違法：

1.越界建築的爭議為被告核發使用執照前所應確認、審查：

⑴參加人主張：原處分有未依內政部所訂使用執照審查表第 1項「申請書是否填寫齊全」、第4 項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」、第12項「列管事項是否辦理」及水土保持法第12條、山坡地建築管理辦法第2條至第4條規定等進行審查等瑕疵，可歸結於參加人在系爭建地上興建建築物是否有越界建築，占用系爭鄰地的爭議。被告及參加人雖引用內政部74年9月3日台內營字第328916號函「建築使用執照，依建築法第26條規定僅為建築物供一定用途之許可。建築物於領得使用執照後，建築程序即告完成，其因有逾越疆界建築，經法院判決拆屋還地者，純屬私法關係事件，不生原發使用執照註銷與建築法第39條規定之變更設計問題」、改制前行政法院75年度判字第2075號裁判「已領建造執照之越界建築，不論其侵占之土地為公有或私有，均屬民事範圍，當事人應循司法途徑解決，已領使用執照之房屋，鑑界發現越界建築，亦應循民事訴訟程序解決」、75年度判字第1005號裁判「建築使用執照，僅為建築物供一定用途之許可，建築物於領得使用執照後，建築程序即告完成，其因有逾越疆界建築，經法院判決拆屋還地者，純屬私法關係事件，不生原發使用執照註銷與變更設計問題」、73年度判字第403號裁判「建築施工偏差越界如屬施工誤差所致，應屬民事訴訟範圍，非為不發給使用執照之理由」、最高行政法院90年度判字第449號裁判「建築物使用執照僅屬建築物之可供某種用途使用證明而已，並非為使用權利之證明，其有關建築物本身之權利，仍應依法律負其責任」等見解，主張：縱有越界，亦屬民事爭議，不生撤銷使用執照的問題等等，固非無見，然建築法第70條第1項明定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。……。」是建築物的主要結構或主要設備有越界建築，與設計圖樣不相符的情形，主管建築機關自不應發給使用執照。被告及參加人引用的上開見解，應指建築物主要構造及主要設備以外的其他構造越界建築，或使用執照已發生形式存續力等情形，始有適用。

⑵建築法第30條規定：「起造人申請建造執照…時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第31條規定：「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：……

三、建築地址。四、基地面積、建築面積……。」第32條規定：「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰一、基地位置圖。…。」被告依建築法第101 條規定制定的基隆市建築管理自治條例第15條規定：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：一、土地權利證明文件：（一）土地登記簿謄本。（二）地籍圖謄本。（三）土地使用權同意書（限土地非自有者）。二、工程圖樣：（一）基地位置圖：載明基地位置…（二）現況實測圖：載明基地之方位、地號及境界線、建築線……（三）配置圖：載明基地之方位、地形、四週道路、附近建築物情況（含層數及構造）……。」揭示建築基地的範圍，及建築基地與鄰地間的利用關係等，為申請建造執照時所應審查的範圍。又建築法第56條規定：「（第1 項）建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。（第2 項）前項建築工程必須勘驗部分、勘驗項目、勘驗方式、勘驗紀錄保存年限、申報規定及起造人、承造人、監造人應配合事項，於建築管理規則中定之。」基隆市建築管理自治條例第31條規定：「建築物必需勘驗部分包括建築物位置相關事項……。其施工中必需勘驗部分作業要點由本府另定之。」基隆市建築工程施工中必需勘驗部分作業要點第 3點第1 款規定：「建築工程施工中必需申報勘驗部份規定如左：（一）放樣勘驗：建築物放樣後，挖掘基礎土方前。」第6點規定：「前述勘驗除放樣勘驗及……部份，本府於受理（每日至下午2點止），當日即派員勘驗（請承造人屆時領勘），其餘各必需申報勘驗部份之施工，本府得隨時派員抽驗之。」本件建案的建築師孫○燿於107年8月10日臺灣基隆地方法院106年度訴字第286號刑事案件審理時證稱：放樣就是要確認建築的範圍，確認建築範圍不要侵占到鄰地等語（本院卷3第49頁）；參與本件建案建築規劃設計的吳○文亦於同次審理時證述：放樣就是為了確認地界與建築物的位置點等等（本院卷3第73頁）；證人陳○耀於上開刑事案件107年8月7日審理時亦陳述：在開工前要先放樣，基地放樣是指確定基地界線的範圍等等（本院卷3第202頁）；進行本件放樣勘驗的被告承辦人員黃○杰於108年11月8日本院準備程序亦證稱：放樣勘驗的目的是要確定基地的開挖範圍等等（本院卷4第128頁）。依上開證人陳述內容可知，建築工程施工需先確認建築基地的範圍，避免誤用鄰地、越界建築，此為建築工程施工中必需申報勘驗，且為被告必要派員現勘的項目，可見其重要性，亦可證明此為被告核發使用執照前所須審查確認，非如被告及參加人所主張：越界建築純屬私法上爭議，無涉使用執照的合法性等等。

⑶被告訴訟代理人陳稱：一般而言，越界建築的爭議會登載在施工管理卡上，於核發使用執照前如有越界爭議，會先請雙方釐清，不會立即發給使用執照等等（本院卷3第 226、470頁）。被告都市發展處104年9月30日基府都建壹字第1040054162號函表示：「…六、另本府產業發展處於102年11月7日辦理現場會勘，仍未釐清現場是否有越界開挖之情形，故本處要求起造人、承造人、監造人於申請使用執照前予以釐清，並予以管制使用執照核發」等等（本院卷1第161頁）；被告103年3月17日基府產工貳字第1030210106號函表示：「主旨：有關貴公司申請……使用執照，引起鄰地施工疑慮……。說明：…惟請貴公司同時將改善計畫1 份及施工中使用鄰地之土地使用同意書送本府憑辦。」（本院卷4第13-14頁）被告103年6月10日基府產工貳字第1030223106號函表示：「…迄今為止，貴公司尚未將施工中使用鄰地之土地使用同意書送本府憑辦，請貴公司於103年6月25日前將同意函送本府，逾期未送本府將依據陳情人102年9月24日陳情事項所述施工侵占行為予以認定，請勿自誤。」（建照卷第5頁）均可佐證越界建築的爭議為被告核發使用執照前所須審查確認，被告及參加人前開引用的法律見解，應不適用於本件的情形。

2.本件建築物的主要結構越界建築，與設計圖樣不符：

⑴臺灣基隆地方檢察署檢察官曾指派檢察事務官於105年5月12日至系爭建地與系爭鄰地勘查，並囑託基隆市信義地政事務所進行測量，該地政事務所於105年6月3 日製作的土地複丈成果圖，標示藍線為地籍段界、綠線為圍牆、紅線為占用系爭鄰地的水泥地基，分別編號A使用面積2.33 平方公尺、編號B使用面積3.95平方公尺、編號C使用面積2.34平方公尺、編號D使用面積33.46平方公尺，此有土地複丈成果圖在卷可查（本院卷3第243頁）。依地政事務所測量結果，建物圍牆外占用系爭鄰地的水泥面積，有開挖部分共計為42.08 平方公尺。

⑵臺灣基隆地方法院法官亦於107年3月12日至系爭建地與系爭鄰地現場履勘，請基隆市信義地政事務所測量人員洪○鈞協助指出前開土地複丈成果圖標示A、B、C、D相關位置進行開挖（標示D 部分，受限時間、人力，當日未實際開挖，另訂時間由刑事案件當事人會同國土測繪中心人員自行開挖後陳報法院），其中標示A、B、C 部分開挖後的水泥塊，均與圍牆牆面相連，且呈現表面平整的態樣，與不小心溢流、滲漏所造成的不規則態樣不相符，應係為建築施工所需，供水平、垂直放樣刻意舖設而成，此有現場勘驗筆錄、現場履勘標示圖、囑託事項紀錄表及勘驗現場照片在卷可考（本院卷 2第245-293 頁）。經實地會勘後，在圍牆外開挖水泥塊，囑託國土測繪中心進行測量，標示所坐落地號及面積，並標示建物圍牆與地段界線的距離，該測繪中心是使用精密電子測距經緯儀在土地附近檢測基隆市信義地政事務所補設的圖根點，經檢測無誤後，分別施測建物圍牆、建物圍牆外開挖的水泥平台及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺 1/500），然後依據基隆市信義地政事務所保管的地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，謄繪有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺 1/500鑑定圖。該107年4月19日鑑定圖，圖示黑色實線為地籍圖經界線，圖示灰色區域為建物圍牆（含擋土牆）範圍，圖示紅色（B2、C2、D2）區域是建物圍牆外使用系爭建地的水泥平台範圍，其面積為3.19 平方公尺，圖示藍色（A、B1、C1、D1）區域為建物圍牆外占用系爭鄰地的水泥平台範圍，其面積為35.59 平方公尺，圖示註記“XX公分”是建物圍牆外緣與地籍圖經界線的垂直距離，註記“相符”為建物圍牆外緣與地籍圖經界線位置相符，此有內政部國土測繪中心107年4月24日測籍字第1070001521號函及所附鑑定書及鑑定圖在卷可稽（本院卷2第298-301頁）。依國土測繪中心測量結果，建物圍牆外占用系爭鄰地的水泥面積，有開挖部分共計為35.59 平方公尺。由於系爭鄰地為山坡地，與參加人建案圍牆相鄰的土地均遭泥土覆蓋，以人工方式開挖不易，故未全面開挖進行測量，也因此地政事務所與國土測繪中心因測量範圍不同，就占用系爭鄰地的水泥面積結果難免有所差異，尚難逕認前開鑑測結果不實。依上開地政事務所及國土測繪中心測量結果，部分建物圍牆（含擋土牆）與地籍圖經界線相符，部分建物圍牆（含擋土牆）退縮在經界線內，是地面上目視可及部分尚無越界，然地下水泥塊部分則有越界占用鄰地的事實，足堪認定。

⑶比對參加人申請使用執照提出的壹層平面圖所示系爭建地南面共構擋土牆（本院卷3第436頁），上開地政事務所及國土測繪中心測量開挖的A、B、C、D四處水泥塊，範圍均在建物圍牆外，而不包括南面共構擋土牆外的部分。然而，被告訴訟代理人陳述：現場的擋土牆因為滑落的土石已經堆得很高，堆到牆面的2/3 高，為了安全，所以刑事現場勘驗時，開挖的地點就沒選擇該處等等（本院卷4第265頁）。又參加人自承：其建案原是規劃圍牆，然100年8月開工後，於10月 3日遭逢猛烈豪雨，系爭鄰地邊坡土石滑落至圍牆，乃辦理第一次變更設計，將系爭建地南面部分圍牆變更為共構擋土牆等等（本院卷1第226-227頁）；證人即被告產業發展處水保技師林○源於107年3月12日刑事現場勘驗時亦表示：如要開挖，須提出相關的水土保持計畫等等（本院卷2第265頁）；再佐以現場照片、上開臺灣基隆地方法院法官107年3月12日現場履勘標示圖及勘驗照片（本院卷1第308頁、卷2第24-28頁、第279、281、289 頁），均顯示共構擋土牆外的土石確實堆疊已高，有開挖安全性及須否提出水土保持計畫的疑義，始未在該處開挖，尚不能以地政事務所及國土測繪中心開挖測量的範圍不包括共構擋土牆外，即逕認該處無占用系爭鄰地的情形。

⑷建築師孫○燿於上開刑事案件中證稱：圍牆是沿著地界線作規劃等等（本院卷3第55 頁）；證人吳○文亦證述：依照建築共構擋土牆審查報告書壹層平面圖來看，設計規劃時圍牆是緊鄰地界線，除有特別註記外，就是緊鄰地界線，沒有設計退縮等等（本院卷3第73 頁），再參以內政部國土測繪中心測量結果，有4 處的建物圍牆外緣與地籍圖經界線位置完全相符（本院卷2第300-301頁），故參加人沿著系爭建地與系爭鄰地的地界線規劃、建築圍牆（含擋土牆）乙情，應可認定。又審酌上開刑事案件中，告訴人即原告林銘輝任擇 4處圍牆外範圍開挖，均有水泥塊越界占用系爭鄰地的情形，以及107年3月12日現場勘驗筆錄記載：「…（五）經實際開挖後，標示A、B部分，與牆面相連，呈現平整的水泥塊態樣，且相連在同一塊水泥地。標示C部分實際開挖C1、C2 兩點，同樣與牆面相連呈現平整的水泥塊態樣……（七）經檢視開挖後之水泥塊，均與牆面相連呈現表面平整之態樣，核與不小心溢流、滲漏而造成之不規則態樣不相符，應係為建築施工所需，供水平、垂直放樣刻意舖設而成」等等（本院卷2第247頁），僅開挖部分占用系爭鄰地的面積即達35.59平方公尺，範圍不小，且水泥塊占用系爭鄰地的情形是沿著圍牆外緣成一長條形的延伸，而非小範圍點狀或片段的越界，此觀內政部國土測繪中心的鑑定圖即甚明確（本院卷2第301頁），則系爭建地南面共構擋土牆地下因建築施工所需而刻意鋪設的水泥塊亦有越界占用系爭鄰地的情形，應可認定。

⑸建築法第8 條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」依被告100年4月26日核發的系爭建造執照，參加人原規劃在系爭建地的北面、西面及南面建築圍牆，以與系爭鄰地區隔，後因系爭建地南面緊臨系爭鄰地處有土石滑落情形，參加人乃於101年5月30日申請基隆市建築師公會審查以擋土牆作為外牆共構使用，經該公會同意後，辦理第一次變更設計，將圍牆長度250.35公尺變更為188.44公尺；新設置共構擋土牆高度3公尺以上長度20.93公尺、高度3 公尺以下長度34.95公尺，此有基隆市建築師公會101年9月25 日基建師字會第1095號函、系爭建造執照及第一次變更設計申請書等附卷可證（本院卷1第309頁、卷2第164、183 頁）。由於共構擋土牆是將擋土牆與建築物外牆共構使用，具有承載建築物重量的作用，屬於建築法第8 條所稱的承重牆壁，而為建築物的主要結構。又證人蔡○溪於刑事案件中證稱：圍牆是一開始就蓋好了，變更為共構擋土牆後，就要再蓋一道更厚實的牆與原來的圍牆結合，並與基地結合成為共構擋土牆等等（本院卷3第97 頁）；參加人亦表示：是將已施作的圍牆往基地內增建為共構擋土牆，兩者合併為一，並無拆除圍牆等等（本院卷1第227頁、卷4第266頁）。依此，參加人於辦理第一次變更設計前因施作圍牆所需而刻意鋪設在地底下的水泥塊，已與變更設計後增建的共構擋土牆合為一體，而屬主要結構的一部分，應認已有主要結構越界建築，而與設計圖樣不符的情形。

⑹證人即建築師孫○燿雖於刑事案件中證述：圍牆設計時有設置無鋼筋水泥（PC），此與地基不同，只是一個假設工程，為了施工方便而設置，不是建築物的結構體，圍牆外的水泥混凝土沒有結構上的作用，拆除不會有安全疑慮等等，然亦陳述：107年3月12日現場勘驗所見，確有平整的水泥鋪設與圍牆相連，但不敢確定這水泥鋪設是否就是無鋼筋水泥，因為從表面看無法確定水泥塊裡到底有沒有鋼筋，要進一步開挖或用X光照等等（本院卷3第56、62頁）。又證人陳○耀於107年3月12日刑事案件履勘時證述：這邊的坡度高低差達 4米，在A 部分可能為了施工方便，把水泥鋪設得比原本設計的圍牆地基範圍再大一點，因為原本是泥土地，為了方便放樣作整地，與結構體相連在一起，屬於結構體的一部分，差別只是有無鋼筋；本件圍牆在地界線內，但是跟圍牆相連的水泥部分，就是屬於基礎的一部分，現場看到的水泥塊不太可能是不小心溢流出去造成的等等（本院卷2第254-255頁）；於107年8月7刑事案件審理時證述：107年3月12 日現場勘驗時有看到圍牆下的水泥基礎板越界到鄰地，此與模板、鷹架等可以拆除的臨時性設施不同，水泥基礎板要拆除較困難，要建築師或技師簽證負責等等（本院卷3第203頁）。依此，圍牆外占用系爭鄰地的水泥基礎既與圍牆相連結，為圍牆基座的一部分，再與第一次變更設計後新增的共構擋土牆合為一體，尚難予以切割認為不屬主要結構的一部分。

⑺綜上，參加人確有建築工程占用系爭鄰地的事實，且占用部分應包括作為主要結構共構擋土牆之一部分的地下水泥基礎，而有與設計圖樣不符的情形。被告作成原處分，應已違反建築法第70條第1項規定。

㈣本件放樣勘驗有瑕疵，非屬經勘驗合格的項目：

1.承造人弘基營造有限公司於100年9月5 日掛號申報放樣勘驗，有申報書附卷可查（建照卷第31頁）。其申報時適用的基隆市建築管理自治條例第28條規定：「（第1 項）建築物必需勘驗部分包括建築物位置相關事項、配筋、騎樓及其標高、安全措施等。其施工中必需勘驗部分作業要點由本府另訂之。（第2 項）申報勘驗前應由承造人專任工程人員先行勘驗，於申報勘驗之文件簽證，並經承造人會同監造人查核簽章後於該階段工程施工前送達本府次日方得繼續施工。…。（第3 項）放樣及基礎之勘驗，有關建築物之位置，臨接建築線部分，以本府所定建築線為準，土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者由起造人負責。本府得指定必須申報勘驗部分，應經本府派員勘驗合格後，方得繼續施工，其勘驗方式及勘驗項目，由本府另定之。（第4 項）勘驗紀錄應與建築執照申請書件及工程圖一併保存至該建築物拆除或損毀為止。」依上開規定訂定的「基隆市建築工程施工中必需勘驗部份作業要點」第 3點規定：「建築工程施工中必需申報勘驗部份規定如左：（一）放樣勘驗：建築物放樣後，挖掘基礎土方前。…。」第6 點規定：「前述勘驗除放樣勘驗及基礎版…部份，本府於受理（每日至下午2 點止），當日即派員勘驗（請承造人屆時領勘），其餘各必需申報勘驗部份之施工，本府得隨時派員抽驗之。」第7點規定：「第6點必需勘驗部份，本府派員查驗時，依營造業管理規則第43條規定，專任工程人員應赴現場說明，並於相關文件上簽名，未依規定者，本府不予查驗。」又營造業法第41條規定：「（第1 項）工程主管或主辦機關於勘驗、查驗或驗收工程時，營造業之專任工程人員及工地主任應在現場說明，並由專任工程人員於勘驗、查驗或驗收文件上簽名或蓋章。（第2 項）未依前項規定辦理者，工程主管或主辦機關對該工程應不予勘驗、查驗或驗收。」依上開規定可知，放樣勘驗為被告必須派員查驗的項目，且被告人員進行勘驗時，專任工程人員必須到場說明，並在勘驗文件上簽名，未依規定到場或簽章者，被告應不予查驗。

2.證人即被告承辦人黃○杰於本院審理時證述：本件放樣勘驗時他本人有到場，印象中是承造人委託代辦林○添帶他去現場的，他對林○添在該建案中擔任何職務不清楚，他到現場時只要看是否已拉好水線，確定基地開挖範圍且沒有先行施工的違規即可，至於水線是否在正確的位置上是由監造人、承造人勘查，並在報驗資料中檢附符合規定的證明文件；他去現勘時建築師沒有到場，也不記得建築師有無派人到場，林○農有無在場也沒有印象，他到現場進行放樣勘驗，不須製作書面紀錄，也沒有申請出差的紀錄，報驗是第四層決行，不會往上報，承辦人自己認定即可，他到現場勘驗後，認為符合規定，就在承造人的申報書上蓋職章等等（本院卷 4第128-134 頁）。依證人黃○杰所述情形，承造人弘基營造有限公司於100年9月5 日提出建築工程勘驗申報書（建照卷第31頁）上所載專任工程人員林化農及監造人即建築師孫○燿，均未於放樣勘驗時到場進行說明，僅由證人黃○杰亦不知其職務的代辦林○添領勘，且無留存任何現勘紀錄，顯與上開規定不符，被告不應予以查驗。故原告主張：本件有內政部訂頒使用執照審查表上所列工程必須勘驗部分，未經勘驗合格等等，應屬有據。

㈤本件無情況判決的必要：行政訴訟法第198 條規定：「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」參加人就系爭建造執照所示的建築物雖已施作完竣，然因有上述建築物主要結構未依系爭建造執照核定之設計圖樣施作的瑕疵，被告核發系爭使用執照即屬違法，應予撤銷。參加人雖主張興建的建築物已對外銷售完畢等等，然原處分經撤銷後，參加人仍可於符合法定要件後，備妥應備文件再行提出使用執照的申請；倘住戶因此受有損失，係其與參加人間私權問題，應循民事途徑解決，尚無涉及公共利益的重大損害。故本件應無情況判決的必要，併予說明。

八、綜上，系爭建造執照雖未依建築法第53條第2 項規定失其效力，然參加人新建建物的主要結構未依系爭建造執照所核定的設計圖樣施作，且有未經勘驗合格的項目，被告作成原處分已違反建築法第70條規定，且侵害原告所有系爭鄰地的所有權，訴願決定予以維持，亦有違誤，是原告以先位聲明訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。原告先位聲明的請求已獲勝訴判決，備位聲明的請求即無再予審究的必要。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，均一併說明。

臺北高等行政法院第五庭