臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)105年度訴更一字第33號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 12 月 29 日

臺北高等行政法院判決
105年度訴更一字第33號105年12月1日辯論終結原 告　喜多納企業有限公司
代　表　人　吳金福（董事長）
原 告　和氣藥品股份有限公司
代　表　人　黃熙文（董事長）
原 告　信安實業有限公司
代　表　人　盧盈傑（董事長）
原 告　凱盛生物科技有限公司
代　表　人　丁朝宗（董事）
原 告　烏象仙藥品有限公司
代　表　人　陳秀美（董事）
原 告　尖美藥品有限公司
代　表　人　李明吉（董事）
原 告　得麗股份有限公司
代　表　人　石堃明（董事長）
原 告　郭米村
共 同
訴訟代理人　呂榮海律師
被 告　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人　洪萱
戚雪麗
蔡素燕
上列當事人間公平交易法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原處分撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告前因調查高雄屏東地區藥局組成「詠健廣告藥品聯誼會」（下稱詠健會）限制藥品售價之聯合行為，認原告喜多納企業有限公司（下稱喜多納公司）、和氣藥品股份有限公司（下稱和氣公司）、信安實業有限公司（信安公司）、凱盛生物科技有限公司（下稱凱盛公司）、烏象仙藥品有限公司（下稱烏象仙公司）、尖美藥品有限公司（下稱尖美公司）、得麗股份有限公司（下稱得麗公司）、郭米村及訴外人懿揚實業有限公司（下稱懿揚公司）、鹿王國際開發有限公司（下稱鹿王公司）、三寶佛製藥廠有限公司（下稱三寶佛公司）、保您能貿易有限公司（下稱保您能公司）、傅○冠即養德藥品社（下稱傅○冠）、歐起那瓦有限公司（下稱歐起那瓦公司）、申聖化企業有限公司（下稱申聖化公司）、大田藥品有限公司（下稱大田公司）等詠健會成員為上游藥品供應廠商，渠等亦組成「廣告藥品廠商會」（下稱廠商會），並於民國93年9 月至98年間，合意要求詠健會會員遵循「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告」（下稱三不一沒有）政策，否則集體停止供貨制裁，足以影響高雄屏東地區電台廣告藥品市場之供需功能，有違反公平交易法第14條第1 項本文所禁止之聯合行為，乃以98年1 月19日公處字第098022號處分書（下稱前案原處分）命上開被處分人自處分書送達日起，應立即停止上述行為，並課處信安公司、烏象仙公司各新臺幣（下同）650 萬元罰鍰；得麗公司、尖美公司、喜多納公司、傅○冠、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、歐起那瓦公司、申聖化公司、懿揚公司、三寶佛公司、郭米村及大田公司等各500 萬元罰鍰。其中除大田公司外，其餘被處分人不服前案原處分，提起訴願，遭駁回後，提起行政訴訟，經本院以98年度訴字第1735號、第1883號、第1920號、第2028號、第2110號、第2291號合併判決前案原處分關於該案原告部分及其訴願決定均撤銷。該案被告即本件被告不服，提起上訴，嗣經最高行政法院以100 年度判字第2181號判決將上開原判決廢棄，發回更審，經本院101 年度訴更一字第2 號、第9 號、第10號、第11號、第12號、第13號合併判決（下稱前案確定判決）前案原處分關於裁處該案原告罰鍰部分及其訴願決定均撤銷，該案被告不服，提起上訴，經最高行政法院103 年度裁字第668 號裁定駁回上訴而告確定。嗣本件被告仍認本件原告喜多納公司、和氣公司、信安公司、凱盛公司、尖美公司、得麗公司、烏象仙公司、郭米村，及訴外人申聖化公司、歐起那瓦公司、保您能公司、鹿王公司、傅○冠等合意約束下游業者之事業活動，足以影響高雄屏東地區廣告商品市場之供需功能，有違反行為時公平交易法第14條第1 項本文禁止之聯合行為，而以104 年3 月27日公處字第104023號處分書（下稱原處分），處原告喜多納公司271 萬元罰鍰、和氣公司141 萬元、信安公司121 萬元、凱盛公司106 萬元、尖美公司104
萬元、得麗公司39萬元、烏象仙公司29萬元、郭米村10萬元罰鍰，及訴外人申聖化公司93萬元、歐起那瓦公司86萬元、保您能公司及鹿王公司與傅○冠各10萬元罰鍰。原告不服，提起行政訴訟，經本院104 年度訴字第615 號判決（下稱原判決）撤銷原處分，被告不服，提起上訴，經最高行政法院105 年度判字第208 號判決（下稱發回判決）廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、原告主張略以：
㈠前案程序中，原告並未縮減訴之聲明，真意係表示該案原處分除罰鍰外亦命停止系爭行為，而原告因無該行為，縱經撤銷命停止處分亦無實益，故撤銷聯合行為罰鍰部分即可，詎遭被告違反誠信原則而曲解前案確定判決效力之範圍：
1.被告主張前案確定裁判效力不及於命停止行為之部分，縮減訴之聲明視為訴之撤回云云，與事實相悖。按前案程序中原告並非表示該處分命停止行為部分不欲受法院裁判之意，其真意實係「原告因無該行為，且聯合行為體已解體，早已無該聯合行為之存在，故無命停止該行為之實益亦無撤銷停止行為之實益」，故無請求判「撤銷命停止行為」之實益，但原告仍請求撤銷被告「認定聯合行為」。
2.原告既未表示就此部份不欲受法院裁判，自無訴之撤回，被告卻在此一問題上大作文章，刻意曲解原告真意，虛耗司法資源，使得審判延宕經年，原告縱獲勝訴亦遭被告不斷重覆處分，無法得到實質救濟。按國家機關較一般人更應重視誠信原則，被告卻硬要斷章取義，認為原告縮減訴之聲明，如此行為偏離誠信原則，實不足取。
3.另觀原處分主文第1 項：「被處分人等…嗣由……均撤銷在案」之描述，違背主文的基本格式，可知被告對於主文之理解有誤，違背一事不再理原則、訴訟上誠信原則、侵害人民訴訟權等情，皆由於被告對主文意義之理解錯誤。㈡按判決之實質上確定力（既判力）之範圍等同訴訟標的之範圍，而本件訴訟標的厥為「系爭聯合行為是否成立」，前案原審既已就該訴訟標的為實質審理，就此已生既判力，不容被告違背既判力遮斷效再予爭執：
1.前案確定判決主文雖僅諭示撤銷該案原處分之罰鍰部分，但不影響訴訟標的之效力，而本件訴訟標的自始至終厥為「聯合行為是否成立」，業經前案確定判決判定不成立，既判力已生。
2.依最高行政法院72年判字第336 號判例意旨，為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。
3.本件訴之聲明縱有爭執，惟訴訟標的自始至終均為「聯合行為是否成立」，況被告於本件所提事證均發生於95、96年間，屬前案確定判決前之事證，基於既判力之遮斷效，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，防杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，而使既判力失去意義。
㈢司法院釋字第368 號宣告改制前行政法院60年判字第35號判例違憲，而該判例意旨為：「如於理由內指明由被告官署另為復查者，該官署自得本於職權調查事證，重為復查之決定，其重為復查之結果，縱與已撤銷之前決定持相同之見解，於法亦非有違」，該判例敘明若「指明由被告官署另為復查者」，尚被宣告違憲，更何況本件前案確定判決根本沒有命被告續查，被告竟基於相同原因事實重為處分，舉輕以明重，原處分違法情狀重大明顯。依行政訴訟法第216 條規定，被告應受前案確定判決所拘束，未提出新證據卻重為處分顯然違法。又被告所謂「新調查之資料」，並不足推翻前案確定判決之認定：1.國稅局所得之資料與「是否構成要件」無關。2.詠健會與廠商會後續運作情況：沒有後續運作狀況，早已停止。3.訴外人三寶佛公司、王○城並非原告，不能證明原告行為，且三寶佛公司未被處分，反可說明被告處分不當。4.2008年行政院衛生署（下稱衛生署）資料及2010年國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）之資料均為舊資料，且為一般性論述，非本件具體之新事證。
㈣本件不構成聯合行為之認定乃經前案原審實質審理，屬前訴訟中之主要爭點，於本件訴訟仍有拘束力，被告就前訴訟之主要爭點重複爭執，卻未提出新事證，自無足推翻原判斷。且被告本件主張所援引證據資料均係存在於原審確定判決前，依據確定判決之遮斷效，被告於本件將舊資料套上新理由後再行提出，自不適法。被告在查無新事證之情況下，基於與前訴同一原因事實、同一訴訟標的，罰鍰金額降低一點就重為處分，不僅誤解前案確定判決主文之效力範圍、不遵確定判決之法律見解，且就前訴訟主要爭點重覆爭執，不符程序上誠信原則及訴訟經濟，違背最高行政法院有關爭點效之判決意旨甚明。
㈤按行政罰乃是國家針對行為人過去行為違反行政法上義務而為之處罰，其種類以行為時之法律有明文規定者為限，行政罰法第4 條已揭其旨。惟本件被告竟主張：「為避免渠等將來再度違法，爰有裁處罰鍰之必要」云云，姑不論本件原告「過去的行為」不構成聯合行為，已為前訴訟所確認，而被告卻視而不見，今對於原告尚未發生之「未來之行為」，竟已假定將來會違法，所以先進行處罰。被告不斷重覆處分，以預防性的有罪推定罰鍰處罰，侵害原告之「訴訟權」甚鉅。遍尋行政罰法，並無預防性罰鍰之設，原處分除違背處罰法定主義、違反比例原則外，另針對原告尚未發生的「未來之行為」裁處罰鍰，其違法瑕疵重大明顯，已達行政程序法第111 條第7 款自始無效之程度。退步言之，本件發生於92年至96年，當事人經行政處分及行政訴訟救濟，10年來原告早已無類似之聯合行為及妨害公平情事，處罰目的早已達成，追繳並無助於目的之達成，被告於近10年後再行追繳，顯然違反行政程序法第7 條第1 款規定。
㈥被告係依營業額之約0.06做為罰鍰之比例，並論及對原告信安公司及烏象仙公司加重之理由（分別為0.071 及0.118 ），惟按營業額之比例，對合法報稅之事業已有不公；對訴外人申聖化公司及歐起納瓦公司未有加重理由，何以高至0.077 、0.07？已有矛盾。況且，被告以發票金額或所得稅結算申報金額計罰，其未分辨何部分是與詠健會成員交易之金額（涉違法所得之利益），及非與詠健會會員交易之其他合法交易，亦有不公及違反公平交易法施行細則第36條第4 款。原處分「罰鍰／資本額比」非常懸殊，有高達3.3 、1.72、1.04、0.93者，有0.24者，顯見原處分違反公平交易法施行細則第36條第5 款未斟酌「事業之規模」「市場地位」及第4 款「因違法所得之利益」。一般企業正常之獲利在每股1
元（10％）已算不錯，被告一罰每股就虧損2.4 元以上，顯然過重。且縱係違法，命停止即可，罰鍰為可罰可不罰，本件事實上早已停止，目的已達成，已無罰鍰必要，是原處分罰鍰違反比例原則，為裁量之濫用。
㈦原告信安公司只有在自己之門市販賣，並非被告所指「電台廣告藥品市場」，既不在同一市場範圍，自不構成聯合行為，被告認定顯有違誤。在在證明被告所稱提出新訴訟資料，只是找新的裁罰理由，而非重新調查事證，實已違背法院判決意旨，足證其裁量濫用，處分係屬違法。
㈧聲明求為判決：原處分撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠原告於原審確定判決審理時減縮訴之聲明，致前案原處分主文第1 項「違反行為時公平交易法第14條第1 項聯合行為規定」即聯合行為實體要件，因原告撤回訴訟，而告確定。揆諸原確定判決主文：「訴願決定及原處分關於裁處原告罰鍰部分均撤銷」；理由「十一、綜上所述……茲因原告等僅訴請撤銷原處分關於罰鍰部分，就原告所請範圍，其訴為有理由…」，益證原審確定判決主文僅就訴願決定及原處分關於罰鍰部分為原告勝訴之諭知，並於理由敘明因原告僅訴請撤銷原處分關於罰鍰部分，僅就渠等所請範圍為有理由，顯見前案原處分主文第1 項聯合行為實體構成要件及主文第2 項命原告停止違法行為等部分，已因原告訴之撤回而告確定。參酌最高行政法院104 年度判字第723 號判決可知，行政機關對於被處分人行為是否該當實體構成要件之認定與依據違法行為所裁處罰鍰，其二者不僅得以獨立成為行政訴訟之訟爭對象，其訴訟程序上亦屬可分，故原告於前案本院更審時僅請求撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，足見原告於前案確定判決審理時，已撤回該處分書關於罰鍰以外部分之起訴。依行政訴訟法第260 條第3 項規定及本件發回判決「五、㈣」之意旨可知，最高行政法院業肯認原告於原審確定判決審理時減縮聲明部分，實質上已屬訴之撤回。
㈡有關聯合行為實體構成要件之違法認定，既未經原審確定判決撤銷，依行政程序法第110 條第3 項規定，該實體要件除行政處分之形式、實質存續力未受影響者外，亦生行政處分之構成要件效力，故被告依法仍須對於原告之違法行為，重為罰鍰處分。說明如下：
1.原告所製造者，多為中醫固有方劑所製成之丸、散劑，渠等生產設備具供給之可替代性並無疑義；至需求替代性而言，渠等所製成者均以補養氣血為主，且中醫醫理亦謂：「肝藏血，發竅於目。」故養肝可以明目，藥名雖異，療效相同，亦具需求上之替代性，故原告係同一產銷階段之水平競爭。
2.原告為避免下游藥局業者之價格競爭及相互轉介貨之品牌競爭，而共同要求下游詠健會成員依照建議售價表販賣電臺廣告藥品，並嚴格遵守「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有促銷廣告」規定，倘下游藥局業者涉有拼價等情事，原告則以集體停止供貨或罰款方式予以制裁，是原告行為實質上已屬對於價格之核心限制。
3.電台廣告所使用頻段為「頻譜資源（spectrum resources）」之一，其性質係屬稀少性資源，其傳播範圍所及之視聽大眾，即為該特定市場之消費者，故其訊號之普及性與滲透率，相較個別事業在所劃定市場範圍內之銷售值（量），更能反映對該特定市場之影響。且依據時空背景相仿之2008年衛生署廣播賣藥節目聽眾調查研究及2010年通傳會廣播電臺收聽行為調查研究報告指出，受訪民眾購買電臺廣告藥品之最重要原因均為「聽起來好像很有效，想試試看」或「聽起來感覺很有效，想試試看」，可見廣告藥品收聽次數與其購買意願顯具有高度正向關係，且高屏地區有聽過販賣商品節目或廣告之聽眾購買廣播商品的比率亦為最高。是電台廣告藥品非如其他一般商品係由通路商鋪貨量占有重要地位，而係以占有電台廣播節目的時間長短及內容為影響消費者購買與否之最主要決定因素，故最適合判斷本件廠商市場力大小的標準，係以高屏地區所收聽到的電台廣播藥品節目中，各藥商所廣播販售的藥品比例以為推估。
4.綜上，對於原告所為之聯合行為，本質上即有妨害市場競爭之高度可能，且對市場競爭將產生重大限制效果，並考量電臺廣告藥品市場有其訊號普及與滲透等特殊性，被告於96年2 月16日至96年4 月13日兩個月間，以電臺廣告藥品主要黃金銷售時段隨機抽樣側錄藥品廣播節目之方式，計算原告之廣告藥品品項所占調查時段全部電臺廣告藥品品項之比率高達4 成以上，難謂渠等之聯合行為，對於市場供需功能不生影響。
㈢至於原告訴稱信安公司未在電台廣告，原處分認定有誤乙節，按本件涉案供應廠商是否為「廠商會」成員，係依下列情形綜合判斷：
1.「建議售價」表中列名之廠商：該表係詠健會會長出席上游藥品供應廠商會議及確定電台廣告藥品之售價後，於詠健會委員會中討論及決議，而詠健會執行不拼價、不流貨，必依照建議售價表價格販售電台廣告藥品，上游供應廠商（即廠商會成員）將是最大受益者。
2.「95年度廠商繳款名冊」之繳款廠商：供應廠商之繳款除表示對詠健會之熱情贊助、情感聯誼外，亦代表該供應廠商經常參與詠健會餐敘聚會，對於詠健會處理會員間殺價紛爭之各項討論情形，均十分清楚熟稔；甚至直接參與討論及解決。此外，所有繳款廠商所繳年費一律為12,000元，與一般自由贊助性質不符，而為鞏固聯合行為彼此制約之手段。
3.曾參與供應廠商之餐敘聚會者：廠商會既是由上游供應廠商所組成，倘有證據顯示參與廠商餐敘聚會之供應廠商，即是廠商會成員。
4.綜上，事業是否為廠商會成員，尚非依據單一事實遽為論斷，須就上述事實及參與情形，並考量該供應廠商之營業概況、區域等因素綜合判斷之。何況，本件被處分主體重點在於廠商會組織，透過聚會方式掌握市場狀況，並對於電台廣告藥品價格以人為方式產生影響，是信安公司前負責人盧○彥不僅被同業指稱為廠商會會長，且得麗公司張○榮亦證實盧○彥參加95年2 月19日廣告藥品廠商於鳳山市松鶴餐廳之聚會，再據建議售價表所列信安製藥廠有限公司，即為信安公司之前身等情綜合判斷，信安公司應屬廠商會核心成員，並負責廠商會會務，故信安公司亦屬被處分主體之一，並無違誤。
㈣前案原處分關於罰鍰部分業經本院前審確定判決撤銷，原告雖訴稱渠等既已停止違法活動，被告再處罰鍰違背法令及比例原則云云，惟為維護交易秩序之目的，及避免原告再度實施違法行為危害交易秩序，並使渠等承擔違法聯合行為之不利益，被告認為對於原告確定之違法行為，仍有重為罰鍰處分之必要。被告重為罰鍰處分時，業已於原處分載明因原告對於下游藥局自由訂價排除之限制行為，致市場競爭功能高度危害，且該違法行為自93年9 月25日建議售價表製作完成日起，至98年1 月19日被告作成前案原處分之時，已持續長達數年，並因原告於被告調查期間，尚無悛悔實據亦未積極協助調查，另考量本件原告信安公司前負責人盧○彥及烏象仙公司業務即訴外人陳○河經詠健會或藥商同業指證為廠商會會長及副會長，屬「廠商會」核心成員，而有加重罰鍰之必要等事實，業依行為時公平交易法第41條、公平交易法施行細則第36條等規定及原確定判決之意旨，始分別處原告等10萬元至271 萬元不等金額之罰鍰。
㈤聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有原處分（原處分卷第1 至23頁）、前案原處分（原處分卷第39-001至39-010頁）在卷可稽，並據本院調閱前案確定判決含歷審全卷查明，堪認屬真實。是本件爭點乃在：被告新提出之訴訟資料是否足以推翻前案確定判決之原判斷？原處分對原告之裁罰有無違誤？五、本院之判斷：
㈠按「（第1 項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2 項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3 項）第一項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」「事業不得為聯合行為。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」91年2 月6 日修正公布公平交易法第7 條第1 項至第3 項、第14條第1 項前段本文及88年2 月3 日修正公布同法第41條（100 年11月23日修正新增第41條第2 、3 項規定，原規定移置第1 項，內容並無修正）定有明文。又同法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」
㈡次按訴訟經法院實體審理後所為之確定判決，當事人對於判決內容所確定之判斷，其後不得再就同一法律關係更行起訴或於他訴訟上，為與確定判決內容相反之主張，此即所謂判決之實質上確定力（既判力），而此僅存在於經裁判之法律關係，至判決理由中所判斷之其他爭點，則非既判力之效力所及；惟法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則，此即學理上所謂之「爭點效」。爭點效之適用，必須前後兩造當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，始足當之。亦即仍允許當事人在訴訟中對已有「爭點效」之爭點為新訴訟資料之提出，倘其足以推翻原判斷，即無主張爭點效之餘地（最高行政法院發回判決意旨參照）。
㈢又按最高行政法院發回判決意旨指明：「（前案）原處分關於裁處被上訴人等（即原告）罰鍰部分被撤銷確定後，上訴人（即被告）重為調查，原處分仍分別處被上訴人等罰鍰。被上訴人等不服，提起行政訴訟，上訴人於原審已一再主張，其重作原處分時，已提出新訴訟資料足以推翻原審確定判決之判斷，且於原處分詳載上訴人重為罰鍰處分所審酌之違法情狀、危害交易秩序程度、違法行為期間及事業經營規模等事項。原處分就聯合行為構成要件、包括聯合行為主體、產品市場與地理市場界定、聯合行為對特定市場之影響，上訴人已參酌原審確定判決意旨重為審視與研析等語，是否屬實？上訴人提出新訴訟資料是否足以推翻原判斷？原審自應詳予調查審酌，若足以推翻原判斷，自無爭點效之問題。」是本件應先審查者即被告所提出之新訴訟資料是否足以推翻前案確定判決之原判斷。
㈣經查，本院前案確定判決認定：建議售價表內，喜多納公司販售之「喜多納」為食品，得麗公司販售之「得麗香菇精」「得麗血力旺」「護麗顏素」「深海高單位魚油」均為食品，「全多洗」為清潔劑，「好湯頭」為調味醬料，凱盛公司販售之「老步錠」則為進口食品，烏象仙公司販售之「烏象仙強力速百清」、「烏象仙陰陽肝精」為食品，均非藥品，是被告認定原告就電台廣告藥品為聯合行為時，未逐一區辨、查明建議售價表內所載各原告販售之物品性質，並未將非藥品部分予以剔除，容有違誤。是本案產品市場之界定，應回歸「廣告藥品市場」（即不包括非藥品部分）檢視之。又被告就市占率之計算，係分別以隨機側錄高屏地區藥品廣播節目中廣告藥品總品項（87項）與廠商會全體成員經銷藥品品項（38項）所占比例、高屏地區某大型連鎖藥局97年度之上游廣告藥品經銷商總數（約34家）與廠商會成員數（10家）之比例、96年高雄市登記（但排除實際上無營業者）為藥品販賣的事業（211 家）與被告認定之廠商會成員總數（16家）之比例、96年高屏地區登記且實際從事廣告藥品經銷的事業（130 家，其中高雄市15家被告稱係其查訪結果，其餘則係將登記之藥品經銷事業全數假設為廣告藥品經銷商）與登記在高屏地區被處分之廠商會成員（11家）之比例，做為計算方式。此非僅與被告於該案102 年10月24日言詞辯論時自陳「市占率的計算，分母是高屏地區廣告藥品市場總營業額，分子是全體廠商會成員營業額」不符，亦與處理原則第4 點揭示計算事業市占率時應以所劃定市場範圍內之銷售值（量）作基礎，並審酌該事業及該特定市場生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）資料之原則有違。況被告以側錄所得廣告藥品總品項做為分母，廣告中出現之該案原告藥品品項總數為分子，計算市占率高達43.67%，乃係在錯誤的參數下過於簡化的計算結果，蓋該案原告信安公司、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、申聖化公司、懿揚公司並未於上開期間遭側錄到藥品廣告，倘依被告計算方式，檢視個別原告之結果，上開原告之市占率均為0 ，根本無任何市場地位，自無聯合行為可言，益徵被告前揭計算模式不可採。此外，姑不論被告認定本案聯合行為時間長達4 年餘（自93年9 月25日建議售價表製作完成時起至98年1 月19日作成該案原處分為止）是否有據，然被告僅以96年間未及2 個月之電台藥品廣播節目側錄結果，及96年間高屏地區登記之藥品經銷商及廣告藥品經銷商總數資料，即認原告有上開長時間的聯合行為，並依96年間資料計算之市占率，遽認原告長達4 年餘期間內聯合行為之效果均達影響市場功能之程度，顯然欠缺充分證據。被告未說明本案有何不宜以其所劃定市場範圍內銷售量或營業額為計算之情事，徒以其無法取得量化資料為由，逕以側錄廣播節目所得之廣告藥品品項、某連鎖藥局之上游廣告藥品供應廠商數目、高雄市從事藥品經銷業者數目，及依被告假設、推估之高屏地區從事廣告藥品經銷之事業數目等與市場生產、銷售、存貨、輸入及輸出值毫無關連之事項，用以計算市占率，所得數據資料自不足以表徵廠商會所為聯合行為（以量的標準而言）已達影響市場功能之程度。承上，被告既不能證明原告聯合行為之效果足以影響市場功能，與公平交易法第7 條第2 項所定聯合行為要件已有未合。退步言，縱認足以影響市場功能，被告以原告違反公平交易法第14條第1 項禁制規定，依第41條課處原告信安公司、烏象仙公司罰鍰各650 萬元，其餘原告罰鍰各500 萬元，被告雖稱其係審酌原告違法動機、目的、因違法聯合行為預期所得利益甚鉅、營業之規模、危害交易秩序持續期間甚長、無悛悔實據且未配合調查等情狀依法裁處。然原告在「高屏地區廣告藥品市場」各自所占地位如何？原告事業規模究依何數據資料認定？其市場地位是否因原告事業規模之不同而有所差異？渠等因聯合行為所獲致之利益有無差別？凡此均屬被告依法量處罰鍰時應審酌之情狀，皆未據被告說明，容有裁量怠惰之違誤等情，業據本院依職權調閱該案卷查明。
㈤被告於本院前案確定判決及最高行政法院103 年度裁字第668 號裁定駁回其上訴而告確定後，經重新調查並作成本件原處分，其提出之新訴訟資料（本院卷第224 至229 頁）包括：1.發函各國稅局調閱93至102 年各原告公司營利事業所得稅結算申報資料及原告郭米村個人所得稅申報資料；2.約談詠健會前會長廖○仙與三寶佛公司藥品銷售人員王○城；3.查閱2008年衛生署廣播賣藥節目聽眾調查研究及2010年通傳會廣播電臺收聽行為調查研究報告。惟查：
1.被告發函各國稅局調閱93至102 年各原告公司營利事業所得稅結算申報資料及原告郭米村個人所得稅申報資料，固可據此所得稅申報資料知悉其事業經營規模。然本院前案確定判決係認定被告未區分廣告販售係藥品或食品，且不能證明原告有關藥品聯合行為之效果足以影響市場功能，故不符公平交易法第7 條第2 項所定聯合行為要件，但以被告重新調查之上開原告所得稅申報資料，仍與證明本件原告聯合行為之效果是否足以影響市場功能無涉，實不足以推翻前案確定判決之原判斷。
2.被告約談詠健會前會長廖○仙與三寶佛公司藥品銷售人員王○城，據以確認「詠健會」與「廠商會」於作成前案原處分後是否停止運作，並確認三寶佛公司未在高屏地區電臺上廣告，另在建議銷售表中亦無三寶佛公司藥品，王○城僅參加過詠健會之聚餐等情，有陳述記錄在卷可稽（原處分不可閱卷第854 至857 頁，業經當庭提示原告訴訟代理人閱覽）。然「詠健會」與「廠商會」於被告作成前案原處分後是否停止運作，本與被告應證明原告聯合行為之效果是否足以影響市場功能無涉，又被告約談三寶佛公司藥品銷售人員王○城，亦非調查原告聯合行為之效果及其對市場功能之影響，難認係屬本件原處分之新訴訟資料，自不足以推翻前案確定判決之原判斷。
3.被告所舉2008年衛生署廣播賣藥節目聽眾調查研究及2010年通傳會廣播電臺收聽行為調查研究報告（本院卷第165
至175 頁），其調查結論雖認受訪民眾購買電臺廣告藥品之最重要原因為「聽起來好像很有效，想試試看」或「聽起來感覺很有效，想試試看」，然查該研究並未將「收聽次數」與「購買意願」作為調查變數，其關連性亦非調查報告結論之內容，是被告逕認「可見廣告藥品收聽次數與其購買意願顯具有高度正向關係」云云，顯然欠缺依據，亦與上開兩份研究報告無關。且依上開通傳會研究報告所載，民眾購買藥品或食品之原因，除上開「聽起來感覺很有效，想試試看」占20.8% 之外，其他「用過後有效」、「親朋好友推薦」之原因亦分占16% 及11.4% （本院卷第174 頁），顯然與被告有關「電台廣告藥品係以占有電台廣播節目的時間長短及內容為影響消費者購買與否之最主要決定因素，故最適合判斷本件廠商市場力大小的標準，係以高屏地區所收聽到的電台廣播藥品節目中，各藥商所廣播販售的藥品比例以為推估」之主張有所不同。此外，該2008年衛生署調查研究報告係前案原處分作成前之舊資料，並非重新調查之新訴訟資料；又上開2010年通傳會調查研究報告，則非針對本件原告藥品廣告之調查，亦非針對被告所認定有聯合行為之93年9 月至98年間高屏地區收聽行為之調查，其僅為一般性論述，亦難認屬本件之新訴訟資料。從而，被告所舉上開兩份調查研究報告，均不足以證明原告有關藥品聯合行為之效果足以影響市場功能，自無從認其已得推翻前案確定判決之原判斷。
㈥依前所論，被告所提出之新訴訟資料並不足以推翻前案確定判決有關原告行為不符公平交易法第7 條第2 項所定聯合行為要件之原判斷，又本件兩造亦同屬前案之當事人，上開重要爭點亦經兩造於前案實質辯論，本院前案確定判決之判斷又無顯然違背法令之情形，自有爭點效之適用，被告既受爭點效之拘束，就上開重要爭點，自不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。是被告違背爭點效而重作原處分對原告裁罰，於法自有未合。
六、綜上，原處分既有上開違誤，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　年　　12　　月　　29　　日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官　李玉卿
法 官　林秀圓
法 官　高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　年　　12　　月　　29　　日
書記官 何閣梅