臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度訴字第525號

• 裁判案由: 違反發展觀光條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 09 月 22 日

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第525號105年9月1日辯論終結原 告　可樂國際文創有限公司
代　表　人　林珊珊（董事）
訴訟代理人　楊芳婉律師
黃于玶律師
被 告　交通部觀光局
代　表　人　周永暉（局長）
訴訟代理人　陳宏杰律師
複代理人 　彭正元律師
訴訟代理人　蔡靜娟律師
複代理人 　趙子澄律師
訴訟代理人　林鈺恩律師
上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國104 年12月28日交訴字第1040027466號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告代表人已由謝謂君輾轉變更為周永暉，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：被告接獲檢舉，訴外人康福旅行社股份有限公司（下稱康福旅行社）違規發行具對價關係之「可樂旅遊禮券」（面額為新臺幣《下同》1,000 元，下稱系爭禮券），被告據此以民國102 年5 月27日觀業字第1023001422號通知陳述意見書，通知康福旅行社陳述意見，康福旅行社陳述原告為系爭禮券之發行人，被告乃以102 年6 月20日觀業字第1020020213號通知陳述意見書，通知原告陳述意見，嗣以原告未經核准領取旅行業執照卻發行預付性之有價旅遊禮券，並指定購買者向關係企業康福旅行社兌換國內外旅遊、自由行、訂房及國際機票等旅遊產品，違反發展觀光條例第26條、第27條及旅行業管理規則第49條第14款規定，依修正前發展觀光條例第55條第2 項第3 款、第3 項及發展觀光條例裁罰標準第7 條附表3 第1 項第2 款、第105 項及行政罰法第24條第1 項規定，以103 年4 月9 日觀業字第10330010741 號執行違反發展觀光條例事件處分書，裁處原告30萬元罰鍰，並禁止經營旅行業務。原告不服，提起訴願，經交通部103
年7 月28日交訴字第1031300563號訴願決定：「原處分撤銷。」。經被告重行審認原告未經申請核准領取旅行業執照，卻發售系爭旅遊禮券招攬旅客，供購買者向康福旅行社兌換國內外團體旅遊、自由行、訂房及國際機票等旅遊產品，並開具代收轉付收據予購買者，違反發展觀光條例第26條、第27條第1 項第3 款及第3 項前段規定，依發展觀光條例第55條第4 項、第3 項及發展觀光條例裁罰標準第7 條附表3 第1 項第1 款規定，以104 年7 月29日觀業字第1043003568號執行違反發展觀光條例事件處分書（下稱原處分），裁處原告9 萬元罰鍰，並禁止經營旅行業務（康福旅行社部分另案裁處）。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠追加確認原處分無效為先位聲明：
1.最高行政法院94年判字第199號判決：「按『確認行政處分
無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。』為行政訴訟法第6 條第2 項明文規定。其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足。例如經訴願程序為實體審理後，提起確認訴訟，或提起撤銷訴訟後變更為確認訴訟，即不能認為欠缺行政程序。」。
2.被告作成原處分有欠缺事務權限之無效情形：
⑴非旅行業之裁罰並非交通部委任範圍:
①發展觀光條例第3 條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」。
②發展觀光條例裁罰標準（104 年3 月2 日）第7 條規定:
「旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則之規定者，由交通部委任觀光局依附表三之規定裁罰。」。
③交通部並無將「非旅行業」裁罰委任被告辦理。此由被告所提呈「交通部93年5 月13日公告事項」（本院卷第67-71 頁），交通部僅授權被告執行「旅行業管理規則」第2 條第1
項之相關事務。即執行「旅行業之設立、變更或解散……等事項」。而旅行業管理規則第2 條第1 項，本僅指「旅行業」而不包括其他。
④被告裁罰原告權限源於「發展觀光條例裁罰標準」第7 條附表三。而「發展觀光條例裁罰標準」第7 條，明確載明「旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則之規定者，由交通部委任觀光局依附表三之規定裁罰」（本院卷第109 頁），不包括「非旅行業」。附表三裁罰事項包括「未領取旅行業執照而經營旅行業務者」（本院卷第53頁），係被告逾越授權範圍自定之裁罰事項，本不合法。
⑤基於「明示其一，排除其他」之法理，針對非旅行業部分，顯非交通部委任被告裁罰範圍，惟原處分以被告名義為之，有行政程序法第111 條第6 款所規定之無效問題。
⑵退步言之，發展觀光條例裁罰標準也非委任之法規：
①發展觀光條例裁罰標準第15條規定: 「第5 條、第7 條、第8 條第1 項、第5 項、第10條、第11條及第13條第1 項之委任事項及委任依據應予公告，並刊登政府公報或新聞紙。」。此裁罰標準應屬行政程序法第159 條第2 項第2 款之行政規則。
②行政程序法第15條第1 項規定: 「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」，該條之「法規」，依法務部函釋意見並不包括行政規則，即裁罰標準不足作為交通部委任觀光局行使公權力之法規。
③準此，被告裁罰原告既明顯依據裁罰標準（本院卷第53頁），不符上開行政程序法委任規定，至為明確。
㈡原告未違反發展觀光條例第27條第1 項第3 款及第3 項規定，即原告並未有招攬觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通之情事：
⒈訴願決定駁回之主要理由略以：「換言之，訴願人係透過發行系爭旅遊禮券之方式，誘使消費者購買康福旅行社公司之旅遊商品，已達對不特定人『招攬』旅遊活動之目的，已涉及經營旅行業業務，被告機關據以裁罰，並無不合」云云。簡言之，系爭訴願決定認為原告發行旅遊禮券之行為，屬於旅行業務之「招攬」行為，因原告並無旅行業執照，而屬違法。
⒉惟查：
⑴被告處罰依據，為發展觀光條例第55條第4 項：「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處……」（本條應由交通部裁罰），乃在處罰「經營旅行業務」，不是處罰「招攬」，合先敘明。
⑵原告並未提供任何旅遊商品或經營旅遊業務，而原告除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務（臺北地院卷第40頁）。原告發行禮券本屬合法，得經營發行禮券之業務。
⑶本案依法交通部方為有權認定機關，交通部曾於93年6 月4
日發布命令，針對發展觀光條例第27條第1 項第3 款規定之旅遊業務範圍為釋示（本院卷第54頁），該釋示表示：「依發展觀光條例第27條第1 項第3 款及民法第514 條之1 第2
項規定，前開條文所稱『旅遊』業務，除以安排『旅程』為必要之服務項目外，尚須具備提供交通、食宿、導遊或其他有關之服務，始屬於『旅遊』業務範圍。」可知，所謂經營旅遊業務，本應提供交通、食宿、導遊或其他有關之服務者，始屬當之。不論係發展觀光條例第27條第1 項第3 款規定：「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」，抑或民法第514 條第2 項規定：「前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務。」均是「招攬或接待或安排」以外，尚須兼具「提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務」，始能謂經營（或提供）旅遊業務（服務）。
⑷法務部89年法律字第018896號函亦釋示：「凡以為旅客安排旅程（必要之服務）及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之旅遊服務並以收取旅遊費用（營利）為目的之事業，始為本條所規範之旅遊營業人。」與前揭邏輯亦屬一貫。
⑸「發行禮券」，依一般智識經驗，並不屬於「招攬觀光旅客」，僅是提供支付價金之選擇方式。一般人並不會因為原告發行禮券而決定要旅遊，而係決定要旅遊後，才向原告購買禮券。否則，各大發卡銀行與旅行社合作，提供旅遊商品刷卡優惠服務，大嗣宣傳及發送贈品（臺北地院卷第42-47 頁），豈非均在誘使參加旅遊，屬招攬旅遊，屬經營旅行業務？
⑹若如訴願決定所稱，誘使消費者購買旅行社之商品或服務，即屬招攬，即屬經營旅遊業務，則航空公司直飛班機、飯店豪華住宿享受及設施、米其林餐廳等與旅行社共同合作促銷，誘使消費者購買機票、參加旅遊，該等公司是否均在經營旅行業務而違反旅行業管理規則？
⑺綜上，原告並未提供旅遊商品，僅單純發行禮券之行為，實不屬於發展觀光條例第27條第1 項第3 款之「招攬觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」，並不該當「經營旅行業業務」。原處分及訴願決定將第三人單純發行禮券與「提供旅遊服務」混為一談，忽略法條後段之安排旅遊、食宿及交通之要件，逕認原告「發行禮券」之行為即該當「經營旅行業業務」之構成要件，自有邏輯跳躍之謬誤。
㈢原告不提供旅遊服務，原處分未清楚說明為何原告發行禮券即屬違規經營旅行業務（此亦為交通部第一次決定撤銷觀光局處分理由之一），原處分違反依法行政、明確性原則，以及未詳實舉證原告確實違反何種法令事實問題。
⒈原處分與訴願決定未詳實論證原告僅單純發行禮券未安排旅遊、食宿及交通，究竟如何該當發展觀光條例第27條第1 項第3 款之規定，逕以有「誘使」消費（亦非事實），即認符合該款規定，違反明確性原則，「發行禮券」並無法令禁止，被告所持理由，不以法條為依據，僅憑機關片面推論即為裁處，該裁罰處分顯於法無據，自屬違法。
⒉發展觀光條例第27條第1 項第3 款「招攬觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」，無任何法令、法規命令或函釋說明非旅行業者只要發行禮券，未提供旅遊、食宿及交通，即該當該款，故原處分以「發行禮券」即該當該款，已違背前敘明確性原則。
㈣被告認為銀行提供旅遊刷卡優惠及發行國民旅遊卡兌換等與本案相同由第三人提供兌換商品（服務）之模式，並非經營旅遊業務，惟於本案卻擴張法條文義且未附理由裁罰原告而為不同認定，有違平等原則：
⒈下列情形，均屬由消費者（持有者）向第三人兌換之模式。此種模式，各行政機關均認合法。
⑴銀行發行信用卡（如一般信用卡或與機關配合之國民旅遊卡，而信用卡為支付工具之一種）並提供刷卡優惠，而優惠之兌換均為第三人提供（旅遊商品者為旅行社，兌換汽油者為加油站等，）。惟銀行發卡顯然並非在經營旅遊業務或經營加油站，此理甚明。
⑵由各種行業之商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得記載事項內容可知。發行禮券，由第三人提供商品（服務）兌換，為政府機關承認之合法模式，且極為普遍。
⒉本案事實與上揭兌換模式相同，本屬合法。
⑴原告發行禮券而由持券者向康福旅行社兌換模式，與上述第三人提供兌換模式相同。與禮券定型化契約應記載及不得記載事項之「發行禮券，由持券者向第三人兌換商品情形」亦同。
⑵又，原告所發行之禮券同樣如前揭卡種屬支付工具一種。
⒊原處分及訴願決定罔顧社會上普遍存在由第三者兌換之交易模式，未曾說明差別待遇之理由，就相同事件為不同之認定，無正當理由而為差別待遇，自屬違反平等原則。
㈤被告另稱，銀行刷卡優惠或發送滿額禮活動之目的，係在鼓勵「原本即有購買旅遊商品意願」之消費者，選擇申辦並持該特定銀行之信用卡來消費，謂與本案不同云云，惟不合論理及經驗法則，不足為採。
⒈銀行與旅行社合作舉辦刷卡優惠或送贈品，難道僅針對新辦之信用卡持卡人？依吾人周知之生活經驗，被告此一論點已屬無稽。
⒉系爭禮券僅係支付工具一種，與信用卡之支付功能性質相同。同樣是消費者有購買旅遊商品意願，再選擇購買系爭禮券支付，與前敘被告描述之信用卡情形完全相同，依被告上開論述，顯然不構成招攬旅遊。
⒊另依前述交通部函令內容，僅僅提供支付方式而不實際提供旅遊服務者，不論消費者因何故選擇該方式支付旅遊商品之對價，未實際提供旅遊服務者，均不應構成發展觀光條例第27第1 項第3 款之招攬旅客並安排食宿及交通之情形。
⒋又，若要論招攬、吸引消費者選擇旅遊商品，信用卡提供之刷卡優惠、贈品及信用卡保險，遠遠高於本案禮券（無折扣），對消費者更具吸引力，信用卡公司顯然更足構成招攬旅遊，經營旅行業務，然事實並非如此。被告邏輯矛盾，自無足採。
㈥被告復辯稱，購買可樂禮券形同購買所有商品云云，除與事實不符外，亦無理由。
⒈原告發行之禮券，實係支付工具之一種，持有禮券者如有旅遊需求，仍需選擇旅遊商品，報名後再選擇是否以禮券支付。易言之，持券者先有旅遊意願進而報名，再使用禮券。故被告稱購買禮券及形同購買康福旅行社全部旅遊商品云云，不知其根據為何。
⒉系爭禮券並無折扣優惠（禮券面額與新臺幣數額等值）。既無折扣優惠，一般消費者於有旅遊需求時，必不會多此一舉（先向原告購買禮券後，接著向康福旅行社報名旅遊、確認成團後，再選擇以禮券支付），故被告稱原告招攬及購買禮券即購買原告全部商品云云，有明顯違誤。
⒊被告復稱本件係消費者瞭解購買系爭禮券後，可持券至康福旅行社全省分公司兌換旅遊商品，故稱原告經營旅遊業務云云，然消費者亦可持任何一家銀行發行之信用卡至合作旅行社全省分公司兌換旅遊商品，除享優惠外，還可累積紅利點數，銀行不啻更在經營旅遊業務？
⒋另本案亦與被告所謂俗稱「牛頭」模式完全不同，蓋被告所說的「牛頭」，係某自然人打著旅行社名號，直接介紹某某旅遊行程，使消費者誤信為旅行社所舉辦活動因而向其繳費報名，並認為此舉即已報名某旅行社之旅遊活動。惟此與本案持券者（或購買禮券者）仍要自行選擇要報名旅行社之何種行程等或是兌換何種商品，再選擇是否以現金、刷卡或可樂禮券支付情形完全不同。
⒌被告裁罰理由稱原告發行禮券即屬招攬，復稱原告如未曾為任何招攬，消費者又豈會知悉並購買發行可樂禮券云云，顯然被告假設原告有宣傳或廣告禮券行為而該當招攬，惟此假設除無從當作被告認原告發行禮券即為招攬之依據外，被告僅描述系爭禮券交易買賣之事實，再回頭推論原告有為「招攬」行為，實屬倒果為因，違背論理法則，自不足取。
㈦現行法自始未禁止發行禮券（包含旅行業），原告發行禮券，並未違反法令禁止或限制規定。原告本得經營發行禮券之業務。
⒈被告委託均衡法律事務所辦理之「旅行業發行禮券問題及其規範與管理機制」研究報告第99頁清楚指出欲禁止旅行業發行禮券，應於法令增訂禁止（臺北地院卷第49頁）。亦即，現行法並無法令禁止旅行業發行禮券之規定。就旅行社得發行禮券一事，被告事實上甚為知悉，而對原告（非旅行業）得發行禮券乙事，更是無所爭執。
⒉系爭禮券亦均經台新銀行提供足額履約保證，保證期間內如原告經法院裁定破產、依法撤銷設立登記或歇業，致禮券持有人消費時未獲提供服務者，台新銀行將負連帶保證責任並拋棄先訴抗辯權。原告自無吸取資金致消費者權益受損害之可能。
⒊原告與康福旅行社間，充其量僅有合作關係。如同銀行提供刷卡方式予旅客支付旅遊費用、機票，兌換旅遊商品，旅館提供住宿服務與旅客、餐廳提供餐飲予旅客一般。該等合作對象，均非在經營旅遊業務，而僅是與旅遊業務相關。原告僅係發行預付型旅遊禮券，本身並不提供旅遊服務。所有之旅遊服務係由合法之康福旅行社提供（國內外旅遊、自由行、訂房及國際機票等旅遊服務），本屬合法之經營及合作關係。
⒋本件屬於近代之新興消費模式，我國為保護消費者，對此種消費模式，經濟部及交通部等陸續訂定各行各業發行禮券之應記載不得記載事項以茲管理，被告不能諉為不知。被告本應儘速制定相關法令，使原告或旅行業者發行禮券時有所依循，而非隨意指摘違法，逕自裁罰。
⑴參照經濟部制定之餐飲業等商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得記載事項、零售業等商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得記載事項及交通部制定觀光遊樂業商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得記載事項，均同有「商品（服務）禮券，指由發行人發行記載或圈存一定金額、項目或次數之憑證、晶片卡或其他類似性質之證券，而由持有人以提示、交付或其他方法，向發行人或其指定之人請求交付或提供等同於上開證券所載內容之商品或服務」記載（臺北地院卷第60-64頁）。
⑵因此，發行禮券由指定之人提供商品服務之模式，為法所許。原處分及訴願決定於無法令限制發行旅遊禮券之情形下，逕對原告裁罰，顯屬無據。又因發行禮券者與服務／商品提供者為不同人，則發行旅遊禮券行為自不當然等於從事「招攬、提供旅遊商品或服務」業務，原處分及訴願決定之推論，無立論依據。
⒌再查，由委外旅行業發行禮券之研究報告（臺北地院卷第48-57 頁）以及被告之函文（臺北地院卷第58-59 頁）可知，被告至少於96年已意識到此一事實。惟歷經多年，卻仍未修正法律或制定相關命令，便宜行事，若有行政怠惰之嫌，即不能逕自苛責、裁罰人民。被告跳過法令制定與修正逕自裁罰原告，悖於依法行政之原則甚鉅。
㈧並聲明求為判決：
⒈先位聲明：
⑴確認原處分無效。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
㈠原告未向被告申請核准經營旅行業業務，依法不得招攬觀光旅客，卻以發行具對價旅遊禮券方式，對不特定之消費者為旅遊活動之「招攬」行為，被告依發展觀光條例第27條第1
項第3款及第3項及第55條第4項暨其裁罰標準第7條附表3第11.按「發展觀光條例第27條第1項第3款之『招攬』並非要式行為，得以口頭或書面為之，即其行為在客觀上足以使旅客了解該活動並進而報名參加即屬招攬。」本院98年度訴字第1802號判決意旨可參（原處分卷第51-60頁）。復因現代資訊
科技發達，帶動交易方式多樣化，在解釋法條文義時，即應與時俱進以求符合人民之生活與法律感情，而不得拘泥於原有文字或框架，致悖離社會生活事實，此即最高行政法院
101年判字第301號判決於解釋發展觀光條例法條文義時所揭示之原則（原處分卷第61-66頁）。準此，所謂「招攬」，
並無行為方式之限制，凡行為人所為在客觀上足以使旅客了解該活動屬旅遊活動並報名參加之一切行為，均屬發展觀光條例第27條第1項第3款所定之招攬行為而構成經營旅行業務，洵屬明確。
2.系爭禮券係明載「可樂旅遊禮券」等字樣，已足使一般消費大眾瞭解得以透過買受系爭禮券之方式，報名由康福旅行社提供之旅遊服務，是以，原告所為實與我國目前實務上非旅行業從業人員（俗稱牛頭）招攬旅遊並收取費用後，透過合法旅行社提供旅遊服務之角色地位相當。
㈡原告違反發展觀光條例第27條第1項第3款之違規事實明確：1.原告稱：依發展觀光條例第27條第1項第3款規定，須同時具備「招攬觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」者，始有違法問題，原告並「未安排旅遊、食宿及交通」即無招攬旅遊業務情事，根本不該當本款規定云云。惟查：
⑴發展觀光條例第27條第1 項第3 款將「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」規定為旅行業的業務範圍，考其立法理由：「為避免非旅行業從業人員或業者假借招攬旅遊名義從事旅遊相關業務，肇致合法業者及旅遊消費者權益受到損害，爰將原第1 項第3 款增訂招攬國內外旅客並安排旅遊、食宿及交通之行為……」等語，足見立法者雖將「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」列為旅行業的業務範圍，然絕非可謂「非旅行業從業人員」若僅從事「招攬觀光旅客」或「安排旅遊、食宿及交通」之其中之一，即非屬經營旅行業之業務。
⑵實則，因原告係透過發行系爭禮券之方式，對不特定人為旅遊活動之「招攬」，其後再由康福旅行社以其全省分公司各項旅遊商品（所有國內外團體旅遊、自由行、訂房、國際機票等旅遊產品）給予消費者兌換（原處分卷第3 頁），是以，本件原告發行系爭禮券之行為，實已同時具備「招攬觀光旅客」並「安排旅遊、食宿及交通」之行為要件。若非如此，則以我國過去旅行業實務上常見之「非旅行業從業人員」（俗稱「牛頭」）為例，渠等以「於招攬旅遊並收取費用後，再透過合法旅行社提供旅遊服務」之營運態樣，豈不從非法變成合法？如是，前述發展觀光條例第27條第1 項第3 款立法規範所欲保障之旅遊消費者及合法業者之權益，豈不蕩然無存？
⑶原告發行之系爭禮券係無記名且可轉讓，並可於市面上流通販賣（本院卷第78-83 頁），可知，其銷售對象實為不特定人；況且，系爭禮券背面已載明「可樂旅遊禮券使用方式：……可持本券於可樂旅遊全省分公司購買旅遊商品，但不得兌換現金。包含國內外團體旅遊、自由行、訂房、國際機票等……」等語，已足使取得系爭禮券或在拍賣網站、綜合性論壇網站知悉系爭禮券販售消息之人，瞭解系爭禮券可兌換可樂旅遊（即康福旅行社）旅遊商品之事，並利用禮券之便利性與優惠性，吸引消費者向原告購買系爭禮券，後再向訴外人康福旅行社兌換旅遊商品，是以原告之行為，已屬對不特定消費者為旅遊活動之「招攬」，核無疑義。
⑷觀諸原告（本院卷第84-85 頁）與康福旅行社（本院卷第86頁）之公司登記所在地均同位於臺北市○○區○○○路0 段00號5 樓，可證原告與康福旅行社間關係匪淺，而非如原告所稱：由原告發行禮券並收取發行禮券之服務費用，訴外人康福旅行社提供旅遊服務，如此單純且截然可分。
2.原告又稱：發行禮券僅係提供支付價金之選擇方式，否則各大發卡銀行與旅行社合作，提供旅遊商品刷卡付費之優惠……、航空公司、飯店、餐廳等與某旅行社共同合作促銷旅遊行程，使消費者願意購買機票、參加旅遊，豈非均在誘使消費者參加旅遊，屬招攬旅遊云云，惟查：
⑴銀行刷卡優惠或發送滿額贈禮活動之目的，係在鼓勵「原本即有購買旅遊商品意願」之消費者，選擇申辦並持該特定銀行之信用卡來消費，是消費者既「原本即有購買旅遊商品之意願」，則此一刷卡滿額贈禮之活動，自與原告透過發行系爭禮券之方式，「使消費者了解購買該禮券可參與旅遊活動，進而報名參加之招攬行為」無涉。
⑵申言之，本件係因消費者瞭解購買系爭禮券後，可持券至康福旅行社全省分公司兌換旅遊商品，亦即，消費者購買該禮券後，等同已經購買訴外人康福旅行社之非特定旅遊商品，實形同原告係以銷售該禮券而「招攬」消費者旅遊（實質經營旅行業務），再由康福旅行社以其全省分公司各項旅遊商品（所有國內外團體旅遊、自由行、訂房、國際機票等旅遊產品）為持券之消費者提供旅遊服務，因此，尚不得與銀行刷卡優惠或發送滿額贈禮活動係因消費者「原本即有購買旅遊商品意願」，方由特定銀行為提高消費者使用率、賺取手續費，因而提供贈品、鼓勵消費者使用其信用卡消費」之事例同觀。
⑶至原告所提航空公司、飯店及餐廳與旅行社異業合作，共同合作促銷旅遊行程之事例，亦同。蓋以，消費者於參加旅遊行程時，勢必係「原本即有購買旅遊商品意願」，再依此意願去選擇航空公司、住宿飯店或用餐之餐廳（幾無消費者僅係基於「單純想搭飛機」、或僅「單純想至某飯店住宿或用餐」之目的，而大費周章向旅行社報名參加旅遊行程之可能）。
⑷更有甚者，航空公司、飯店及餐廳與旅行社間之異業合作行為，並未基於「為規避旅行社不得違法發行『預付型有價旅遊禮券』之目的」，而由航空公司、飯店或餐廳發行任何「預付型有價旅遊禮券」，是以，航空公司、飯店及餐廳與旅行社間異業結合之商業模式，自不能與本件原告係透過發行可樂旅遊禮券對不特定人為「招攬」，並誘使渠等以購買該旅遊禮券之方式購買旅遊商品，而實質經營旅行業務之情形，任意比附援引，其理至明。
㈢本件被告以原告非旅行業，依法不得招攬觀光旅客，卻以發行系爭禮券方式，對不特定之消費者為旅遊活動之「招攬」，乃認定原告違反發展觀光條例第27條第1項第3款規定，並未違反「法律明確性原則」：
⒈有關「法律明確性原則」，司法院大法官會議第432 號解釋意旨略謂：……法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。……「茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違……」等語可資遵循。
⒉原告未經申請核准經營旅行業，卻發行系爭禮券，使不特定多數人瞭解購買該旅遊禮券並開立旅行社專用代收轉付收據後，可向訴外人康福旅行社兌換全部旅遊商品（該禮券背面所載內容，原處分卷第3頁），並因此而購買該旅遊禮券及
報名參加旅遊活動，足徵被告所認：原告未向被告申請核准經營旅行業務，領取旅行業執照，依法本即不得招攬觀光旅客，卻以發行具對價之預付型旅遊禮券方式，對不特定之消費者為旅遊活動之「招攬」行為，實係違反發展觀光條例第27條第1項第3款及第3項規定甚明，更未違反「法律明確性
原則」。
㈣並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴原告追加請求確認原處分違法，是否合法？⑵交通部是否授權被告就涉及違反旅行業務部分為裁罰？⑶原告是否有經營旅行業情事？茲分述如下：
㈠關於先位確認訴訟部分：
1.按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第2項定有明文。查本件原告未曾向被告請求確認原處分無效，直至本件起訴後始追加先位聲明，請求確認原處分無效，此為原告所不爭執(參言詞辯論
筆錄)。依上開規定，其追加之訴，自不合法。
2.原告雖稱：行政訴訟法第6條第2項規定，其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效，是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足，例如經訴願程序為實體審理後，提起確認訴訟，或提起撤銷訴訟後變更為確認訴訟，即不能認為欠缺行政程序云云。
惟查：原告前就原處分提起撤銷訴願，觀諸其訴願書之內容，並未論及原處分有何行政程序法第111條各款所規定無效
之情事，自難認原告於訴願時曾有向被告請求確認原處分無效之意，訴願決定予以駁回，亦無就原處分是否有無效原因為實質審查，原告提起追加確認原處分無效之訴難認為合法。原告主張行政訴訟法第6條第2項規定無須嚴格遵守云云，要屬誤解。
㈡關於備位撤銷訴訟部分：
1.按行為時發展觀光條例第26條規定：「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」、第27條第1項：「旅行業業務範
圍如下：……三、招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通。……。」、第3項：「非旅行業者不得經營旅行業
業務。但代售日常生活所需國內海、陸、空運輸事業之客票，不在此限。」、第55條第3項：「未依本條例領取營業執
照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業
。」、第66條第3項：「旅行業之設立、發照、經營管理、
受僱人員管理、獎勵及經理人訓練等事項之管理規則，由中央主管機關定之。」、裁處時發展觀光條例第55條第4項規
定：「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45
萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」。次按發展觀光條例裁罰標準（下稱裁罰標準）第1條規定：「本標準依發展觀光條
例（以下簡稱本條例）第67條規定訂定之。」、第7條：「
旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則之規定者，由交通部委任觀光局依附表3之規
定裁罰。」、附表3第1項：「未領取旅行業執照而經營旅行業務者：從事代售（購）海、空運輸事業客票、旅遊招攬、代辦出、入國境及簽證手續者：處新臺幣9萬元並禁止其營
業。……」。準此依前揭發展觀光條例第26條及第27條第3
項規定，未取得旅行業執照者，自不得經營旅行業業務。
2.本件被告以原告未經申請核准領取旅行業執照，卻發售旅遊禮券招攬旅客，供購買者向康福旅行社兌換國內外團體旅遊、自由行、訂房及國際機票等旅遊產品，並開具代收轉付收據予購買者，違反發展觀光條例第26條、第27條第1項第3款及第3項前段規定，乃依發展觀光條例第55條第4項、第3項
及發展觀光條例裁罰標準第7條附表3第1項第1款規定，裁處原告9萬元罰鍰，並禁止經營旅行業務，有系爭旅遊禮券（
原處分卷第3頁）、被告104年7月29日觀業字第1043003568
號執行違反發展觀光條例事件處分書（原處分卷第39-40頁
）等資料影本附卷可稽。經核於法並無不合。
3.原告雖稱：原告並未有招攬觀光旅客之行為，亦未有安排旅遊、食宿及交通之經營旅行業業務情事，現行法亦未禁止發行禮券，原告發行禮券未違反法令，被告以原告發行旅遊禮券，對不特定之消費者為旅遊活動之「招攬」行為，予以裁罰，自屬違誤云云。惟查：
⑴按發展觀光條例第27條第1項第3款所謂「招攬」，並無行為方式之限制，凡行為人所為在客觀上足以使旅客了解該活動屬旅遊活動並報名參加之一切行為，均屬該款所定之招攬行為而構成經營旅行業務。
⑵原告未經申請核准經營旅行業，卻於102年間發售系爭禮券
招攬旅客，並於消費者購買時開立旅行社專用「代收轉付收據」，供購買者向康福旅行社兌換旅遊產品，此為原告所不爭執，原告亦於訴願書自承以此向康福行社收取價金一定比例之服務費作為報酬。另觀諸原告發行之系爭禮券背面記載：「可樂旅遊禮券使用方式」，其第伍點載明：「所有旅遊行程商品價格依可樂旅遊網站公告之價格為準。另載明：可樂旅遊網站http://www.colatour.com.tw」等文字（原處分卷第3頁），而上開「可樂旅遊網站，網址http://www.colatour.com.tw」，即係康福旅行社依旅行業管理規則第32條
規定向被告申報用以經營旅行業業務之網站，此有康福旅行社之旅行社資料綜合查詢表及核備函可稽（本院卷第72 -76頁）。再者，登入上開「可樂旅遊網站」後，該網頁列印資料左上角記載「Colatour可樂旅遊」之字樣，而頁尾則記載「康福旅行社股份有限公司，綜合旅遊業，交觀綜2013」等文字，此有該網頁可稽（本院卷第77頁），足見上開「可樂旅遊網站」實際上係康福旅行社經營，由此，已足使一般消費大眾瞭解得以透過買受系爭禮券之方式，報名由康福旅行社提供之旅遊服務，是以，原告所為實與我國目前實務上非旅行業從業人員（俗稱牛頭）招攬旅遊並收取費用後，透過合法旅行社提供旅遊服務之角色地位相當。
⑶申言之，原告係透過發行禮券之方式，對不特定人為旅遊活動之「招攬」，其後再由康福旅行社以其全省分公司各項旅遊商品給予消費者兌換（參原處分卷第3頁），是以，本件
原告發行系爭禮券之行為，實已同時具備「招攬觀光旅客」並「安排旅遊、食宿及交通」之行為要件，其實質上已等同經營旅行業業務，堪予認定。原告稱其未「安排旅遊、食宿及交通」，非屬經營旅行業業務云云，要不足採。
4.原告又稱：發行禮券僅係提供支付價金之選擇方式，否則各大發卡銀行與旅行社合作，提供旅遊商品刷卡付費之優惠，共同合作促銷旅遊行程，豈非均在誘使消費者參加旅遊，屬招攬旅遊云云。
惟查：銀行刷卡優惠或發送滿額贈禮活動之目的，係在鼓勵「原本即有購買旅遊商品意願」之消費者，選擇申辦並持該特定銀行之信用卡來消費，是消費者既「原本即有購買旅遊商品之意願」，則此一刷卡滿額贈禮之活動，自與原告透過發行系爭禮券之方式，「使消費者了解購買該禮券可向旅行社兌換旅遊產品」之情形有別，尚不得與銀行刷卡優惠係因消費者「原本即有購買旅遊商品意願」，方由特定銀行為賺取手續費，因而提供優惠以鼓勵消費者使用其信用卡之事例同觀。原告所提航空公司、飯店及餐廳與旅行社異業合作，共同合作促銷旅遊行程之情形亦同，自不能與本件原告係透過發行禮券對不特定人為「招攬」，並使渠等以購買禮券之方式購買旅遊商品，而實質經營旅行業務之情形，比附援引。原告以此指摘原處分違反平等原則云云，亦不足採。
5.原告另稱：依照發展觀光條例裁罰標準第7 條規定，以及明示其一排除其他之法理，非旅行業之裁罰並非交通部委任被告機關裁罰之範圍，被告作成原處分有欠缺事務權限之違法情形云云。惟查：
⑴行政程序法第15條第1、3項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部份，委任所屬下級機關執行之。……前2項情形
，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」交通部乃發展觀光條例之中央主管機關，依行政程序法第15條第1項規定，自得將其權限委任所屬下級機
關執行。
⑵又行為時發展觀光條例第66條第3項：「旅行業之設立、發
照、經營管理、受僱人員管理、獎勵及經理人訓練等事項之管理規則，由中央主管機關定之。」旅行業管理規則第1條
：「本規則依發展觀光條例(以下簡稱本條例)第66條第3項
規定訂定之。」同規則第2條：「旅行業之設立、變更或解
散登記、發照、經營管理、獎勵、處罰、經理人及從業人員之管理、訓練等事項，由交通部委任交通部觀光局執行之；其委任事項及法規依據應公告並刊登政府公報或新聞紙。」足見旅行業管理規則係法規命令，交通部已依據「旅行業管理規則」第2條第1項規定，委任被告執行「旅行業之設立、變更或解散登記、發照、經營管理、獎勵、處罰、經理人及從業人員之管理、訓練等事項」，此復有交通部93年5月13
日交路（一）字第0930004993號公告為證（本院卷第67-71
頁），是被告就旅行業之設立、經營管理、處罰等事項，確經交通部合法授予事務管轄權限，要無疑義。
⑶又交通部係委任被告執行與旅行業有關之設立、經營管理、處罰等「事項」，而非限於「主體」為「旅行業」者，亦即若「非旅行業」違法經營旅行業，由於屬於旅行業有關之設立、經營管理、處罰等「事項」，自屬委任之範圍。蓋倘謂被告不得就「非旅行業」違反行政法上義務為裁罰，則發展觀光條例、旅行業管理規則及發展觀光條例裁罰標準等規定中，關於未經申請核准而經營旅行業業務之行為規範及裁罰等規定，豈非形同具文？如此顯違前揭法規之規範意旨。是原告稱「非旅行業」之裁罰並非交通部委任被告機關裁罰之範圍云云，要不可採。
㈢綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，先位聲明請求確認原處分違法部分為不合法；備位聲明請求訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，均應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴先位為不合法，備位為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　9　　 月　　22　　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　黃　秋　鴻
法 官　陳　鴻　斌
法 官　陳　金　圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　9　　 月　　22　　日書記官 劉 道 文