臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度訴字第48號

• 裁判案由: 營利事業所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 05 月 25 日

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第48號105年4月27日辯論終結原 告　玉山金融控股股份有限公司
代　表　人　黃永仁（董事長）
訴訟代理人　袁金蘭　會計師
張憲瑋　律師
被 告　財政部臺北國稅局
代　表　人　何瑞芳（局長）住同上
訴訟代理人　詹美燕
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國
104年11月11日台財訴字第10413956410號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告95年度採連結稅制，併同其子公司玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）、玉山綜合證券股份有限公司（下稱玉山證券公司）、玉山創業投資股份有限公司、玉山保險經紀人股份有限公司及玉山證券投資信託股份有限公司合併辦理營利事業所得稅結算申報，其中㈠原告列報營業收入總額新臺幣（下同）32,195,040元、其他損失260,188,536元
、「第58欄」0元及課稅所得額負186,107,046元，經被告分別核定為2,937,774,440元、240,958,213元、2,272,226,625元及466,476,052元。㈡玉山銀行列報各項耗竭及攤提1,299,248,374元及課稅所得額負2,641,065,609元，經被告分別核定為75,765,357元及負1,417,477,048元。㈢玉山證券公
司列報營業收入總額96,987,072,700元、各項耗竭及攤提25,943,209元、停徵之證券、期貨交易所得711,896元及課稅
所得額負3,041,038元，經被告分別核定為97,179,247,571
元、4,943,209元、負165,681,791元及222,708,957元。㈣
列報合併結算申報課稅所得額負2,776,246,496元、已扣抵
國外所得稅額之合併結算申報基本稅額與一般所得稅額之差額0元及合計應退稅額138,555,765元，經被告分別核定為負674,324,842元、28,633,808元及應退稅額83,376,063元。
原告不服，就其營業收入總額及「第58欄」、玉山銀行各項耗竭及攤提、玉山證券公司營業收入總額、各項耗竭及攤提、停徵證券、期貨交易所得（損失）、合併結算申報基本稅額與一般所得稅額之差額申經復查，獲追認原告「第58欄」582,664,769元、玉山銀行各項耗竭及攤提978,786,414元、玉山證券公司追減營業收入39,404,128元、停徵之證券、期貨交易損失2,882,586元、併同追減合併結算申報之已扣抵
國外所得稅額之合併結算申報基本稅額與一般所得稅額之差額28,633,808元，其餘復查駁回。原告就發行可轉換公司債之其他損失、玉山證券公司營業權攤提數及認購權證避險部位損失部分仍不服，提起訴願經駁回後，對玉山證券公司之各項耗竭及攤提及認購權證避險部位損失部分向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠玉山證券公司之各項耗竭及攤提部分:
玉山證券公司係以現金購買永利證券股份有限公司（下稱永利證券公司）營業據點之特定財產及營業權益，各項標的物之明細及價格，均明訂於合約及附件中，且均已開立發票，應有所得稅法第60條、行為時營利事業所得稅查核準則(下
稱查核準則)第96條及企業併購法第35條規定之適用。玉山
證券公司確實因擴大市場規模、增加分行數而併購永利證券，且其合約尚包括「經紀業務營業權利」，自屬營業權而非資產買賣。本案若非所得稅法第60條及營利事業所得稅查核準則第96條所稱之「營業權」，其實質即與「商譽」無異，且原告可提供營業讓與契約書、轉讓價格合理性意見書及不動產鑑定價值報告書等資料，請撤銷原核定並追認攤提金額。
㈡玉山證券公司之認購權證避險部位損失部分：
基於收入及成本配合原則，認購權證避險部位損失，應屬「應稅」之「認購權證發行利益」之直接相關聯成本，原處分否准認購權證避險損失列為應稅認購權證收入成本，同時又以認購權證發行總額作為課稅所得，虛增課稅所得造成額外租稅負擔。有關自留額度部分玉山證券公司並無「交易相對人」，亦未自他人取得對價實無經濟實質可言，是原處分將未出售而持有之35,947,500元列入權利金收入之應稅稅基中，顯有違誤。原處分應將可歸屬於認購權證業務之證券交易稅費用3,989,110元列為應稅權利金收入減項。認購權證之
避險交易行為，乃依主管機關規範所為強制性行為且受監管之高度管制行為，主觀上實欠缺任意性而有別於稅法所欲規範之「證券交易」行為。又本案雖發生於95年度，係在所得稅法第24條之2公布生效日96年7月11日之前，惟基於「從優原則」、衡平原則及實質課稅原則，仍應有其適用等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分(即復查決定)關於剔除玉山證券公司各項耗竭及攤提下列報之營業權攤提數額21,000,000元、認購權證避險部位損失173,658,110元部分。
三、被告則以：
㈠玉山證券公司之各項耗竭及攤提部分:
依財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令釋(下稱財政部100年8月12日令釋)，現行法律或法規中明定「營業
權」者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則(母法為
電業法)，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公
共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值。玉山證券公司92年1月收購永利證券公司
經紀部門之特定財產及營業權益，收購前即為綜合證券商股份有限公司，其本身即存在自營、承銷及經紀部門營運，擁有經營證券經紀業務之執照及能力，又本次訴訟所提示營業讓與轉讓價格合理意見書內容可知，其併購之營業讓與主要為資產與客戶關係，非上揭法律所規範之營業權，自非屬所得稅法第60條所稱之營業權，核無營業權攤銷之適用。依
103年1月28日最高行政法院103年1月份第2次庭長法官聯席
會議決議所稱之「事業」定義，可知證券公司購買其他證券公司之固定資產、設備及營業，而非整個公司者，與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，基於商譽具有與企業不可分割之特性，不得列報商譽攤銷。縱認本件商譽可能存在，原告亦未舉證證明承受被併購公司可辨認淨資產之公平價值，不符100年12月13日最高行政法院100年度12月份第1
次庭長聯席會議決議意旨；另參照財務會計準則公報第25號「企業併購-購買法之會計處理」及第37號「無形資產之會
計處理」規定應按會計科目，逐項評價，惟原告未能提示完整資料，自無從審酌是否存在商譽。
㈡玉山證券公司之認購權證避險部位損失部分:
發行認購權證自留額部分，按臺灣證券交易所審查認購(售)權證上市作業程序規定，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告本身，即原告認購自留額，其法律地位係屬「持有人」身分，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金。認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，有所得稅法第4條之1之適用，至於認購權證業務之證券交易稅費用亦屬其相關費用，無違反同法第24條第1項收入費用配合原則，被告核定並無違誤。另96
年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3日發生效力，本案事
實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2規
定之適用。個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用(所得稅法施行細則第
31條規定)，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之
收入不課稅，所對應之成本費用自不得於應稅收入項下減除。所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。依司法院釋字第493號解釋，已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原告95年度營利事業所得稅合併結算申報核定通知書影本、原告95年度營利事業所得稅結算申報核定清單影本、玉山證券公司95度營利事業所得稅結算申報核定清單影本、復查決定影本及訴願決定影本在卷可稽（見本院卷第54-69頁），堪認為
真正。經核本件兩造爭點為：被告認定玉山證券公司收購永利證券公司部分資產，並無營業權產生，亦未取得商譽，而不予認列核定為各項耗竭及攤提；並否准玉山證券公司認列認購權證避險部位之損失，有無違誤？
五、本院之判斷：
㈠玉山證券公司之各項耗竭及攤提下列報之營業權攤提數額
21,000,000元部分:
1.按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」「（第1
項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。……。（第3項）攤折額以其成本
照左列攤折年數按年平均計算之。……一、營業權以10年為計算攤折之標準。二、著作權以15年為計算攤折之標準。三、商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」為所得稅法第24條第1項
、第60條所明定。次按「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。㈡著作權為15年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5年。」為行為時
查核準則第96條第3款所規定。可知，依上開規定攤提成本
者，係以無形資產為限。又查核準則第2條第1項、第2項分
別規定：「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。」「營利事業之會計事項，應參照商業會計法……及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則……及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。」而依財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」第2段規定，無形資產須「具有可辨認性」、
「可被企業控制」及「具有未來經濟效益」，第3段第6款規定：「下列項目不適用本公報之規定：……(6)企業合併採
購買法而取得之商譽（依照財務會計準則公報第25號『企業合併－購買法之會計處理』處理）。」另第9段、第11段、
第12段及第15段復分別規定：「前段所述之無形項目（按，指客戶名單、特許權、顧客或供應商關係、顧客忠誠度及市場占有率等）並非均符合本公報之無形資產定義……。」「可辨認性係指符合下列條件之一：(1)無形資產係可分攤，
亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。(2)無形資產係由合約
或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。」「可被企業控制：……
12.企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能
控制他人使用該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，企業較難證明能控制該項資產，……
15.企業可能擁有顧客族群或市場占有率並致力於建立顧客
關係及顧客忠誠度，預期顧客將持續與企業進行交易。但缺乏法定權利之保護或其他控制方式，企業通常無法充分控制顧客關係與顧客忠誠度等項目所產生之預期經濟效益，致使該等項目（例如顧客族群、市場占有率、顧客關係、顧客忠誠度）不符合無形資產定義。……」。
⒉次按財政部100年8月12日令釋：「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」該令釋乃財政部本於中央財稅主管機關職權，基於所得稅法第60條各種權利規範之一致性及衡平性，因該條除營業權外，所規範之商標權、專利權及各項特許權，均為法律所規定之權利，而該條第2項第3款亦有依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準等規定，則依法條一致性原則，營業權亦應以法律規定之權利為範圍，乃法律解釋之當然結果，是該令釋就營業權之適用範圍所為之釋示，尚無曲解營業權而增加所得稅法第60條規定所無之限制，並未違反法律保留原則，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287號解釋意旨參照）
。由此可知，所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍，並不包含經營證券等業務(最高行政法院103年度判字第714號、102年度判字第647號判決意旨參照)。
⒊經查，玉山證券公司95年度列報各項耗竭及攤提數額為25,943,209元，其中21,000,000元係92年1月收購永利證券營業
讓與之營業權攤銷數，此有營業讓與契約書、95年度營利事業所得稅結算申報核定清單附卷可稽(見原證一、本院卷第
56-57頁)，依原告所提示營業讓與轉讓價格合理意見書顯示，其購買資產為固定資產、各項營業設備及證券經紀業務營業權益，其就證券經紀業務營業權益之評估，主要係考量經紀業務獲利能力、市場占有率及證券市場行情等因素加以衡量(見原證七)。可知，玉山證券公司併購之營業讓與主要為資產與客戶關係，而非屬法律所賦予並保障之「營業權」，。又玉山證券公司因於收購前即為綜合證券商，其本身即存在自營、承銷及經紀等營業部門，擁有經營證券經紀業務之執照及能力，故其並非於收購永利證券公司之部分營業據點後，始得經營證券業，並無須永利證券公司授予營業權，難認有營業權之購入價格可供攤銷。而關於證券商之營業須經主管機關許可及發給許可證照，方得營業，固為證券交易法第44條第1項所明定，惟證券商並非特許事業，政府亦未就
特定時空管制證券商之數量，經主管機關許可而經營證券業務者，復不能排除他人因具備一定要件而取得證券商營業許可，且玉山證券公司收購永利證券公司之部分營業據點後，仍係向證券業主管機關申請於原址籌設玉山證券公司之分公司並以該名義繼續經營證券業，是永利證券公司之營業許可，根本不具備「可被企業控制」之要素，並不該當所得稅法第60條所規定之「營業權」。縱認玉山證券公司係同時受讓客戶、營業資料及相關技術，原告亦未說明玉山證券公司已受法定權利之保護或有其他控制方式，可控制或處分交易該客戶名單，更無法預期「該客戶於併購後將與玉山證券公司進行交易」及「未來有如何之經濟效益」。益見玉山證券公司收購永利證券公司部分營業據點，與上開財務會計準則公報第37號第12段、第15段關於無形資產所需具備「可被企業控制」之要件不合。況原告未能指明玉山證券公司依約取得永利證券公司部分營業場所如何具體內容之營業權無形資產，核與財務會計準則公報第37號第11段關於無形資產所需具備之「可辨識性」要件有悖。綜上，玉山證券公司與永利證券公司所訂系爭營業讓與契約，係一方將設備財產等移轉他方，不符前揭無形資產之定義與要件，非屬所得稅法第60條所稱之營業權，自無該條關於營業權攤折規定之適用，洵堪認定。從而，被告剔除玉山證券公司各項耗竭及攤提下列報之營業權攤提數額21,000,000元，並無不合。
⒋再者，營業權與商譽均屬無形資產，前者具有「可辨認性」，後者則具有「不可辨認性」，二者具有「互斥關係」。依前揭所得稅法第60條、行為時查核準則第96條關於無形資產耗竭及攤提之規定，原告欲以何會計科目（營業權或商譽）申報其認為因併購發生無形資產之耗竭及攤提，應自行決定，被告始依其申報內容依法審核，且因營業權與商譽二者在稅法上之攤提年限並非相同，即前者為10年，後者最低為5
年，被告自不得任意調整原告申報之科目；是如經稅務財務報表認列為「營業權」者，即無可能於復查、訴願或者訴訟中，改為「商譽」認列，或者將「商譽」改為「營業權」予以認列攤提。玉山證券公司95年度營利事業所得稅結算申報查核簽證報告書，已表明其92年度營利事業所得稅結算申報書第25項各項耗竭及攤提，其中21,000,000元為無形資產營業權，則原告嗣後始主張前揭攤銷數縱不能認為係營業權，基於商譽與營業權同屬無形資產之本質，亦有無形資產商譽攤折相關規定之適用，原處分未准許將上開攤折數額認列為商譽，亦屬違誤云云，自非可採。
⒌次按企業併購法第35條規定：「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」係在規範公司併購如果產生商譽，其攤銷之年限，並非謂公司進行併購一定會產生商譽。此觀諸該條立法理由：「公司進行併購如有商譽之產生，依照一般公認會計原則第23條規定，應按一定之年數予以攤銷」益明。是以即使符合同法第4條所稱公司併購，仍應就實際
事實，審認該業務之購買有產生符合法令所規定之商譽，始有攤銷之問題。而財務會計準則公報第25號第17段及第18段分別規定：「……將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽；……」「企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值之決定如下：(1)金融商品
……。(2)應收款項……。(3)存貨……。(4)待出售非流動
資產或待出售處分群組……。(5)廠房與設備……。(6)可辨認無形資產……。(7)其他資產……。(8)應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務……。(9)應計負債……。(10)其
他負債及承諾事項……。」且「公司合併者，……公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」復為91年3月6日發布之公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項所明定。又「一、財務會計準則公報第25號『企業合併─購買法之會計處理』之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力等情況。一公司收購另一公司之事業，如符合下述對事業之定義，亦適用第25號公報。」固經會計研究發展基金會(97)基秘字第074號解釋釋示在
案，惟此解釋函所稱「事業」，「係指一能經營管理之活動及資產之組合」，而組成事業之要素為「投入」（經由處理程序，可提供產出或有能力產出之經濟資源。例如非流動資產－包括無形資產或使用非流動資產之權利、智慧財產、取得或使用必要資料或權利之能力，以及員工）、「處理程序」（處理投入以提供產出或有能力提供產出之程序，包括制度、標準、作業規範、慣例及規則等……）及「產出」（投入及處理該投入之結果，以提供或有能力提供投資人、業主、成員或參與者報酬，……）。可知，商譽為企業於事業合併中所取得由其他資產產生而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產。而商譽之產生，或因經營管理、或因服務、或因產品品質、或因可辨認資產組合，所產生之綜效，故商譽之存在具有與企業之不可分性，是須企業所收購者屬上述之「事業」，始生「商譽」之無形資產及其攤折之問題。
⒍觀諸玉山證券公司與永利證券公司簽訂之系爭營業讓與契約第1條讓與標的之約定，玉山證券公司僅係受讓永利證券公
司之經紀業務有關部門之固定資產、設備及經紀業務營業權利，包括第1項第3款至第12款所定各項之契約、權利義務及從事證交所、集保公司及櫃買中心間之權利，暨其他經紀業務相關營業權利，如：融資融券、資金轉融通權利等，非但均屬可個別辨認之資產，且依同條第2項規定，讓與標的不
包括永利證券公司於讓與基準日前所成立或生效之一切負債、或有負債、與員工間之勞動（委任）契約關係，顯見其並非併購或收購永利證券公司，而概括承受該公司之全部權利義務，此與商譽係企業於事業合併中所取得由其他資產（諸如良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理及可辨認資產）所產生無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產，具有與企業不可分之特性者，顯屬有別，自不得列報商譽攤銷。上開契約第9條有關永利證券公司
員工之處理，約定營業讓與標的不包括永利證券公司與其員工間之勞動（委任）契約關係，故原告已無法控制該公司原擁有之專業技能團隊所產生之未來經濟效益，此與財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」無形資產之定義，亦非符合。退步言之，縱認玉山證券公司購入永利證券公司之營業場所、設備、現有客戶及營業技術，合於企業併購之要件，原告亦應依財務會計準則公報第25號第18段規定，逐一提出被購入營業據點之可辨認淨資產之公平價值或足以還原公平價值之鑑價報告或證據，惟原告僅提示永利證券公司之系爭營業讓與契約、營業讓與轉讓價格合理意見書及不動產鑑定價值報告書(X)部分資料（見原證一、六、七）
，對於可辨認淨資產之公平價值(Y)部分則完全未能提示，
且所提示之不動產鑑定價值報告書對於不動產之評價方法、比價基礎及計算方法完全未予論述，營業讓與轉讓價格合理意見書亦未能說明企業進行併購，有其潛在之動機、經營績效、未來發展等，原告既未能提示完整資料，則依最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨：「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」原告亦不得本於商譽之攤折規定，主張前揭攤折數額21,000,000元之列報。至原告另主張玉山證券公司收購完成後，利用其所取得之營業據點及資產組合從事營業活動而為其賺取報酬，符合前開會計研究發展基金會(97)基秘字第074號解釋對於「事業收購」之定義，
得適用財務會計準則公報第25號計算收購所生之商譽云云。惟查，玉山證券公司並未舉證系爭營業讓與之內容包括使用出賣人之商標、智慧財產、員工、制度（例如策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規範、慣例、規則及產出情形，亦未證明取得前開事項與可辨認資產間可產生收購事業之綜效，則揆諸前揭有關事業及商譽之說明，尚難謂玉山證券公司係收購他公司之「事業」而產生商譽。從而，原告主張如認玉山證券公司收購永利證券公司之營業場所與設備、現有客戶及營業技術，並非取得營業權，基於同一事物之本質，應認其有無形資產商譽攤折之適用云云，自無足取。
㈡關於認購權證避險部位損失173,658,110元部分:
1.按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第4條之1及第24條第1項前段所明定。次按「一、有關認購(售)權證交
易及其履約相關稅捐核課事宜，應依下列規定辦理：㈠本部86年5月23日台財證㈤第3037號公告，依證券交易法第6條規定，核定認購(售)權證為其他有價證券，發行後買賣該認購(售)權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定停止課徵所
得稅。㈡認購(售)權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入(售出)標的股票者，係屬發行人(持有人)出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條第1款規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅，並依所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅
。㈢認購(售)權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬持有人將該權證以履約價值之金額賣回與發行人，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依履約價值之金額課徵千分之1
證券交易稅，並依所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅。」為財政部100年11月16日台財稅字第10000400260號令所明釋。該令釋係財政部本於中央財稅主管機關職權，就依證券交易法法第6條核定認購(售)權證為其他有價證券，其發行
後買賣之規範之一致性及衡平性所為之解釋，與證券交易法意旨尚無牴觸，亦未增加法律所無之限制，而與法律保留原則無違，則依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效
之日起適用。
2.經查，玉山證券公司95年度列報停徵之證券、期貨交易所得711,896元，經被告查核結果，原告發行認購權證所售出避
險標的股票收入728,411,735元、發行認購權證相關利益781,243,036元及出售權證相關損益1,562,012,881元係屬停徵
之證券、期貨交易損益科目，經重新調整後核定停徵之證券、期貨交易收入96,537,582,222元〔出售證券、期貨交易收入95,149,227,451元＋發行認購權證所售出避險標的股票收入728,411,735元＋發行認購權證相關利益781,243,036元－發行權證權利金收入121,300,000元〕、成本96,657,611,114元〔出售證券、期貨交易成本95,094,550,413元＋出售權
證相關損益1,562,012,881元＋前手息扣繳稅款經協談放棄
扣抵權利1,047,820元〕；另經重新計算後自營部門營業費
用為41,109,807元及應分攤至有價證券收入減除之利息費用為4,543,092元，核定停徵之證券、期貨交易損失為165,681,791元〔收入96,537,582,222元－成本96,657,611,114元－自營部門營業費用41,109,807元－應分攤至有價證券收入減除之利息費用4,543,092元〕，此有被告所為95年度營利事
業所得稅結算申報核定清單、復查決定書附卷可稽(見訴願
卷第68-72、140-161頁)，堪信為真實。
3.原告雖主張認購權證避險部位損失，應屬「應稅」之「認購權證發行利益」之直接相關聯成本，原處分已虛增課稅所得造成額外租稅負擔；且就自留額度部分，玉山證券公司並無「交易相對人」，亦未自他人取得對價實無經濟實質，故原處分將未出售而持有之35,947,500元列入權利金收入之應稅稅基中，顯有違誤；又認購權證之避險交易行為，乃依主管機關規範所為強制性行為且受監管之高度管制行為，主觀上實欠缺任意性而有別於稅法所欲規範之「證券交易」行為；本案雖發生於95年度，係在所得稅法第24條之2公布生效日
96年7月11日之前，惟基於「從優原則」、衡平原則及實質
課稅原則，仍應有其適用云云。經查：
①按財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋（下稱財
政部86年12月11日函釋）：「財「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」上揭函釋業經司法院釋字第693號解釋：「財政部中華民國86年12月11日台財稅
第000000000號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行
時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。』……與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7
條平等原則之問題。」在案；並其解釋理由已指明：「至認購（售）權證發行後，發行人為履行或為準備履行（避險）約定之權證債務所為之相關證券交易（以下簡稱履約或避險交易），其所得如何課徵所得稅，則應依所得稅法之規定辦理。所得稅法第24條第1項前段規定：『營利事業所得之計
算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。』是認購（售）權證發行人履約或避險交易之收入或支出，原應依前開規定合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得。惟78年12月30日增訂同法第4條之1規定，既就證券交易之所得已另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。」
②查證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會(下稱證期會)86年5月31日發布之「發行人申請發行認
購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔
註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售
）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8月11日施行之「台灣證券交易所股份有限公司認購
（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定
（現行條文第8條第1項第5款、第I0條第5款第9目規定同此
精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失。可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定營利事業所得額之計算方式自明，故行為時所得稅法第4
條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本
費用亦不准自應稅項下減除，導引出損失亦不得自所得額中減除之結果。是以，原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，顯係侵蝕了應稅之認購權證權利金所得，自不可採。且財政部上開86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易而與一般消費者為證券交易有所不同，應於稅收上異其計算云云。再者，行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性；且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。從而，原告主張其發行認購權證權利金收入與為履約目的買賣股票及避險損益有權利義務相互關連，所為權利與義務相互關連之課稅規定自不得任意割裂適用，其為避險需要而買賣標的股票非獨立之「證券交易」，屬發行權證所收取權利金項下得減除之成本云云，自非可採。
③96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定，經目的事業主管機關核可之認購(售)權證相關損益，不適用所得稅法第4條之1規定，惟該條文並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之
前，自無所得稅法第24條之2規定之適用，原告自不得任意
曲解行為時所得稅法之規定。至有關認購權證之損益應否適用所得稅法第4條之1規定，在所得稅法第24條之2規定增訂
前後，即有不同之適用，此屬立法之考量，不得謂係所得稅法第24條之2規定係屬未修正前之法理，故原告此部分主張
亦不可採。
④綜上，本件原告認購權證自留額，與一般持有人之權利並無二致，又系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，應有所得稅法第4條之1之適用，亦無違反同法第24條第1項收入費用配合原則，原告此部分之
主張，亦不足採。
六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，原處分剔除玉山證券公司各項耗竭及攤提下列報之營業權攤提數額21,000,000元、認購權證避險部位損失173,658,110元部分，於法並無違誤
，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　5　　 月　　25　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　蕭惠芳
法 官 侯志融
法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　5　　 月　　25　　日書記官 李依穎