臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度停字第106號

• 裁判案由: 聲請停止執行
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 01 月 31 日
• 當事人: 中興電工機械股份有限公司

臺北高等行政法院裁定
106年度停字第106號聲 請 人　中興電工機械股份有限公司
代　表　人　江義福（董事長）
訴訟代理人　李家慶　律師
梅芳琪　律師
陳威璇　律師
相 對 人　國防部
代　表　人　馮世寬（部長）住同上
訴訟代理人　徐克銘　律師
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止相對人中華民國105年12月21日國採驗結字第1050007402號函（含相對人106年1
月20日國採驗結字第1060000517號異議處理結果）之執行，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條
第2項、第3項定有明文。依此規定，停止執行須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。
二、本件聲請意旨略以：聲請人承攬相對人辦理之「動力底盤系統乙項（GI00232L249PE）」採購案，於民國101年2月10日
簽訂國防部軍備局採購中心訂購軍品契約(契約編號：GI00232L249 PE)，並於101年3月16日簽訂國防部軍備局採購中心契約修訂(變更)書(下合稱系爭契約)，嗣相對人以聲請人有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情事，以相對人105年12月21日國
採驗結字第1050007402號函（下稱原處分）通知聲請人將刊登政府採購公報。聲請人不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會(下稱工程會)以106年12月13日採購申訴審議判斷
書（訴0000000號）（下稱申訴審議判斷）駁回，聲請人乃
於提起行政訴訟前（嗣於本院為裁定時，業已就本案起訴繫屬本院），為本件停止執行之聲請。惟本件聲請人已按系爭契約之約定於101年11月30日至105年11月1日間，先後交付
合計326套雲豹八輪甲車予相對人，並經相對人驗收合格付
款在案，是聲請人業已履行應盡之全部主要給付義務，本件自不該當政府採購法第101條第1項第12款所定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之情形。系爭契約通用條款第19.1條「佣金禁止」之約定，至多僅為聲請人之附隨義務而非主要給付義務，相對人主張之不正利益新臺幣（下同）117萬400元僅為契約金額48億8,804萬4,000元之萬分之二，且系爭契約業已經相對人驗收合格付款在案，進入保固期間，相對人主張行使終止權，顯違背民法第148條誠信
原則，所為之終止契約意思表示無效。相對人於刑事法院判決確定前，即依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官（下稱臺中地檢署）104年度偵字第13032號、104年度偵字第15385號、104年度偵字第15387號、104年度偵字第17972號、104年度
偵字第18633號、104年度偵字第24054號、104年度偵字第24055號、104年度軍偵字第042號起訴書擬為停權處分，將嚴
重影響聲請人之聲譽及營業，顯非確保政府採購品質及維護公共利益之必要手段，已悖於比例原則。聲請人係聲譽卓著之公司，承攬多項大型公共工程標案，貢獻良多並獲致好評，絕非所謂「不良廠商」，原處分之執行將重創聲請人累積之卓著商譽，亦將完全阻斷聲請人7成營收來源，並被迫放
棄得標在即之標案，且聲請人長年致力研發之重電業，將因斷炊而付之一炬，更將嚴重導致聲請人公司3,000餘名員工
，頓失生計，進而影響3,000個家庭，必將造成聲請人難以
回復之損害；退萬步言，縱認營運損失可以金錢填補，以聲請人歷年營業規模估算營運損失，本件聲請人102年至106年11月底前，源自政府部門之營收分別為，78億2,952萬4,000元（102年度）、95億2,301萬3,000元（103年度）、85億8,826萬5,000元（104年度）、108億195萬5,000元（105年度
）、83億5,336萬9,000元（106年度1月至11月），近年平均營業收入淨額約計90億1,922萬5,000元，為避免國家負擔過重之金錢支出或延伸耗費社會資源不必要之爭訟，本件自亦屬「難於回復損害」之範疇。原處分之執行將致使聲請人於停權期間內不得參與政府採購，更足見聲請人之損害隨時可能發生而具有急迫性。本件採購案既已履約完畢，將原處分之效力暫時予以停止，俟行政爭訟確定後，再決定是否繼續執行，對於公益無重大影響；若逕自執行原處分，將衍生介面風險，致相對人支出額外成本，且國內能承作本件採購案、擴充案之廠商，本甚稀有，若聲請人遭停權，將犧牲人民用電權益，妨礙國家綠能政策之發展，反將嚴重損害公共利益。本件無論係相對人或行政院公共工程委員會均未依職權自行調查，僅依臺中地檢署起訴書為認定，然臺中地檢署起訴書所述內容，與客觀事實，有諸多未符之處，更與目前臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）刑事庭審理之證人證詞及證據資料相矛盾，足證聲請人本案訴訟勝訴之蓋然性極高，法律上並非顯無理由。本件縱假設事後證明保護發生錯誤，但由於社會為此付出之代價極微，則本件聲請人之權利仍有「保護必要性」。聲請人長期均係以政府採購、國內需求、政策發展為導向，進行一系列研發、製造與銷售，實難於一年內轉變公司數十載研發製造之方向，聲請人長期深耕於重電業，並以承攬公共工程為核心業務，可見107年度規劃投
標案乃係聲請人依據多年採購實務經驗所為安排，預期可得之利益，並非單純之期待利益，更非聲請人主觀想像之損害，原處分之執行，必然造成聲請人可得預期之利益受有損害。相對人以未經法院以審判程序檢驗之臺中地檢署起訴書，率爾認定聲請人之分包商有行賄行為，逕行終止契約，無異係將行政機關應為之調查與舉證責任轉嫁予聲請人，況此亦與目前臺中地院刑事審理調查事證明顯不符等情，並聲明：原處分（含相對人106年1月20日國採驗結字第1060000517號異議處理結果），於本案行政訴訟確定前，應停止執行。
三、相對人則以：聲請人雖主張原處分之執行將重創其商譽，惟其並未提出得即時調查之證據，難認已克盡釋明之責；又聲請人所提出之102年度至104年度會計師查核報告，僅表徵聲請人公共工程佔整體營收比例「曾」高達7成，然104年度迄今已2年有餘，尚難以之作為聲請人將因原處分之執行喪失
7成營收之釋明。且聲請人就原處分之執行何以將使3千餘名員工頓失生計，實未為任何釋明；另聲請人亦未檢具「已投標經評選為優勝順位第一名之標案」之證明文件，況縱為「已投標經評選為優勝順位第一名之標案」，嗣後仍須經議價程序，非經評選優勝順位第一名之標案必然得議價成功，聲請人更未就其所稱其已「得標在即」予以釋明，均足見聲請人並未就聲請停止執行之要件予以釋明，尚難認本件聲請符合停止執行之法定要件。另無法參與標案之營業及商譽之貶損，屬得以金錢回復事項，自非「難於回復之損害」，又原處分並非撤銷聲請人營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，對於已得標之政府標案，亦不影響該標案之履行進行，且原處分之作成距聲請人提起本件聲請將近一年時間，聲請人本得有充裕時間調整其經營方式，俾就原處分之執行採取避險措施，況聲請人主張因原處分之執行，可能影響聲請人所雇用員工之生計，核非屬聲請人自身權利或法律上利益受損，難謂合於「難於回復之損害」之定義。又聲請人依法並無直接請求機關向其採購之權利，聲請人主張機關僅得向其採購，當有違於政府採購法之立法目的，聲請人主張107年度規劃投標採購案，至多僅係因原處
分之停止執行，所產生之期待利益，不應納入行政訴訟法第116條所稱「難於回復之損害」；本件縱認聲請人為「已投
標經評選為優勝順位第一名之標案」，嗣後仍須經議價程序，是以聲請人將此部分納入難於回復之損害，僅屬主觀上之認定，並非可採，況相對人並未公開採購案所需資格條件，聲請人稱其「具有招標機關所要求之履約能力，並符合投標廠商之特殊資格要件」，僅係聲請人主觀認知，均足見本件並未符行政訴訟法第116條第3項所定「難於回復之損害」停止執行要件，聲請人之聲請於法未合。聲請人主張「本件不該當政府採購法第101條第1項第12款所定『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。』之情形，相對人不得將聲請人刊登於政府採購公報。」云云，無非係主張原處分適法性容有疑慮，並非本件停止執行程序所應探究之範圍等語，資為抗辯。
四、經查：
㈠依政府採購法第103條第1項規定，刊登於政府採購公報列為拒絕往來廠商，固於一定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，而對於已得標之工程，亦不影響其工程進行，故非一經刊登政府採購公報即無從營運，亦非必然即造成財務困難。又政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，機關辦理採購雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，廠商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇。本件聲請人雖主張刊登政府採購公報將重創聲請人累積之卓著商譽，亦將完全阻斷聲請人7成營收來源，並
被迫放棄得標在即之標案，嚴重導致聲請人公司3,000餘名
員工，頓失生計，必將造成聲請人難以回復之損害云云。惟查，原處分所產生之法律效果，僅係聲請人不得於1年內參
加投標政府採購案或作為決標對象或分包廠商，或將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，然並非撤銷聲請人之營利事業登記，亦未有限制聲請人繼續從事國內其他民間工程承攬營運之效果。且聲請人經核准所營事業項目多達110項
，有經濟部之公司及分公司基本資料查詢明細附卷可稽（見本院卷第6至7頁），聲請人所營事業甚廣，其營業項目及範圍，本不以政府採購之工程為限，聲請人自仍得本其營利事業登記項目，於上開停權期間內繼續營業，並與政府機關以外之廠商或個人從事交易，廠商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇，尚難認聲請人僅賴參加政府機關之採購始能維持營運，並非一經刊登政府採購公報即必然使聲請人無法營運，造成財務危機。聲請人以其營運模式長期仰賴政府機關標案，無法以政府機關標案以外之案源維持營運為由，主張原處分之執行使其損失高達102億餘元之
營業收入，受有難以回復之損害云云，純係聲請人主觀設限營業對象為政府機關之結果，洵不足採。至聲請人所稱原處分之執行將使公司員工頓失生計，造成難以回復之損害云云，經核並非屬聲請人自身之權利或法律上利益受損，聲請人據此主張受有難於回復之損害，自無足採。
㈡況聲請人縱使未受停權處分，仍得繼續參加政府機關採購案之投標，亦非必定能得標，足見停權處分與聲請人之營運、生計並無必然之因果關係。聲請人雖主張本件採購案之後續擴充招標及107年度採購案已有投標經評選為優勝順位第一
名（即聲證23，見本院卷第154至157頁）之標案，然聲請人已自承聲證23之標案業於原處分刊登政府採購公報前得標（見本院卷第297頁），是聲證23係在聲請人遭停權前所取得
之標案，自不受原處分之影響，已難謂原處分之執行所受損害，至本件採購案之後續擴充招標案或其他招標案，聲請人亦非必得議價成功進而得標，足見停權處分與聲請人之營運、員工生計並無相當因果關係。且縱將來聲請人本案訴訟如獲得勝訴，其因遭停權結果所導致1年內無法參與公共工程
投標及其連鎖反應、損失鉅額營業收入、公司營運陷於困境暨公司商譽等財產權上之損害，核均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害。聲請人雖援引最高行政法院101年度裁字第483、634號
等裁定雖載明：「不應只以『能否用金錢賠償損失』當成唯一之判準」等語，惟其尚載明「為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難以回復損害』之範圍」等語，核係就個案判斷難以回復損害之範圍，尚無逸脫上揭關於「難於回復之損害」要件之涵義範圍。且聲請人所舉因停權所受之損害，並非必以應得標而未得標之工程為計算之標準，尚難以聲請人歷年之工程實績、營業額、及停權期間之工程標案作為計算損害之參考，難認已達難以計算之程度，是聲請人此部分主張，容有誤解法律情形，殊無可採。
㈢復按停止執行程序係屬暫時之權利保護，而非本案救濟程序，法院須於有限之時間內，依兩造提出之證據資料，及可得即時為職權調查之結果，就停止執行要件事實之存否而為認定。又關於聲請停止執行之審查，行政法院僅須就原處分之執行，是否符合停止執行之要件加以審查即可，若其不符合停止執行之法定要件，即無須再就原告之訴在法律上是否顯無理由予以審究。本件聲請人主張：其已履行應盡之全部主要給付義務，本件應不該當政府採購法第101條第1項第12款所定之情形，系爭契約已經相對人驗收合格付款在案，進入保固期間，相對人主張行使終止權，違背民法第148條誠信
原則，且相對人於刑事法院判決確定前，即依臺中地檢署起訴書為停權處分，有違比例原則，相對人或行政院公共工程委員會均未依職權自行調查，逕依起訴書為認定，惟起訴書所述內容，與客觀事實，有諸多未符之處，並與目前臺中地院刑事庭審理之證人證詞及證據資料相矛盾，足證聲請人本案訴訟勝訴之蓋然性極高，法律上並非顯無理由云云。經核係屬本案實體爭議，仍待本案訴訟法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，無從於聲請停止執行程序中遽為論斷。㈣是以，本件聲請人所為停止執行之聲請即因與行政訴訟法第116條第2項、第3項規定之要件不合，而無從准許。又本件
聲請人聲請時，雖尚未起訴，惟本院為裁定時，本案已繫屬於本院，有索引卡查詢表在卷可稽（見本院卷第323頁），
故本件應屬行政訴訟繫屬中，是否停止執行之問題，然不論依行政訴訟法第116條第2項或第3項規定，均須已合致於該
項前段之停止執行要件者，始須再考量是否於公益有重大影響，而不應准許停止執行。是聲請意旨關於本件停止執行對公益並無重大影響之指摘，核與本件之認定無影響，自無再予論斷之必要。
五、綜上所述，聲請人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條
第2項、第3項所定要件不符，不應准許，從而本件聲請為無理由，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定
如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　31　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　李玉卿
法 官　高愈杰
法 官　王俊雄
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　31　　日書記官 鄭聚恩